管制及其改進(jìn)：中國土地管理制度改革的邏輯進(jìn)路*

李 蕊

土地資源的稀缺性和土地利用的強(qiáng)外部性決定了土地制度的重要特質(zhì)在于管制?；赝氖贽r(nóng)村土地制度改革歷程，其核心主題始終在于調(diào)試管制與市場的關(guān)系。改革的過程恰恰是在政府適度管制的前提下，通過一定的制度設(shè)計推動土地要素資源與勞動力、資本重新配置結(jié)合的過程。我國既有土地管理制度以土地公有制為基礎(chǔ)，以土地規(guī)劃為龍頭，以用途分類為核心，以指標(biāo)控制為手段，實現(xiàn)了城鄉(xiāng)土地管理的分野。但是在土地資源總量有限的前提下存在如下悖論：(1)著眼于糧食安全和生態(tài)保障，需要保證耕地保有數(shù)量和質(zhì)量穩(wěn)定，但是著眼于城鎮(zhèn)化進(jìn)程推進(jìn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又需要建設(shè)用地持續(xù)穩(wěn)定供給。農(nóng)耕用地與建設(shè)用地何以協(xié)調(diào)？易言之，吃飯與發(fā)展的矛盾如何求解？(2)當(dāng)下農(nóng)用地與建設(shè)用地的經(jīng)濟(jì)價值迥異，土地產(chǎn)權(quán)主體天然具有突破土地規(guī)劃，徑由土地市場為自身謀取土地資產(chǎn)利益的沖動，但是土地所承載的公共利益又要求恪守農(nóng)地農(nóng)用之底線，保持依規(guī)利用的穩(wěn)定性。此中，公益與私益如何協(xié)同？能否通過土地管制制度改進(jìn)，對于前述問題進(jìn)行及時有效回應(yīng)，關(guān)涉我國土地制度改革走向及成敗。

一、土地管制的邏輯起點(diǎn)：土地權(quán)利社會化

土地是財富之母。作為與勞動、資本并列的三大基本經(jīng)濟(jì)資源之一，著眼于其經(jīng)濟(jì)和財產(chǎn)屬性，土地資源的有效配置固然離不開市場作用，但是囿于土地資源的稀缺性和土地利用的強(qiáng)外部性等，檢視各國土地管理制度，其最重要的特質(zhì)在于管制。管制乃是要素市場的公共干預(yù)，是由行政制定并執(zhí)行的、直接干預(yù)市場配置機(jī)制或間接改變企業(yè)和消費(fèi)者的供需決策的一般規(guī)則或特殊行為。①國家土地管制權(quán)屬于國家主權(quán)范疇，乃是國家基于促進(jìn)公共利益及福祉的實現(xiàn)，干預(yù)個人土地權(quán)利之權(quán)力。公法中的土地規(guī)劃、分區(qū)控制、用途管制等權(quán)力均可歸屬于此范疇。②檢視域外實踐，依托城鄉(xiāng)規(guī)劃，大多設(shè)置嚴(yán)格的土地用途管制制度，從美國、日本、加拿大的土地使用分區(qū)管制到英國土地規(guī)劃許可制度，再到法國、韓國建設(shè)開發(fā)許可制度，均是如此。但是土地權(quán)利本質(zhì)上是一種私權(quán)，國家對于具體土地在規(guī)劃、用途、流轉(zhuǎn)等層面的約束管制卻歸屬公權(quán)范疇，公權(quán)與私權(quán)并存于同一幅土地之上，私權(quán)的行使必然要受到公權(quán)之限制。然則公權(quán)力對于土地及其相關(guān)私權(quán)施以限制的基礎(chǔ)何在？

19世紀(jì)中葉以來，隨著社會公共利益和社會公平日益受到關(guān)注，“所有權(quán)社會化”的改良運(yùn)動興盛延展。這一運(yùn)動的特質(zhì)在于承認(rèn)存在著為社會公共利益而限制所有權(quán)的必要。易言之，所有權(quán)作為一種受政府規(guī)定限制的排他性權(quán)利，政府干預(yù)必然是其內(nèi)容的變化的應(yīng)有之義。③正如狄驥指出，所有權(quán)不是一種權(quán)利而是一種社會功能。財富的持有者負(fù)有完成社會功能之義務(wù) 。倘若沒有完成這個義務(wù), 統(tǒng)治者強(qiáng)迫其完成相應(yīng)的社會功能的干涉是合法的, 以確保其所持有之財富依照用途加以使用。④上世紀(jì)初，伴隨對財產(chǎn)權(quán)的絕對保護(hù)逐步減弱，各國政府著眼于公平和實質(zhì)正義等價值要求，通過立法不斷強(qiáng)化對于土地財產(chǎn)權(quán)的限制。⑤德國基本法第十四條第二款規(guī)定“財產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)。財產(chǎn)權(quán)的行使必須裨益于公共福利?！币獯罄麘椃ǖ谒氖l規(guī)定，“法律保障并承認(rèn)私有財產(chǎn)。為確保私有財產(chǎn)的社會功能發(fā)揮，保證人人均享，法律需要對于私有財產(chǎn)的取得、享有及限制進(jìn)行規(guī)定。”第四十四條進(jìn)一步規(guī)定“為了合理利用土地和建立平等的社會關(guān)系，法律應(yīng)對土地財產(chǎn)權(quán)利設(shè)定必要的約束和限制，規(guī)定各區(qū)農(nóng)地私有權(quán)的限度，促進(jìn)并要求改良土壤、改造規(guī)模土地、重建生產(chǎn)單位，并扶助中小產(chǎn)權(quán)者。”日本憲法第二十九條亦規(guī)定，“財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容應(yīng)符合公共福祉,由法律對其具體規(guī)定”。與之相適應(yīng)，土地財產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)社會化趨向，已然突破“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的封建地權(quán)制度桎梏，對于農(nóng)地權(quán)利的行使施以適度的公法約束，要求權(quán)利人承擔(dān)服從規(guī)劃、接受用途管制、禁止破壞生態(tài)等社會責(zé)任。

著眼于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特殊性和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展、糧食安全、環(huán)境保護(hù)等愿景，各國普遍選擇將土地用途管制制度作為本國基本的土地管理制度。英美法系國家大多以判例或立法形式規(guī)定土地財產(chǎn)權(quán)必須服從公共利益，并不得濫用權(quán)利。大陸法系諸國則普遍設(shè)置農(nóng)地法，以實現(xiàn)對于土地權(quán)利以及農(nóng)地利用的管制。在西班牙、阿根廷、葡萄牙、秘魯?shù)葒?，農(nóng)地法強(qiáng)調(diào)農(nóng)地的生產(chǎn)性和社會性，兼具公法與私法雙重屬性，希冀通過農(nóng)地權(quán)利的設(shè)置，推動農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，促進(jìn)農(nóng)業(yè)組織的成長及均衡發(fā)育。在日本，土地財產(chǎn)權(quán)要受到土地征收、都市計劃、國土使用計劃、自然環(huán)境保護(hù)等諸多層面立法的掣肘。⑥在德國，土地財產(chǎn)權(quán)也要受限于建設(shè)規(guī)劃、自然保護(hù)等維度的立法。⑦在美國，土地財產(chǎn)權(quán)亦要受到分區(qū)規(guī)劃、公共信托等領(lǐng)域的判例和成文法之約束。⑧

在土地公有的背景下,土地用途管制制度更是肩負(fù)著初始界定土地市場的基礎(chǔ)性權(quán)利——土地使用權(quán)之使命。正如博登海默所言，法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)從它們所植根于的物質(zhì)的生活狀況加以解釋。⑨徒法不足以自行，用益物權(quán)制度不是自在自為的，它離不開一國政治經(jīng)濟(jì)制度以及文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣之浸染。即使在同是繼受羅馬法用益物權(quán)制度的德、法等國，其用益物權(quán)之體系內(nèi)涵亦不盡相同。迥異于地役權(quán)、地上權(quán)等一般用益物權(quán)，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)均衍生于集體土地所有權(quán)，具有鮮明的身份屬性，一般以具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份為分配前提，以平均主義和無償取得為特質(zhì)。(1)囿于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，在農(nóng)村社會保障制度尚未完善健全的前提下，我國農(nóng)村土地兼具社會保障替代功能。廣大農(nóng)民的生存、就業(yè)及養(yǎng)老等公法使命實然維系于土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等土地權(quán)利之上，由是決定了其必然受到體現(xiàn)國家意志的公權(quán)約束。(2)眾所周知，農(nóng)地利用具有顯著的外部性，合理的農(nóng)地保護(hù)、利用所生成的良好的社會效益、生態(tài)效益將惠澤于整個社會，但并不一定能夠使得農(nóng)地保護(hù)和利用者直接獲益; 相似而論，擅自改變農(nóng)業(yè)用途所造成耕地數(shù)量銳減,進(jìn)而對農(nóng)業(yè)乃至整個國民經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展造成的不利后果，也未必直接由責(zé)任者來負(fù)擔(dān)。⑩法律之于市場經(jīng)濟(jì)的價值在于明定難以界定的稀缺資源的邊界及其相關(guān)權(quán)利利益分配，以調(diào)和各方利益分歧。以國家的土地用途管制為例，國家為了保障糧食等農(nóng)產(chǎn)品安全供給的需要，一般會限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)向非農(nóng)用地；出于城市規(guī)劃、環(huán)保等方面的考慮，一般也會限制建設(shè)用地從低集約度轉(zhuǎn)向高集約度。作為國家公權(quán)力干預(yù)私人土地財產(chǎn)權(quán)的一種制度安排, 我國既有立法對于農(nóng)地農(nóng)用已然清晰厘定。《土地管理法》第四條明定，國家實行土地用途管制制度。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，對耕地實行特殊保護(hù)。不僅如此，《農(nóng)村土地承包法》第十八條等亦規(guī)定，承包方承擔(dān)維持土地的農(nóng)業(yè)用途、不得用于非農(nóng)建設(shè)的義務(wù)。

二、土地管制之于社會公共利益的實現(xiàn)

管制乃是政府代表社會實行的一項強(qiáng)制性的制度，更是圍繞一定社會目標(biāo)實現(xiàn)進(jìn)行的社會性約束。毋庸置疑，我國土地管理制度改革要對土地權(quán)利主體之利益給予有效保障，更應(yīng)關(guān)注構(gòu)建土地資源配置秩序和土地之上所承載的社會公共利益的實現(xiàn)。契合于我國現(xiàn)實國情，在土地管理場域，前述社會公共利益實然映射于三個層面：宏觀層面在于糧食安全、生態(tài)文明之實現(xiàn)，中觀層面在于土地資源保護(hù)及有效有序利用，微觀層面在于作為土地權(quán)利主體利益之拱衛(wèi)保障。

著眼于宏觀層面糧食安全、生態(tài)文明之實現(xiàn)，土地管理制度的核心在于耕地保護(hù)。2019年《土地管理法》修改已經(jīng)完成，本次修法的亮點(diǎn)之一在于設(shè)置了土地督察制度和永久基本農(nóng)田保護(hù)制度?；趯鴦?wù)院《關(guān)于建立國家土地督察制度的決定》精神和相關(guān)實踐探索的總結(jié)凝煉，專條規(guī)定國務(wù)院授權(quán)的機(jī)構(gòu)對于省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及國務(wù)院確定的城市人民政府土地利用和管理情況進(jìn)行督察。同時契合黨的十七屆三中全會對于“永久基本農(nóng)田”概念的提出，貫徹國土資源部、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于全面劃定永久基本農(nóng)田實行特殊保護(hù)的通知》精神，在既有基本農(nóng)田保護(hù)制度的基礎(chǔ)上，提出永久基本農(nóng)田保護(hù)，明確對基本農(nóng)田實行永久性的嚴(yán)格保護(hù)。即不能改變其用途、不得以任何方式挪作它用，以期形成保護(hù)有力、建設(shè)有效、管理有序的永久基本農(nóng)田特殊保護(hù)格局。

本次修法的亮點(diǎn)之二在于對于土地征收所涉公共利益進(jìn)行了相對明確的厘定。著眼于城鄉(xiāng)二元土地所有制背景下的土地用途管制，過往農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的主要路徑在于土地征收。土地征收是保障政府及時取得公益性用地所必需的一種行政行為，乃是憲法規(guī)定的保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)的例外，也是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對土地財產(chǎn)權(quán)加以限制的一種手段。作為一種對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行剝奪的極端管制行為，土地征收權(quán)一般屬于政府的固有權(quán)力，其權(quán)力行使的法理基礎(chǔ)也在于社會公共利益的實現(xiàn)。我國《憲法》第十條規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！北M管土地權(quán)利人對于其土地財產(chǎn)具有排他性的支配權(quán)，但是這種支配權(quán)需要讓位于政府所主張的公共設(shè)施的建設(shè)、公共安全的保障、公共福利的實現(xiàn)等公共利益，公共利益的目的乃是土地征收正當(dāng)性的基本前提。但是公權(quán)力天然具有膨脹擴(kuò)張之沖動，為避免征收權(quán)以公共利益為藉口使得公共權(quán)力被濫用和誤用,進(jìn)而威脅到私權(quán)之正當(dāng)行使，對土地征收權(quán)(力)的行使，法律一般會進(jìn)行嚴(yán)格約束和限制，土地征收必須基于公益上的目的即為其中的一個重要內(nèi)容。檢視各國憲法，大都嚴(yán)格明定征收權(quán)行使之條件:必須基于公共利益的需要，且遵循正當(dāng)程序，同時要給予相對人以合理補(bǔ)償。例如德國《基本法》第十四條第三款規(guī)定必須為公共福利才能征收財產(chǎn)，“對所有權(quán)的剝奪必須根據(jù)法律的原因。且賠償之決定必須公平衡量公共利益與關(guān)系人之私益。”

對于公共利益進(jìn)行界定，一般著眼于公共使用和公共用途兩個維度，不僅要進(jìn)行事實判斷，還要進(jìn)行價值判斷。麥克曼著眼于效用理論進(jìn)行成本效益分析，提出公式用以計算征收合法與否。從該征地收益中減除征地補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用、未獲補(bǔ)償?shù)臓奚约跋嚓P(guān)道德成本后，若結(jié)果為正值，則可以證明該征地行為促進(jìn)公共利益。(1)公共利益的公共性決定了土地征收行為必須著眼于多數(shù)人社會需求滿足及福祉之實現(xiàn)，不得用于為特定的個人或少數(shù)人謀取私利，不得使得某一特定方因征收行為得益而以另一特定方受損失為代價。(2)公共利益的非商業(yè)性決定了即使?fàn)I利性的商業(yè)開發(fā)活動能創(chuàng)造稅收或增加就業(yè)，能使不特定的部分人間接獲利, 因其不必然構(gòu)成社會公共利益，也不能動用征收權(quán)。盡管法律并不禁止商業(yè)開發(fā)本身,商業(yè)開發(fā)所需用地應(yīng)遵循市場規(guī)律通過平等協(xié)商和合同的方式取得。(3)此外，那些以消耗過量的能源和嚴(yán)重的環(huán)境污染為代價的經(jīng)濟(jì)發(fā)展項目用地,雖然能夠暫時產(chǎn)生一定的經(jīng)濟(jì)效益,但不利于社會的可持續(xù)發(fā)展,從根本上將損害社會公共利益,亦不能動用國家征收權(quán)。

三、土地管制改進(jìn)的二維路徑

前已述及，土地不僅是一項財產(chǎn)，更是一種資源，作為資源性財產(chǎn)其必然同時承載私益和公益。當(dāng)下土地制度的改革面對的關(guān)鍵問題不是去管制、脫離管制，而是如何將管制與市場機(jī)制有機(jī)結(jié)合從而改進(jìn)管制，提升管制水平，進(jìn)而在適度管制中有效保障產(chǎn)權(quán)主體權(quán)利，平衡公益與私益，彰顯公平和效率。 因由社會公眾、中央政府、地方政府、市場資本、農(nóng)村集體和農(nóng)民等多重主體利益在土地上的糾葛交織，土地管理法必然要對公私權(quán)益進(jìn)行有效配置調(diào)和。不僅在縱向維度要平衡協(xié)調(diào)集體經(jīng)濟(jì)組織成員與各級政府之間的權(quán)益，而且要著眼橫向維度，兼顧平衡集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員之間的權(quán)益；不僅要對集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員與各級政府之間的外部利益施以平衡，對于集體經(jīng)濟(jì)組織與其成員之間的內(nèi)部利益亦須考量斟酌。

(一)管制中公平性之實現(xiàn)：土地發(fā)展權(quán)配置及土地增值收益共享

毋庸諱言，土地發(fā)展權(quán)源于國家管制權(quán)對土地開發(fā)利用的限制。某一地塊所能獲得的發(fā)展收益不是由土地的自然屬性決定，而是決定于政府管制行為。英國在實踐中分離切割土地發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)，規(guī)定發(fā)展權(quán)(部分)屬于國家，土地發(fā)展增益主要由國家與被開發(fā)土地的所有人共享。英國基于1947年城鄉(xiāng)規(guī)劃法的實施，對發(fā)展利益受到限制的所有人，曾通過設(shè)置基金給予短暫的給付。但是總體而言被限制開發(fā)土地的所有人一般很難獲得直接補(bǔ)償。在美國，則是通過發(fā)展權(quán)交易制度來實現(xiàn)土地發(fā)展增益由所有土地所有權(quán)人共享。根據(jù)其制度，按土地規(guī)劃被允許高強(qiáng)度發(fā)展的土地所有人獲得發(fā)展權(quán)的前提，必須是對被限定為低強(qiáng)度發(fā)展的土地所有人給以補(bǔ)償，從而使得基于發(fā)展權(quán)交易保障區(qū)位不同的土地獲得大致相等的發(fā)展權(quán)利，進(jìn)而實現(xiàn)各方利益之均衡。

盡管我國立法沒有直接規(guī)定土地發(fā)展權(quán)，但是對于土地發(fā)展增值收益分配采取了與英國相近之原則，主要是由國家與被開發(fā)土地的權(quán)利人分享。除卻通過公共財政參與共享外，被限制開發(fā)土地的權(quán)利人一般無法獲得直接補(bǔ)償?！胺傻哪康脑谟诒Ｕ鲜芊芍涞囊磺腥说靡怨剡\(yùn)用法律，從而實現(xiàn)對無辜者的保護(hù)及襄助?！秉h的十九大報告強(qiáng)調(diào)，當(dāng)下我國“社會的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”。為推動地區(qū)間平衡發(fā)展，保障被限制開發(fā)土地的權(quán)利人發(fā)展權(quán)利，我國土地管理立法應(yīng)借鑒美國經(jīng)驗，關(guān)注土地發(fā)展權(quán)配置，除著眼于被開發(fā)農(nóng)地權(quán)利人權(quán)益保障外，還應(yīng)當(dāng)眷顧根據(jù)土地規(guī)劃管理被限制土地用途無法獲得被征收和入市機(jī)會的土地權(quán)利人。因由土地發(fā)展權(quán)之轉(zhuǎn)移，他們有權(quán)分享土地發(fā)展增益。

土地租金和勞動報酬、資本利潤共同構(gòu)成社會財富分配的三種基本形式。正如馬克思所說“實現(xiàn)土地所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)形式乃是地租的占有”。因由土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)價值與土地作為建設(shè)用地的價值之間存在巨大差額，這就必然關(guān)涉土地增值收益的分配。對于土地增值收益分配方式，目前我國學(xué)界存在“漲價歸私”和“漲價歸公”兩種截然相反的主張。一部分學(xué)者基于土地私權(quán)保障的視域主張 “漲價歸私”，即土地增值收益應(yīng)當(dāng)全部歸農(nóng)民所有。還有學(xué)者基于土地公有視角主張“漲價歸公”，即土地增值收益主要?dú)w國家所有。土地增值收益來源的公共性、社會性為增值收益共享機(jī)制構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。就增值原因而言，土地增值含蘊(yùn)自力增值和外力增值。若土地增值源于土地權(quán)利人努力，則當(dāng)然應(yīng)將其全部分配給土地權(quán)利人。一般土地外力增值與土地權(quán)利人的辛苦付出較少關(guān)涉，而主要由于政府、社會長期投資積累使然，源于全社會共同努力。進(jìn)言之，土地在用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)時的增值一般有限，其大幅增值主要是在轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地的情況下由外力使然。決定土地增值與否的因素主要有二：其一是該宗地所處地理位置。其二是非農(nóng)用地的供求關(guān)系。故而主要受到總體發(fā)展戰(zhàn)略、城市發(fā)展規(guī)劃及城市化速度、非農(nóng)用地供應(yīng)的政策等影響。正如史尚寬先生所言，地價上漲主要是由于人口增加，交通改造，工商業(yè)繁榮等原因。是故，“土地的價值不表示生產(chǎn)的報酬，完全不是勞動或資本要素制造的……不是占有土地者個人創(chuàng)造的，而是由社會發(fā)展創(chuàng)造的。”

“始終把保障農(nóng)民權(quán)益放在首位”、 “增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入”固然要保障被征地人合理分享土地增值收益。但并不意味著農(nóng)地轉(zhuǎn)用的增值收益就要全部歸于具體那塊土地所屬的農(nóng)民。正如有學(xué)者著眼于平均地權(quán)所強(qiáng)調(diào)的，土地的市場價格，除了土地所有人的地價外，還涵括應(yīng)當(dāng)屬于社會全體的龐大的自然增值額，這部分不應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。即使是在我國臺灣地區(qū)，盡管其土地為私有，但當(dāng)私有的農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地時，依然要貫徹“漲價歸公”之主張，不僅有一半的土地需要“充公”，對于農(nóng)地轉(zhuǎn)用的增值收益還要課征較高額度的累進(jìn)所得稅。日本《土地基本法》也規(guī)定，因由社會經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展導(dǎo)致土地在所在區(qū)域增值的，土地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照土地增值承擔(dān)適當(dāng)?shù)亩愗?fù)。為保障被征收人合理分享土地增值收益，促進(jìn)土地增值收益在國家、集體經(jīng)濟(jì)組織及被征地農(nóng)民之間進(jìn)行公平合理分配，未來我國土地征收制度改革可以適時考慮以“市場價格補(bǔ)償+征收土地增值稅等稅費(fèi)”模式替代“區(qū)片綜合地價補(bǔ)償”模式。此次修法已經(jīng)允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地有條件入市，若依然采用較低的區(qū)片綜合地價進(jìn)行補(bǔ)償，則顯然有違公平原則，易產(chǎn)生社會穩(wěn)定風(fēng)險。對于被征收土地市場價格的評估和確定，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》已形成較為成熟的機(jī)制，可供農(nóng)村土地征收中借鑒。同時可以通過對于被征收人收益征收土地增值稅的方式實現(xiàn)土地增值收益共享。

中共中央《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“要建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個人收益。保障農(nóng)民公平分享土地增值收益?！北敬涡薹?，在保障土地權(quán)利人土地發(fā)展權(quán)之基礎(chǔ)上，秉持了既往土地增值收益主要?dú)w國家的分配機(jī)制。除在第四十五條至四十八條中完善土地征收市場化補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)保障被征收人權(quán)益外，還曾在《土地管理法(修正案草案)》第二次征求意見稿(以下簡稱草案第二次征求意見稿)第六十三條規(guī)定“集體建設(shè)用地入市后用于非農(nóng)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)向縣級人民政府繳納土地增值收益調(diào)節(jié)金，用于農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)?！毖信羞@一規(guī)定，其初衷顯然是著眼于社會公共利益的實現(xiàn)，構(gòu)建集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中土地增值收益共享機(jī)制。它突破了過往立法對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的禁錮，允許依法取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地在遵循一定條件的前提下入市交易。同時，該條也明定政府有權(quán)在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市過程中，向獲得增值收益的土地所有權(quán)人——農(nóng)村集體收取土地增值收益調(diào)節(jié)金，以平衡集體土地直接入市收益與土地征收補(bǔ)償。

然則本次《土地管理法》修法中的一個較大的爭議之處也恰恰在于這一條款。盡管在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點(diǎn)地區(qū)土地增值收益調(diào)節(jié)金已然普遍征收。但是前已述及，主張漲價歸私者顯然強(qiáng)烈反對，即使是主張漲價歸公者，對于增值收益共享之方式是采行征收政府性基金抑或是稅收之形式，也持有不同意見。故而在后續(xù)修法中刪除了這一規(guī)定。筆者贊同建立土地增值收益共享機(jī)制，但是對于草案第二次征求意見稿賦予縣級政府土地增值收益調(diào)節(jié)金征收權(quán)，并將征收辦法制定權(quán)賦予省級政府的做法存有疑慮。作為理性經(jīng)濟(jì)人，在地方財權(quán)尚不充分且財政約束尚不健全的前提下，著眼于財政機(jī)會主義，地方政府可能會將土地增值收益調(diào)節(jié)金視作地方財政增收之工具，難以避免在集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中會以行政手段干預(yù)推動。這顯然不利于土地市場的穩(wěn)定發(fā)展、土地權(quán)利人利益保障乃至土地管理制度改革的順利推進(jìn)?？剂客恋卦鲋凳找婀椒窒?，筆者認(rèn)為未來土地增值收益調(diào)節(jié)金的征收辦法制定權(quán)必須由國務(wù)院統(tǒng)一行使。同時，著眼于總結(jié)吸取國有土地出讓金管理之經(jīng)驗教訓(xùn)，應(yīng)完備立法以規(guī)范具體土地增值收益調(diào)節(jié)金收支行為，明確將其納入預(yù)算約束范疇，并強(qiáng)化財政及社會審計監(jiān)督。此外，對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出讓金使用和分配也要提供規(guī)范指引。

(二)管制中公共性之彰顯：公眾參與權(quán)的拱衛(wèi)

奧托·邁耶指出，真正公法上的權(quán)利的起點(diǎn)在于授予個人參與權(quán)。拱衛(wèi)被征收人參與權(quán)乃是十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》所強(qiáng)調(diào)的“規(guī)范征地程序”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。同時也是此次《土地管理法》修改過程中多方關(guān)注的一個核心焦點(diǎn)。土地征收在本質(zhì)上應(yīng)歸屬于征收人單方行政行為之范疇，征收法律效力發(fā)生主要基于征收人單方意志，但這并不意蘊(yùn)被征收人對此沒有話語權(quán)和表達(dá)權(quán)。正如阿倫特所言，“如果不能參與和分享公共權(quán)力，就無幸?；蜃杂煽裳??！睘槠胶夤椒ㄒ?，必須允許私權(quán)主體的意志對公權(quán)力作出必要的限制和約束，以被征收人參與權(quán)規(guī)范約束征收權(quán)，實現(xiàn)私權(quán)對于公權(quán)的有效制衡。進(jìn)而保障被征收人私益，同時促進(jìn)社會公益之真正實現(xiàn)。被征收人應(yīng)涵括集體土地所有權(quán)人以及其他一切土地權(quán)利人，且因土地征收而蒙受損失者。如集體土地使用權(quán)人、抵押權(quán)人、股權(quán)權(quán)利人以及其他與集體土地使用相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人。耶林強(qiáng)調(diào)，“時刻準(zhǔn)備著去主張權(quán)利乃是一切權(quán)利的前提”。在土地征收過程中賦予被征收人充分有效的參與權(quán)，有利于其對于征收決定做出、征收補(bǔ)償安置方案制定等涉及自身利益的事項闡述其觀點(diǎn)和意見，更利于促使其表達(dá)意見和對政府的征收行為產(chǎn)生拘束力。(1)為保障被征地人的參與權(quán)，建議借鑒《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條之立法經(jīng)驗，明定市、縣人民政府?dāng)M申請征收土地，除公告外還應(yīng)當(dāng)明確以聽證會等形式聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員和利害關(guān)系人的意見，并在征收決定材料中附具體意見采納情況說明。(2)征收本質(zhì)上是公法上的行為，是公權(quán)力為了實現(xiàn)公共利益而為之管制行為，而非必須經(jīng)過平等協(xié)商達(dá)成合意的民事行為。在征收程序啟動前充分聽取利益相關(guān)方的意見的基礎(chǔ)上，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二章有關(guān)征收程序的規(guī)定可資借鑒。應(yīng)明確在無法簽訂協(xié)議的情況下，可否通過召開村民大會采用多數(shù)決的方式通過補(bǔ)償安置協(xié)議。(3)無救濟(jì)則無權(quán)利。建議根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》，明確被征地人對征收行為和補(bǔ)償協(xié)議不服之救濟(jì)途徑。被征地的土地權(quán)利人如果對征收決定不服的，則有權(quán)選擇依法申請行政復(fù)議或者依法提起行政訴訟。

土地征收不僅關(guān)涉被征收人私益，而且以滿足社會公共利益需要為前提，必然牽涉大眾的利益和福祉，故而公眾必須享有對于征收行為的知情權(quán)和參與權(quán)。參與決策的人們對決策有更好的了解，才更有可能裨益于決策的執(zhí)行，更有可能支持那些制定與執(zhí)行決策的機(jī)構(gòu)。參與必須與公開審議、公開對話的條件保持平衡。故而征收的過程必然要注重構(gòu)建參與機(jī)制，并保障公眾參與的可以實現(xiàn)性，唯有如此，“公意”在參與中方可達(dá)成，方能彰顯土地征收行為之公共屬性。

然而參與權(quán)不是自在自為的形成權(quán)，而是一種請求權(quán)，參與權(quán)人須依托作為義務(wù)主體的行政機(jī)關(guān)的特定行為，方能實現(xiàn)該權(quán)利并獲得相應(yīng)利益。檢視此次《土地管理法》修法：(1)不僅在“公共利益”要件審查階段，公共利益的具體認(rèn)定被作為內(nèi)部行政程序。被征收人和社會公眾對于征收決定的作出等關(guān)鍵事項沒有實質(zhì)參與權(quán)，更無論話語權(quán)。(2)作為利益直接相關(guān)者的被征收人亦無權(quán)在早期參與征收補(bǔ)償安置方案的擬訂。政府一般是在征收補(bǔ)償安置方案確定后，才會公告征地補(bǔ)償安置方案，聽取被征地人的意見。盡管《土地管理法》第四十七條增設(shè)一款，規(guī)定市、縣人民政府?dāng)M申請征收土地的，應(yīng)當(dāng)“將征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障等主要內(nèi)容在擬征收土地所在的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和村、村民小組范圍內(nèi)進(jìn)行公告，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員、村民委員會和其他利害關(guān)系人的意見?！边@固然在一定程度上彰顯和保障了被征收人在征收決定階段的知情權(quán)和參與權(quán)。但如前所述，因缺乏前置性的控權(quán)機(jī)制，導(dǎo)致該規(guī)定實際約束力不敷。不僅如此，“聽取意見”式的參與方式缺乏具象表達(dá)，對于聽取意見的具體程序、方式等并未明定，顯然難以約束政府土地征收決策，公眾只是一種形式上的參與。(3)《土地管理法》修改后以區(qū)片綜合地價替代既有的征收前年產(chǎn)值倍數(shù)法，盡管相較于舊有規(guī)定，這一闡釋考慮了市場交易條件因素，突顯了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)性。但是依該條款，區(qū)片綜合地價的確定實質(zhì)上還是行政權(quán)力單方主導(dǎo)定價，并未明確制定過程的法定程序，更未設(shè)置被征收人及公眾參與機(jī)制，以及行政相對人對制定行為和結(jié)果不服時的救濟(jì)途徑。聚焦于公眾參與權(quán)保障，筆者認(rèn)為制定區(qū)片綜合地價涉及被征收人的切身利益，制定程序和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正的原則，廣泛征求意見，必要時舉行聽證。

當(dāng)然，迥異于司法程序，權(quán)衡行政效率與公平乃是征收制度設(shè)計的永恒主題。而且效率也緊密關(guān)聯(lián)于公共利益的實現(xiàn)。固然公平應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮，不能為了效率犧牲公平，但是在著眼于公平的同時必須顧及效率。故而參與權(quán)的實現(xiàn)必然需要有一個方式和程度的考量。其最大挑戰(zhàn)在于要在太多的公民參與和太少的公民參與之間厘定一個適宜的平衡點(diǎn)。以避免為參與而參與的無效參與和有礙公平和效率的過度參與。建議著眼于土地征收全過程，從公共利益的認(rèn)定、補(bǔ)償安置方案的設(shè)計、土地補(bǔ)償款的分配，再到爭議解決、司法救濟(jì)等諸環(huán)節(jié)，全面設(shè)置被征收人及公眾有效參與的路徑。同時參與權(quán)行使應(yīng)當(dāng)具有連貫性，即被征收人及廣大公眾在征收決定作出前、征收過程中乃至征收完成后均應(yīng)有權(quán)利和渠道表達(dá)自己的意見，以確保全面參與和實質(zhì)參與。

①[美]丹尼爾·F·史普博著：《管制與市場》，余暉等譯，上海：格致出版社等，2017年，第22頁。

②參見《不列顛百科全書》第13卷，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第378頁。

③參見金可可：《論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景》，北京：《中國法學(xué)》，2006年第2期,第82頁。

④[法]萊昂·狄驥：《拿破侖法典以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第78頁。

⑤程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)》，北京：《法學(xué)研究》，2006年第1期，第63頁。

⑥[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，北京：中國法制出版社，2008年，第284頁以下。

⑦[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年， 第564頁以下。

⑧參見[美]約翰·G．斯普蘭克林： 《美國財產(chǎn)法精解》第二版， 鐘書峰譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第587頁以下。

⑨[美]E·博登海默：《法理學(xué): 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第103頁。

⑩楊惠：《論土地規(guī)劃管制中政府的作用及限度》，長春：《稅務(wù)與經(jīng)濟(jì)》，2012年第4期，第16頁。