數(shù)字經(jīng)濟背景下對消費者實行個性化定價違法邊界的研究

李毅　李振利

摘 要：經(jīng)營者對消費者的個性化定價，在傳統(tǒng)的市場中其對消費者的損害經(jīng)常被立法者所忽略，而在數(shù)字市場中，這種損害得到極其的放大，從而不得不引起競爭主管機關的重視。這種態(tài)度轉(zhuǎn)變的根本原因在于一方面?zhèn)€性化定價確實對經(jīng)濟發(fā)展和消費者福利起到促進作用，另一方面在于算法的使用使個性化定價更加便利，贏得各種付款意愿消費者最大的壟斷利潤，從而導致總體消費者福利的損失，同時也會產(chǎn)生限制競爭的效果。由此，人們對侵犯消費者利益的個性化定價是否應該監(jiān)管、違法標準和如何監(jiān)管產(chǎn)生較大的分歧。基于個性化定價產(chǎn)生的雙重效應，提出和贊同個案分析和處置的監(jiān)管措施，反對統(tǒng)一的禁止救濟措施，實現(xiàn)保護消費者利益和促進創(chuàng)新并舉的目標。

關鍵詞：付款意愿;算法;個性化定價;消費者損害;利潤增幅法

中圖分類號：F726 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）02-0110-13

作者簡介：李 毅，西南財經(jīng)大學法學院教授、博士生導師;李振利，西南財經(jīng)大學法學院博士研究生、山西師范大學社會與法學學院講師 （四川 成都 611130）

一、問題的提出及相關文獻評述

（一）問題的提出

隨著人工智能時代的到來，以算法為核心的大數(shù)據(jù)分析技術，極大地推動了數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。在算法的主導下，對產(chǎn)品和服務進行動態(tài)的定價，并根據(jù)其服務對象的特殊習性和偏好，對其進行個性化服務。根據(jù)OECD國際組織最新的解釋，個性化定價指，根據(jù)消費者的特性和行為，在價格上歧視終端消費者的任何行為，從而導致價格被設定作為消費者付款意愿的增長的功能①。企業(yè)對消費者進行的個性化定價，對消費者有利還是有害？是商家純屬的商業(yè)（經(jīng)營）策略還是限制競爭的行為？如果既包含合法的經(jīng)營行為又隱藏著不可告人的限制競爭的行為，如何區(qū)分兩者之間的界限？

我國對個性化定價的規(guī)定集中在《反壟斷法》第17條第1款規(guī)定：“（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”和《價格法》第14條規(guī)定：“（五）提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行個性化定價”，由此可見，現(xiàn)行的法律保護的對象是與經(jīng)營者交易的其他經(jīng)營者，并且按照本身違法的原則處理。許多國家的競爭法好像都明確地禁止僅對商業(yè)交易搭檔歧視，而沒有禁止對終端消費者的歧視。由于對消費者的個性化定價缺乏合法、合理的法律規(guī)定，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，利用算法對消費者的個性化定價，且造成的損害尤為嚴重，不得不引起競爭主管機關的重視。只有理清了這些問題，在合理原則分析的指導下，才能在今后的反壟斷立法中明確對消費者進行個性化定價違法的判斷標準，也為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供切實可行的執(zhí)法依據(jù)，提高查處個性化定價的工作效率。

（二）相關文獻評述

法學界和經(jīng)濟學界在以往的研究和文獻中，很少關注經(jīng)營者對消費者實施的個性化定價。究其原因在于，在沒有發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)和使用人工智能、機器學習及算法技術之前，盡管對消費者實施個性化定價有危害，沒有對整體競爭秩序和消費者的利益產(chǎn)生全面的風險和危害，如2005年賴秀蘭認為，消費者沒有作為法律保護的對象的原因之一是經(jīng)營者之間進行的價格歧視對消費者的經(jīng)濟福利的影響是間接的。其他的文獻，均以經(jīng)濟學的角度來看待此問題，沒有在反壟斷法上進行深入地剖析

邱瑞銘、彭衛(wèi)民：《價格歧視對消費者利益的影響簡析》，《價值工程》2016年第26期。

。即使在最近的文獻中，也沒有詳細地探討經(jīng)營者對消費者實施個性化定價違法的邊界，只不過對違法價格行為內(nèi)涵和外延、構(gòu)成要件標準和細化責任追究方式泛泛而談，沒有深入考慮在數(shù)字經(jīng)濟背景下，經(jīng)營者對消費者實施個性化定價的合法和違法的邊界及違法的標準，這些關鍵的問題有待急需得到解決，也是本文要探討的重點，以便指導反壟斷執(zhí)法機關查處經(jīng)營者對消費者實施違法個性化定價的實踐工作。

二、數(shù)字經(jīng)濟對個性化定價的影響

（一）數(shù)字經(jīng)濟對終端消費者之間個性化定價的影響

1.向下傾斜需求曲線。實踐中，許多企業(yè)可能有向下傾斜的需求曲線。一般情況下，從線下市場移動到線上數(shù)字市場的動機要求，更加透明的市場、為消費者更低的搜索成本和對弱小進入者更容易的銷售路線。這些發(fā)展有助于平緩需求曲線，在某種情況下減少市場力量。然而，他們不可能完全變平這些曲線。而且，許多為消費者提供相互聯(lián)系的新型的數(shù)字市場，經(jīng)常涉及重要的網(wǎng)絡效應，創(chuàng)設了進入壁壘，因此，有可能發(fā)展到少數(shù)競爭者和巨大市場力量的集中市場的趨勢。而有向下傾斜需求曲線的地方，比線下市場，有更大的動力在數(shù)字服務市場中進行個性化定價。數(shù)字經(jīng)濟對不同市場中的需求曲線的影響也通常是模糊的。

由此看來，個性化定價對經(jīng)濟效果產(chǎn)生一定的正面影響。鑒于解釋的目的，本文的分析設想，個性化定價被設定為消費者付款意愿的線性功能，如圖1所示。雖然在現(xiàn)實中，企業(yè)也許不總是有足夠的數(shù)據(jù)以個別消費者的水平來執(zhí)行個性化定價，反而選擇在多重的分類組中劃分消費者的方法。但這種簡化的方法，解釋了個性化定價作為最佳的條件的潛在效果。自然地，改變這種設想也許要改變被發(fā)現(xiàn)效果的強度。

2.從事套利的能力。數(shù)字市場對從事套利的能力有自相矛盾的影響，這種困難對有效的個性化定價是關鍵的條件。一方面，數(shù)字產(chǎn)品的本質(zhì)允許企業(yè)對產(chǎn)品本身建立起穩(wěn)定的再使用限制。他們能限制產(chǎn)品使用的手段，產(chǎn)品在哪些國家或地區(qū)使用，產(chǎn)品可否轉(zhuǎn)移到他人手中。每種限制都可能減少轉(zhuǎn)售的可行性，使套利變得更加困難，因而使個性化定價更具可行性。例如，隨著物聯(lián)網(wǎng)內(nèi)為產(chǎn)品的市場發(fā)展，對于企業(yè)來說，在產(chǎn)品上出售和執(zhí)行單一許可存在的可能性增大，從而移除了消費者的轉(zhuǎn)售權利。另一方面，數(shù)字平臺創(chuàng)設了新的市場，在這里更有效地轉(zhuǎn)售產(chǎn)品和轉(zhuǎn)售少量的閑置物品。然而，分享經(jīng)濟的發(fā)展更具有革命性，它超越了在線雙邊平臺聯(lián)系賣家和買家普通的發(fā)展模式。分享經(jīng)濟補充的、獨特的方面是，它通過分享以前不可分的物品，挖掘消費者自己巨大的閑置物品的能力，并把他們變成較小的自動化提供者。例如優(yōu)步的使用者能把他們雇傭的出租車的信息賣回到市場空間中其他的乘車者，這就能創(chuàng)設巨大的能力，可以和現(xiàn)存的能力相競爭，大幅度地減少價格。在客戶賦予分享的權利時，分享經(jīng)濟（至少在規(guī)制不會傷害時）能使套利更容易，因為分享經(jīng)濟允許轉(zhuǎn)售空閑物品，且轉(zhuǎn)售的便利能幫助阻止個性化定價。

套利的防止在反壟斷法上，被稱之為拒絕交易。從事個性化定價的企業(yè)拒絕賣單位產(chǎn)品給低價格買方，這些買方想要把一些單位產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給高價格的買方。因而，從事個性化定價的企業(yè)和準備轉(zhuǎn)售的低價買方形成內(nèi)部競爭的關系，即由企業(yè)和企業(yè)自己產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售者提供的相同產(chǎn)品的內(nèi)部品牌競爭。對于企業(yè)來說，防止套利的唯一方法是，以低價格賣給低價消費者，在數(shù)量上僅僅等于低價消費者的個人需求，拒絕出賣多余的單位產(chǎn)品，以防低價的消費者為轉(zhuǎn)售而使用它。允許低價消費者為轉(zhuǎn)售的目的而購買產(chǎn)品的企業(yè)的這種拒絕行為，是限制競爭的行為，它會把個性化定價帶到反壟斷法的范圍內(nèi)。

反壟斷法在傳統(tǒng)上謹慎地把拒絕交易視為反壟斷，甚至更遠地承認任何企業(yè)有選擇與誰交易和以什么條款交易的普通權利。對于企業(yè)來說，根據(jù)拒絕和競爭者交易的權利，有正當理由阻止低價消費者購買自己的產(chǎn)品，防止低價消費者轉(zhuǎn)售自己的產(chǎn)品獲取套利，從而使這種行為受到反壟斷責任的豁免。對于低價消費者來說，他們相當于普通市場中的分銷商，如果上游的企業(yè)拒絕和自己交易，就等于違反了我國《工商行政管理機關禁止濫用市場支配行為的規(guī)定》中第4條第2款規(guī)定：“拖延、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易”，屬于排他性的濫用市場支配行為，侵犯到低價消費者的利益，應當受到反壟斷法責任的追究。為了成功地個性化定價，企業(yè)必須阻止它希望收取低價的消費者，轉(zhuǎn)售產(chǎn)品到那些企業(yè)希望收取高價的消費者。否則，轉(zhuǎn)售者將會在價格上競爭掉任何差別。但是這種拒絕交易行為等于傷害競爭者，即轉(zhuǎn)售者，最終是個性化定價的消費者。因而，企業(yè)拒絕賣單位產(chǎn)品為轉(zhuǎn)售，不會受到企業(yè)選擇他們客戶普通權利的保護。

2.忠誠折扣。忠誠折扣計劃（有時稱作排他性的折扣計劃）允許賣家個性化定價，在賣家展示忠誠購買的情況下，提供給買家優(yōu)惠的價格，他們因而涉及對忠誠消費者的歧視性的降價，或者反映對不忠誠消費者的價格懲罰的引入。在沒有市場力量的企業(yè)之間，這些二等個性化定價的計劃是非常普遍的，他們通常反映競爭政策試圖促進的效率或競爭行為。這些實踐因而沒有限制競爭的意圖或效果。然而，在某些情況下，忠誠折扣可能是限制競爭的，特別是在限制或阻礙有效競爭時。忠誠折扣在有效地變成實質(zhì)排他性的交易協(xié)議時，忠誠折扣可能會引起競爭主管機關的重視。也就是，忠誠折扣計劃引誘消費者忠誠，以便他們從已經(jīng)確立支配地位企業(yè)手中購買所有的或者大部分的所需物品。這種情況下，競爭關注包括忠誠折扣計劃是否允許企業(yè)提升競爭對手的成本，或者對他們的價格征稅。然而，用同樣的方式，支配地位的企業(yè)的排他交易并不總是損害消費者，實質(zhì)的排他交易也不必損害消費者。反而，如果競爭對手為排他性而競爭，那么，就如在許多市場中，企業(yè)僅僅為消費者競爭，而不是為每個購買行為競爭。

為了發(fā)現(xiàn)損害效果而要求的是，在勸說消費者（經(jīng)銷者）排他性購買的能力上，支配地位的企業(yè)與其競爭對手之間存在著不對稱性，例如如果支配地位的企業(yè)能在一些非競爭的銷售上犧牲利潤，為了設定低于成本的競爭性銷售的價格和進行額外的銷售，就可能出現(xiàn)不對稱性。在這種情況下，掠奪的分析會發(fā)現(xiàn)這樣的案例，打折減少企業(yè)有效的價格到競爭者不能保留在市場內(nèi)的水平。然而掠奪性的分析疏忽了利潤犧牲不需要的情況，在這些案例中，除了非競爭性的銷售外，其他因素可能也創(chuàng)設了不對稱性：（1）經(jīng)銷者可能害怕競爭對手和支配地位的生產(chǎn)者交易，導致生產(chǎn)者的競爭對手被阻止。這種情況下，如果經(jīng)銷者不和支配地位的生產(chǎn)者交易，其將處于不利的形勢。而且，支配地位的生產(chǎn)者可能在沒有給別人有用的信息情況下，通過在不同的時間提供個別的折扣給經(jīng)銷者，誘使這種恐懼。（2）經(jīng)銷者可能也恐懼，如果支配地位的生產(chǎn)者成功地阻止競爭對手的生產(chǎn)者進入關鍵輸入品，他們也將處于不利的形勢。（3）競爭對手的生產(chǎn)者可能是無效的，但可以用不同的產(chǎn)品仍能對生產(chǎn)者的產(chǎn)品施加競爭性的限制。這意味著，增加其成本和使其無效率（或者否定其通過學習變得有效率的機會）的忠誠折扣將會損害消費者。（4）不像支配地位的生產(chǎn)者，競爭對手不會縱向同意中間買家提高向終端消費者收取的零售價格，并在他們中間分割增加的利潤。

3.捆綁打折。捆綁打折計劃允許賣方個性化定價，根據(jù)消費者購買不同的產(chǎn)品，給予其優(yōu)惠的價格。然而，捆綁打折在限制或阻止競爭者有效競爭或強迫競爭者退出市場時，捆綁打折可能是限制競爭的。

捆綁打折當允許在一種產(chǎn)品上有市場力量的企業(yè)，在第二市場上行使那種力量和阻止競爭對手時，會引起競爭主管機關的關注。這些競爭對手如果缺乏在任者在第一市場上具有的市場力量，他們也許會奮力與打折競賽或者復制捆綁。這意味著，在A產(chǎn)品上，具有市場力量的企業(yè)，面臨著B產(chǎn)品實際或者潛在的競爭，它能設定A和B 捆綁的歧視價格，對于合理的或者同等有效的單一產(chǎn)品競爭者來說，使僅賣B產(chǎn)品的競爭變得不太可能。

所有不反映成本差別的捆綁打折計劃都是歧視性的，然而，為了評價一種特殊的捆綁打折是否有排他的效果，競爭主管機關需要評價第一市場的市場力量和捆綁打折在第二市場上影響的銷售數(shù)量。通過使市場中的區(qū)域變得非競爭性，企業(yè)會否定競爭對手最小的可行的規(guī)模，因而增加他們的成本。任何情況下阻礙分析要求，理解捆綁打折在改變在任者面臨的競爭限制上，會產(chǎn)生何種的影響。

正如忠誠打折，掠奪性的分析或修訂的掠奪測試能用來發(fā)現(xiàn)一些歧視性的捆綁打折計劃的排他性效果。然而，這個修訂的測試法也疏忽了一些案例，在這些案件中低于成本定價對排他行為的發(fā)生是不需要的。為了找出這些案例的正確答案，需要建議其他的測試方法。這種方法包括提出這樣的建議，即如果支配地位企業(yè)所定產(chǎn)品的捆綁價格超過了它在沒有捆綁情況下設定的價格（假設價格），捆綁打折就被認為是限制競爭的，并建議這種假定價格或者經(jīng)過來自計量分析的內(nèi)部文件被發(fā)現(xiàn)，或者用那種產(chǎn)品在預先捆綁價格反映的假設得以發(fā)現(xiàn)。

由此可見，我們可以得出的結(jié)論為：捆綁打折計劃的目的不是通過降價而競爭，而是把消費者誘入買捆綁物。

（三）套利防止傷害競爭

套利的防止構(gòu)成限制競爭的行為，為了使個性化定價起作用，企業(yè)必須阻止它收取低價格的低意愿付款消費者，通過轉(zhuǎn)售他們以低價從那家企業(yè)買進的單位產(chǎn)品，給愿意付高價的消費者，從而賺取利潤，否則這些消費者會以高的個性化價格直接從那家企業(yè)購買產(chǎn)品。通過略微少于企業(yè)對他們個性化訂的高價而向高價格的消費者收費，從事轉(zhuǎn)售的低價格的消費者能引誘高價格消費者購買轉(zhuǎn)售產(chǎn)品，而不是直接從企業(yè)購買產(chǎn)品。如果企業(yè)不能阻止個性化價格的套利，高價格消費者不會從企業(yè)購買產(chǎn)品，反而從作為轉(zhuǎn)售者的低價格消費者購買。通過企業(yè)的產(chǎn)品銷售給低價消費者，部分轉(zhuǎn)售給高價銷售者，所有消費者的需求得到滿足。企業(yè)有效地發(fā)現(xiàn)自己以個性化的低價把整個庫存賣給消費者，因而放棄個性化定價，轉(zhuǎn)向統(tǒng)一定價，這允許企業(yè)選擇更高的統(tǒng)一價格賣它的產(chǎn)品。僅僅通過拒絕賣產(chǎn)品給低價格消費者，企業(yè)不能阻止套利，因為企業(yè)將會以高價賣給高價消費者，然后企業(yè)不再能從事個性化定價。

企業(yè)能采用兩種方法來拒絕賣給轉(zhuǎn)售者。首先，企業(yè)直接拒絕賣單位產(chǎn)品給低價消費者，它相信這些消費者為套利而不是為個人消費使用單位產(chǎn)品。例如，超市把數(shù)量限制放置于打折商品的購買上，限制打折商品的購買者購買超量的打折商品。當超市組合這些數(shù)量限制和為忠誠俱樂部會員而印發(fā)的個性化的打折券時，數(shù)量限制阻止了等同于為息券商品個性化價格的套利。其次，企業(yè)阻止為轉(zhuǎn)售的購買所運用的手段是，在對產(chǎn)品的所有權授予買方上或者作為獨立合同的部分，施加轉(zhuǎn)售限制。在個人財產(chǎn)或者知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)售上的明確限制，經(jīng)常觸犯普通司法厭惡對財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制，這種厭惡獨立于反壟斷法而獨立運行。

四、對消費者實施個性化定價的違法界定

（一）市場支配地位的確立

個性化定價要求最低水平的市場力量，因為在完美的競爭市場中，價格會下降到為所有消費者的邊際成本。這意味著某種程度的規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、網(wǎng)絡效應、進入成本或者轉(zhuǎn)換成本的市場中，個性化定價也許是可行的，促使企業(yè)通過超過邊際成本曲線差別化價格而行使市場力量為了成功地個性化定價，企業(yè)必須在某種程度上擁有市場支配地位，必須存在限制帶給買家套利的因素。但在數(shù)字經(jīng)濟背景下，對經(jīng)營者具有市場支配地位的證明，由于以傳統(tǒng)的價格、市場份額、SSNIP假定壟斷者測試方法等標準不能適應數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，需要以大數(shù)據(jù)、間接網(wǎng)絡效應、質(zhì)量、注意力、隱私、SSNDQ（小而非臨時性的質(zhì)量下降）假定壟斷者測試方法取而代之，但這些標準仍然存在不確定的因素，本身存在困難，對這類企業(yè)的規(guī)制，《反壟斷法》還是有心無力。對于《反壟斷法》來說，遇到更大的困難是，部分個性化定價能導致經(jīng)濟效益正外部性，令競爭主管機關對所有的個性化定價不能有效地規(guī)范。目前，有關市場支配地位的個性化定價執(zhí)法，在我國尚未有過多的先例可循。對消費者來說，可能跳出反壟斷框架，通過其他的法律法規(guī)（包括消費者權益保護法、隱私法、數(shù)據(jù)保護法、反歧視法律等）尋求救濟。盡管運用反壟斷法存在困難，但經(jīng)營者也不能掉以輕心，特別對具有市場支配地位的經(jīng)營者而言，《反壟斷法》仍舊是高懸的達摩克利劍，對于有效梳理自身經(jīng)營模式及業(yè)務流程，切實提高企業(yè)反壟斷合規(guī)的應對，是無法回避的主題。

（二）違法主體的認定

定價算法能通過分析收集的數(shù)據(jù)，利用預測、優(yōu)化的自我學習和深度學習，自動化地根據(jù)年齡、性別、種族、職業(yè)等劃分人類群體，這本身具有歧視性的性質(zhì)。算法在自動化作出決定的基礎上，制定個性化定價，精準對消費者提供價格差異較大的產(chǎn)品和服務，實施個性化定價戰(zhàn)略，以獲取超競爭的壟斷利潤。但反壟斷法實施的主要目標是企業(yè)，法律是基于屬人性去判斷違法行為的性質(zhì)。相應地，法律干預的重點是，具有支配地位的企業(yè)以利潤最大化為目標消費者實施的個性化定價。大多數(shù)消費者不喜歡在線個性化定價。所以，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，算法不能認定為違法的主體，使用算法分析技術，對消費者實施的個性化定價的壟斷企業(yè)，才是將來需要追究法律責任的違法主體。

（三）是否達到限制競爭的效果

當個性化定價適合現(xiàn)存的或者新型的濫用行為時，發(fā)現(xiàn)在何種情況下個性化定價特別的案例具有限制競爭的作用，是很重要的。對濫用支配地位的以效果為基礎的方法，在個性化定價的背景下好像起特別重要的作用，而個性化定價的效果也是模糊的。個性化定價以效果為基礎的分析也許依據(jù)法律標準或者特別司法制度中競爭法的普通使命而定。

1.是否造成過高定價。個性化定價有可能造成過高定價。壟斷企業(yè)收集個人數(shù)據(jù)，以這些數(shù)據(jù)的算法分析結(jié)果為基礎，了解每個消費者的喜好和最大付款意愿，通過行為經(jīng)濟學的運用，有條件、有目的采取有利于自己利益的變量，刪除對自己不利的變量，改變消費者的心理，實質(zhì)是價格欺騙的手段，使消費者最大限度地為他們的產(chǎn)品或服務買單，剝奪消費者的剩余。這樣的行為可能被關于濫用市場支配地位的現(xiàn)存法律（如《歐盟運行條約》）所覆蓋，這等于非法的個性化定價或過高定價，這種情況僅發(fā)生在企業(yè)有支配地位的情況下。然而，過高定價的標準什么，通常的測試方法有成本對比、地理對比、時間對比和競爭者之間的對比?，F(xiàn)在國際上比較流行的做法是以成本價和競爭價為參照，但即使使用成本價格對比法，什么組成合理的利潤率，決定合適的成本措施和合適的利潤率，在許多情況下是模糊的且困難的，因為兩者依賴多種因素。過高定價的上限是多少，法學界和經(jīng)濟學界意見分歧較大，沒有形成統(tǒng)一的意見。此外，我國反壟斷法保護的是自由的市場競爭，而沒有明確表達公平的市場競爭。我國的學術界也承認反壟斷法的主要目標是保護自由競爭。在我國的《反壟斷法》第17條所列舉的濫用行為中，僅有第1款明確地參考公平標準。因此，當處理容易聯(lián)系著公平標準的算法個性化定價的爭端時，我國的反壟斷主管機關如何解釋《反壟斷法》第1條的規(guī)定成為關鍵問題。根據(jù)我們的意見，當分析算法個性化定價案件時，我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應該避免機械地解釋《反壟斷法》第1條，以便把公平作為關鍵標準。更特別的是，我們相信反壟斷主管機關應該運用《反壟斷法》的第6條（濫用行為的普通條款）和第17條（濫用行為的特殊條款），以評價算法個性化定價是否排除或限制競爭。

2.是否影響合并和共謀。更多的數(shù)據(jù)、更強和更快的分析能使企業(yè)把客戶分成越來越小的組群。各個企業(yè)樂意接受個性化定價作為商業(yè)策略，隨著個性化定價策略變得更加地個性化，他們開始展示一等價格歧視的特點。Ezrachi 和Stuck建議完美的價格歧視也許達不到，但幾乎完美的價格歧視也許會在所及的范圍內(nèi)。像默示共謀一樣，單邊的個性化定價本身不是違法的。但算法驅(qū)動的個性化定價也許會通過創(chuàng)造更窄的產(chǎn)品市場，影響未來的合并審查程序，最終傷害到相關市場中的消費者。在個性化定價促成高度集中市場的情況下，滿足了默示共謀的其中之一的條件

默示共謀形成的條件為：分享共同的理解;算法共謀在高度集中的市場可能形成;經(jīng)營者使用算法可以快速發(fā)現(xiàn)背叛者并快速地實施報復措施;存在可信的懲罰偏離的機制;高進入壁。

，最終形成默示共謀。在個性化定價的零售市場，存在有限的透明或者關于交易或消費者實際付費的有限信息，沒有明確的信息交流，企業(yè)好像不能發(fā)現(xiàn)和懲罰偏離，企業(yè)可能提供削弱共謀價格水平的秘密價格。因而，默示共謀與個性化定價不可能同時發(fā)生?？墒?，在明示共謀和默示共謀形成后，再實行個性化定價，即共謀能形成壟斷價格，個性化定價能在形成的壟斷價格基礎之上再次漲價，他們之間的強強組合使壟斷利潤更大，更大程度上提取消費者的剩余或侵害消費者福利。

3.是否造成排他行為。如果個性化定價以復雜和難懂的形式呈現(xiàn)，它也許會增加消費者的搜索成本、軟化競爭。在任的壟斷企業(yè)也許會使用個性化定價提供非常低的定位價格（或者打折），給那些被吸引轉(zhuǎn)向競爭者或新進入者的消費者，這也許組成了濫用市場支配地位的行為。

五、算法背景下對違法的消費者個性化定價的規(guī)制路徑

對消費者進行個性化定價究竟是合法、合理的商業(yè)策略還是違反反壟斷法的違法行為？迄今為止，還沒有統(tǒng)一的定論，理論界和實務界還處于混沌的爭論狀態(tài)之中。

（一）統(tǒng)一定價下對消費者個性化定價采用本身違法原則

統(tǒng)一定價，也叫非歧視性定價或者叫禁止個性化定價，被認為是對消費者個性化定價最好的救濟方法。它要求建構(gòu)禁止收集大數(shù)據(jù)、禁止使用大數(shù)據(jù)個性化定價和禁止采取防止套利的措施。這種禁止的主要目標是，對產(chǎn)品使用個性化定價變得不可能，減少力量和價格規(guī)制方法只能消除個性化定價對消費者的損害，不能消除個性化定價本身，允許企業(yè)設計個性化定價以適應愿意覆蓋產(chǎn)品成本的所有的消費者，因而消除了凈損失。

1.優(yōu)點。把個性化定價的行為視為違反反壟斷法不僅能增加消費者福利，而且也會降低社會的成本，因為它將會祛除操縱起作用的轉(zhuǎn)售市場的成本，包括對執(zhí)行在線轉(zhuǎn)售平臺對企業(yè)最低的成本，對買方消費者價格索賠的職業(yè)第三方轉(zhuǎn)售者的可能更多的實質(zhì)成本，對反壟斷執(zhí)行者監(jiān)控轉(zhuǎn)售平臺，以確保他們對所有的消費者提供真正的機會轉(zhuǎn)售產(chǎn)品的成本。誠然，強制分享能要求法院從事價格管理，法院能強制個性化定價的企業(yè)賣額外的產(chǎn)品單位給低價格消費者轉(zhuǎn)售，但并不要求法院冒險進入這個未知的領域，因為法院能用企業(yè)賣單位產(chǎn)品給低價消費者為個人消費的條款，作為企業(yè)賣額外的產(chǎn)品單位給低價消費者轉(zhuǎn)售的基礎。個性化定價的企業(yè)必須賣給低價消費者為個人用途的事實，意味著套利防止案例中的強制分享，等同于僅僅確信企業(yè)不能從一個單位產(chǎn)品到下一個單位產(chǎn)品改變銷售協(xié)議給特殊的買家。然而，非個性化定價對于法院的執(zhí)行來說要比強制分享成本低。支撐所有套利防止的基礎拒絕是，創(chuàng)設允許消費者把他們的權利賣給個性定價在線平臺的個性定價企業(yè)的拒絕。如果不訪問這樣信息時代里企業(yè)廉價提供的平臺，消費者將會面臨從交通到習慣化產(chǎn)品，對個性化定價套利的許多障礙。在這種背景下，強制分享的救濟措施將會對企業(yè)是一種命令，即創(chuàng)設平臺，確保賣給轉(zhuǎn)售消費者的低價購買權利，與企業(yè)賣給低價消費者為個人用途有相同的價格和其他條款。雖然這種命令在強制分享命令上，關于法院害怕的那種計劃方面不涉及法院，但仍舊要求高昂的監(jiān)管成本。與之相反，非歧視性規(guī)制僅需要法院規(guī)定和監(jiān)控權利交易平臺，允許他們監(jiān)控僅僅一件事，即向消費者收取的相關產(chǎn)品的價格是否相同，不論這些產(chǎn)品是什么價格。

2.缺點。當企業(yè)對套利的防止（事實上創(chuàng)設了轉(zhuǎn)售市場）的譴責作出回應時，聯(lián)系著作為救濟措施的非歧視性定價，將使企業(yè)不會存在任何的節(jié)省。市場可能是降低價格和刺激創(chuàng)新的低成本的方法，但他們是減少個性化定價的高成本的方法。承認個性化定價作為本身違反反壟斷法，將會誘使企業(yè)直接停止個性化實踐活動，而不是要求他們創(chuàng)設成本大的競爭性基礎設施，作為創(chuàng)設同樣結(jié)果的唯一目標。此外，作為套利防止救濟措施的非歧視性命令的重要的警告是，政府必須是主要的執(zhí)行者。競爭者和消費者不能填補這個漏洞，因為統(tǒng)一價格的救濟減少了兩者起訴而執(zhí)行法律的動力。統(tǒng)一價格對于挑戰(zhàn)排他行為的競爭者沒有創(chuàng)設任何的回報，促使壟斷者或競爭者統(tǒng)一定價，有可能減弱他們的創(chuàng)新技術的積極性，因為這種救濟措施迫使被告進行價格競爭。扮演轉(zhuǎn)售者角色而贏得套利案件防止官司的低價消費者，期望存在企業(yè)收取統(tǒng)一價格的市場，因而根本沒有套利機會。而且，在非歧視性命令下企業(yè)收取的非歧視性價格，也許會高于企業(yè)在缺乏命令時對低價消費者定制的低價，最終阻止了消費者購買能力，無形中提高了整個消費者的價格，使真正低消費者不能享受優(yōu)惠的待遇，降低了消費者的福利，間接損害了消費者的利益。雖然低價消費者在統(tǒng)一定價下并沒有受到嚴重的損失，因為在精準個性化定價下收取消費者的低價抽取了消費者所有的收益，但由于統(tǒng)一定價消費者并沒有過得更好的事實，消費者沒有動力去起訴。統(tǒng)一定價也許進一步挫傷了低價消費者起訴，因為這種救濟措施不能阻止被告拒絕交易。即使在被告輸?shù)艄偎竞?，具有報復心理的被告，也許繼續(xù)拒絕把產(chǎn)品賣給低價消費者。所以，對個性化定價進行本身否定的定位是不合適的，因為消費者福利方面將會潛在地承擔損失，合理分析的方法應該受到推崇。

（二）合理分析原則下對消費者個性化定價的違法標準的認定

在實踐中，即使競爭主管機關以行為的設想效果為基礎，確立了違法行為，個性化定價不應該被設想為有害的，它對競爭的影響應該在個案的基礎上而分析：個性化定價的福利效果是先驗性模糊的。就如我們顯示的經(jīng)濟文獻強調(diào)，價格歧視無需對福利和消費者剩余有害，對比統(tǒng)一價格，它能增加消費者福利和消費者剩余。因而，從經(jīng)濟角度講，禁止個性化定價本身，即凡是實施個性化定價的行為都視為違法，沒有合理性。

1.減少經(jīng)濟中定價的力量。在規(guī)制市場力量形成的過程中，通過分散化（deconcentration）或縮小差距也許能減少經(jīng)濟中定價力量的水平。在規(guī)制力量形成上，縮小差距也許能驅(qū)使形成率低于腐蝕率。通常地，隨著大企業(yè)的崩潰及被小企業(yè)所代替，經(jīng)濟中定價力量將會衰落。分散化將會用大量的定價力量摧毀現(xiàn)任的企業(yè)，引起定價力量上的一次性的減少。如果現(xiàn)存的法律平衡力量形成和腐蝕，那么這種減少將會持續(xù)下去。如果形成率超過腐蝕率，隨著力量逐漸地升回，那種減少將會是暫時的，除非分散化組合現(xiàn)存反壟斷法改革，以減少形成率或者減少隨著價格水平上漲而出現(xiàn)的分散化階段性的重新執(zhí)行。

力量減少，作為大數(shù)據(jù)個性化定價的一種解決方法，不會減少凈損失。力量減少不會阻止企業(yè)繼續(xù)個性化定價，但僅限制他們能獲取剩余的數(shù)量。在更廣闊的競爭市場上出售不同產(chǎn)品的企業(yè)能定制價格，確保它賣給所有愿意為成本付費的每位消費者。力量減少在沒有犧牲來自個性化定價的總體福利獲得的情況下，保護消費者利益。

2.價格規(guī)制。對規(guī)制者來說，對大數(shù)據(jù)個性化定價的價格規(guī)制的解決方法是，對所有的個性化定價者施加再分配的要求。在這種方法下，規(guī)制者能利用大數(shù)據(jù)在每個市場從事價格規(guī)制。當企業(yè)用大數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)消費者將支付最大價格時，有效率的企業(yè)發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)品的需求曲線。規(guī)制者可以使用同樣的數(shù)據(jù)，規(guī)定企業(yè)留給消費者的剩余水準和核查是否遵守此標準。

對有效的價格規(guī)制最大的障礙是，對規(guī)制企業(yè)成本的策略控制。大數(shù)據(jù)確保價格規(guī)制者無需知曉壟斷的真實成本，以便阻止壟斷企業(yè)使用大數(shù)據(jù)個性化定價，從消費者獲取比它能從今天的統(tǒng)一價格抽取更多的消費者剩余。在傳統(tǒng)的價格規(guī)制的方法下，企業(yè)依據(jù)成本提交數(shù)據(jù)，規(guī)制者使企業(yè)贏得對那些成本規(guī)定的返還比例的水平而設定價格，這就為企業(yè)過度花費創(chuàng)設了動力，以便增加允許返還率應用的基準。

（三）個性化定價后所獲利潤增幅測試法

如果企業(yè)能收集關于消費者的精確數(shù)據(jù)，經(jīng)濟學顯示，企業(yè)也許通過提供個性化價格增加它的利潤。因而筆者提出個性化定價后所獲利潤率增幅測試法。經(jīng)營者或者是壟斷者采用個性化定價的目的是為了獲取壟斷利潤，這個壟斷利潤超過了采用競爭價格的好幾倍。本測試法以采用未實行個性化定價的價格或者是實行統(tǒng)一價格為參照價格，在一定的時期內(nèi)，通常為一年，在某區(qū)域內(nèi)，使實行統(tǒng)一價格所獲得的總收入與實行個性化定價后所獲的總收入相比較，利潤增長幅度在10%（在大數(shù)據(jù)的算法測定下，可以酌情調(diào)整）之內(nèi)的，為合法的個性化定價行為，超過10%的，獲取了高額的利潤，并且不能超過低付款意愿的消費者和高付款意愿消費者最大的價值或付款意愿，否則為違法的個性化定價行為。

實際的個性化定價總收入（RPPTR）-設想的統(tǒng)一價格總收入（HUPTR）/PPTR<10%。例如，經(jīng)營者要賣100單位的產(chǎn)品給消費者，在統(tǒng)一價格下，每單位的價格為80元，統(tǒng)一價格的總收入為8000元，如果經(jīng)營者實行個性化定價，30個單位價格為78元，30個單位為83元，40個單位為86元，那么，歧視價格后的總收入為8270元，增幅為3%，但如果20個單位是75元，20個為85元，20個為90元，20個為95元，20個為120元，總收入為9300元，增幅為16%，獲得的巨額利潤，也獲取了高付款意愿的消費者最大的價值。這樣的做法類似判斷高利貸是否違法上，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持”。

采用這種測試法的優(yōu)點在于個性化定價對一部分人有好處，對另一部分人有害處，消除了法律和事實對此行為違法性存在爭議。它是著眼于整個消費者的福利或者平均消費者福利，而不是具體某個消費者福利，就像反壟斷法保護的是總體的競爭秩序，而不是保護某個具體的競爭者。缺點是如何發(fā)現(xiàn)違法和參考價格如何確定上，就像算法共謀一樣不容易掌握違法者的行為和信息，只能靠以牙還牙的方式，利用規(guī)制者掌握的大數(shù)據(jù)和算法技術來監(jiān)控經(jīng)營者的信息。在經(jīng)營者大力使用算法技術的情況下，可能有時使用動態(tài)調(diào)價，一天之內(nèi)變動多次價格，給參考價格的界定帶來的困難，可采用最小價格或者平均的價格作為參考價格。但總的來說，筆者不贊同采用一刀切式的統(tǒng)一價格，因為這樣做既妨礙了創(chuàng)新的發(fā)展，使剛建立起的算法技術成果無用武之地，也間接損害了消費者的利益。

（四）競爭執(zhí)法程序和救濟

當評價支配地位的企業(yè)實施的個性化定價對消費者的否定和持續(xù)的影響時，競爭執(zhí)法機關有一系列的自由裁量的程序選擇，其中最可能適用的是違法決定和承諾。在違法決定和承諾之間的選擇依據(jù)個性化定價影響的維度來決定。一方面，在個性化定價對消費者福利或者經(jīng)濟效益有明顯的負面影響情形下，違法決定在確立這種行為是違法的，并在未來制止相似的行為是有用的。另一方面，如果個性化定價的潛在的負面影響證明不明顯，承諾促使競爭機關施加救濟措施，來幫助減輕消費者的傷害。

六、結(jié) 論

個性化定價通過增加交易驅(qū)使企業(yè)競爭，典型地對經(jīng)濟發(fā)展和消費者福利都有益處。同時個性化定價有可能損害消費者的利益，間接影響公平的競爭秩序。人工智能下的算法，為商業(yè)巨頭的網(wǎng)絡平臺進行個性化定價奠定了堅實的基礎。自由放任主義下，想當然的認為賣方和買方之間力量平衡，足以確保各方可以享受交易剩余一部分，這是壟斷市場中民眾反抗所信守的無形之手的承諾。我們既不能像往常一樣無視個性化定價對消費者的損害，也不能盲目地禁止個性化定價，要在合理分析原則的框架下，利用大數(shù)據(jù)和經(jīng)濟學原理反其道而行監(jiān)管企業(yè)，認清企業(yè)的違法動機和行為，盡力消除個性化定價的負面影響，為消費者和生產(chǎn)者的總體福利有條件地允許企業(yè)進行個性化定價，實現(xiàn)創(chuàng)新發(fā)展和人民受惠的綜合目標。