清末刑法繼受的時代背景

王天一

摘要：清末中華法系全面解體，亟須制定全新的刑法典。面對時不我待的緊迫形勢，再加之法律人才極度匱乏，因此直接繼受他國刑法就成了晚清立法者的最佳選擇。為了學習西方法律，沈家本主持成立了修訂法律館，并進行法典翻譯。由于條件所限，所翻譯的法律主要以日本法為主。沈家本亦邀請了日本學者岡田朝太郎參與起草刑律草案。最終頒布的《欽定大清刑律》，即便最大限度的考慮了本國國情，但不可避免地帶有明顯的日本刑法的痕跡。

關(guān)鍵詞：刑法繼受;清末修律;修訂法律館;刑律草案

清朝末年中華法系全面解體，此時刑事立法的首要任務(wù)，便是制定一部與以往諸法合體、刑民不分的傳統(tǒng)律法相區(qū)隔的新刑法典。鑒于當時尚未形成具有深厚西方法學學養(yǎng)的專業(yè)人士所組成的法律共同體，因此在當時風雨飄搖、時不我待的歷史背景之下，最為有效的立法方式，直接繼受（或稱移植）法制先進國家業(yè)已成熟的刑法典。繼受不等同于直接照搬，還需要考慮到本國社會發(fā)展的實際情況、社會風俗習慣以及國民法感情等種種因素，因此繼受不可能一蹴而就，必然會是一個迭代變化的過程。這顯然是一個無法用三言兩語便可解釋清楚的宏大話題，但即便只對法律繼受的背景有簡略的了解，也可在法條文字之外，增加對刑法發(fā)展歷程的感性認識。本著這一目的，本文將對自清末決意變法到繼受開始之前的歷史進程做以介紹。

一、領(lǐng)事裁判權(quán)與清末修律

中華法系到了清代中葉，便不得不改變數(shù)千年來與世隔絕的狀況。隨著歐美帝國主義者意圖占領(lǐng)這一巨大的消費市場，近代最進步的大陸法系與英美法系國家便與東方唯一的中華法系發(fā)生了直接接觸。在發(fā)生了一系列中外法律糾紛事件（法國Success船員案、英國Lady Hughes號炮手案、美國Terranova案）之后，前者便急于脫離后者的支配。鴉片戰(zhàn)爭以清政府的失敗而告終，清廷與英國締結(jié)南京條約，承認英國在華有領(lǐng)事裁判權(quán)，并設(shè)置特別法庭。英國以中國法律制度陳腐，不足以保障人權(quán)，作為對這一侵犯主權(quán)行為的解釋。從此，英國已首先完全不受中華法系管轄。

鴉片戰(zhàn)爭的失敗，是近代中國百年屈辱歷史的起點，無數(shù)華夏兒女也自始開始了救亡圖存，振興中華的歷史征程。面對內(nèi)憂外患、矛盾重重的國內(nèi)外局勢，即便是腐朽不堪的清朝統(tǒng)治階級，此時也無法完全置身事外。1901年1月29日（光緒二十六年十二月初十），清政府宣布《變法上諭》，決心表示要破錮習，更法令，取外國之長，補本國之短。時隔一年之后，清政府于1902年3月11日（光緒二十八年二月初二），頒布了《修訂法律上諭》。在直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞等人聯(lián)名薦舉的情況下，清政府于同年5月12日（光緒二十八年四月初六），任命沈家本與當時出使美國的伍廷芳為修訂法律大臣。修訂大清現(xiàn)行法律的工作自此正式啟動。

修律工作開始不久，便發(fā)生了一件與修律關(guān)系密切的國際事件。1902年9月5日（光緒二十八年八月初四），中英兩國訂立《續(xù)議通商行船條約》，其中第12款為：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)。”后來其他列強也紛紛以此作為放棄“領(lǐng)事裁判權(quán)”的條件。舉例而言，1903年10月8日（光緒二十九年八月十八），美國與清政府在上海簽訂《通商行船續(xù)訂條約》，其中第15款規(guī)定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，美國允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形，及其審斷辦法，并一切相關(guān)事宜，皆臻妥善，美國即允棄其治外法權(quán)。”同年同月同日（1903年10月8日），日本與清政府簽訂了《通商行船續(xù)訂條約》，其中第11款規(guī)定：“中國深欲整頓本國律例，以期與東西各國律例改同一律，日本國允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，日本國即允棄其治外法權(quán)?！?904年11月11日（光緒三十年十月初五），葡萄牙與清政府簽訂了《通商條約》，其中第16款規(guī)定：“中國政府深欲整頓本國律例，以期與各西國律例，改同一律，葡國允愿盡力協(xié)助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜悉臻妥善，葡國即允棄其治外法權(quán)。”

表面上看來，已經(jīng)開始的修律活動竟可意外的實現(xiàn)一舉兩得的效果：對內(nèi)可以緩解政治壓力，對外可收回喪失60年之久的領(lǐng)事裁判權(quán)。甚至有許多學者認為，清政府正是為了要收回領(lǐng)事裁判權(quán)，才開始了變法修律。但是本文認為，英國等國所做出的放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾，實際上不過是一紙空文。既然清朝法律“皆臻完善”與否由各國列強來決定，那么只要各國單方面表示“不滿意”，清政府所訂立的法律就不能被稱為“與西方各國一致”，外國的領(lǐng)事裁判權(quán)即可無限期繼續(xù)下去。即便在20世紀30年代初，南京國民政府全面建立具有近代意義的六法體系之時，西方列強也依然沒有放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。所以，無論清政府做出何種程度的修法，都不可能讓外國政府無償?shù)姆艞壸约盒量嗦訆Z而來的巨大利益。

在清朝的統(tǒng)治階層中，也有人清醒地認識到了這一點，張之洞便是其中之一。他表示：“夫外交視國勢之強弱，權(quán)利既失，豈口舌所能爭？”“蓋收回治外法權(quán)，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者”。但是在中英《續(xù)議通商行船條約》簽訂之后，一時間主張引入西方法理論的改革派人士“言必稱收回領(lǐng)事裁判權(quán)”。這當然也不是因為改革派人士們頭腦簡單，他們不過是將收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為口號，從而在與修律守舊派、禮教派的斗爭中保持政治正確。雖然這不能真正有效反擊保守派對修律活動的詆毀和攻擊，但它是那個時候特定社會條件下法理派所能找到的一件合適的思想外衣。

二、修訂法律館與法典翻譯

在“揣著明白裝糊涂”地占據(jù)了政治正確的制高點之后，以沈家本為首的改革派下一步需要考慮的，便是如何具體進行修律工作。面對當時的社會情況沈家本意識到，清朝還無法一步到位的制定出多部與西方全面接軌的部門法典。這既是因為清朝閉關(guān)鎖國時日已久，欠缺對西方法學知識的了解，也沒有足夠的法學專業(yè)人才;還因為在社會大眾法制觀念尚未更新之前，即便能夠馬上頒布新法典，也無法排除“徒法不足以自行”的可能性。所以，沈家本乃于1903年（光緒二十九年）奏請將《大清律例》先行修訂，以為將來實施新律之過渡。相比制定新法，修律難度較低且工作量較小，為改革派學習西方贏得了更為充裕的時間。

無論是修改舊律還是制定新律，都需要有足夠的西方法學理論知識儲備。要從無到有的掌握西方法學知識，翻譯有關(guān)外文書籍必然是漫漫征途的第一步。正如沈家本所言，“將欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤必編譯西人之書”。經(jīng)過多番籌備，編纂法典與翻譯外國法典的專門機構(gòu)──“修訂法律館”，于1904年5月15日（光緒三十年四月初一）正式成立。然而翻譯也并非易事，當時存在著兩大困難：一是翻譯人才缺乏，特別是既懂英、法、德等西方國家語言，又懂法律的專材極為稀少;二是西方法律法學著作數(shù)量多、難度高，下手翻譯頗為不易。但是，如果繞過歐陸法學作品，轉(zhuǎn)而翻譯日文法學著作，以上難題即可迎刃而解。20世紀初葉，由于留學日本熱潮的出現(xiàn)，成千上萬的知識分子東渡日本，其中學政法者為數(shù)最多。通過幾年的學習，出現(xiàn)一批既掌握日文，又粗通政治法律知識的人才。再加之“日本文字猶若吾文字也，但稍雜空海之伊呂波文十之三耳”，這就使得“譯和文又非若西文之難”。另外，日本新法來自西方，甚至有人將其稱為遠東的“德國法”或遠東的“西洋法”，日本“其君臣上下，同心同德，發(fā)奮為雄，不惜財力，以編譯西人之書，以研究西人之學，棄其糟粕而擷其英華，舉全國之精神，胥貫注于法律之內(nèi)”。綜合這兩方面的因素，“若學東洋文，譯東洋書，則速又速者也”，康有為將其形象地比喻為：“彼作室而我居之，彼耕稼而我食之”，清朝“以泰西為牛，日本為農(nóng)夫，坐而食之，費不千萬金而要書畢集矣”。一言以蔽之，假日本人之手來學習西方法學的“英華”，是當時國人所認定的法學研究省時省力的“快捷方式”。這樣修訂法律館研究和翻譯的對象，就主要以日本法典為主。沈家本對修訂法律館所翻譯的外國法典進行了4次統(tǒng)計（包括重復），總計103種，其中日本法38種，約占全部譯作的38%。這一時期其他一些組織也翻譯刊印了一些外國刑事法典或法規(guī)，如同修訂法律館偏重翻譯日本相關(guān)法規(guī)一樣，這些組織也比較熱衷翻譯日本的法典。

三、岡田朝太郎與刑律草案

隨著國內(nèi)政治局勢的激變，清政府迫于1906年（光緒三十二年）宣布預(yù)備立憲，僅對舊律進行改造，已適應(yīng)不了憲政的需要。因此修訂法律館需要專門擬定符合憲政要求的新法草案。按照清廷的計劃，新法要到正式實行立憲后才予實施。為使正式立憲前有法可遵，在新法草案擬定的同時，舊法的改造也繼續(xù)同時進行。為了完成擬定新法這一更為艱巨的任務(wù)，清政府聘請曾擔任過日本法編纂整理委員的刑法學者岡田朝太郎教授為新刑律編纂調(diào)查員，赴北京“幫同考訂”刑律，承擔新刑律草案的起草。他在看過以完成的部分刑律草案之后認為，之前的草案主要系參酌1880年（明治13年）日本舊刑法而成，存在諸多不足。在征得沈家本和伍廷芳兩位修律大臣的同意之后，岡田朝太郎教授重新著手起草法案。

1907年，刑律草案（第1稿）起草完畢。因其體例和原則、內(nèi)容等方面較舊律有很大變動，其所包含的罪刑法定原則遭到了當時贊成比附援引的禮教派的強烈反對。清廷于是下令重新修訂。沈家本會同法部對草案重新修改，先后形成了6個《大清新刑律》草案。鑒于沈家本領(lǐng)導的修訂法律館最初翻譯日本法典，之后又聘請了日本刑法專家參與了新刑律草案的制定。因此即便在制定草案的過程中最大限度的考慮了本國國情，這些草案依然帶有明顯的日本刑法的痕跡。

最終，1911年1月25日（宣統(tǒng)二年十二月廿五），清廷下諭頒布新刑律《總則則》《分則》暨“暫行章程”，以備施行，是為《欽定大清刑律》（也被稱為大清新刑律）?！稓J定大清刑律》的內(nèi)容，來自新刑律第六草案。該刑法典也可以稱得上是清末刑法繼受的重要階段性成果之一，我們對清末刑法繼受的時代背景的分析也可至此告一段落。

四、代結(jié)語——法律繼受中的語言因素

通過分析清末刑法繼受的時代背景，我們還可以從中發(fā)現(xiàn)語言因素對法律繼受選擇所產(chǎn)生的導向作用。當一國意圖繼受先進國家的法律，并且有多個可選項時，他國語言學習的難易程度完全可能成為法律繼受的最終決定因素。這樣在清末外語人才匱乏、外文文獻資料奇缺，同時又有相當數(shù)量的從日本歸國的留學生的情況下，選擇語言最為接近日本法作為學習對象，甚至可以稱得上是當時中國立法者的唯一選擇，而邀請日本學者幫助起草刑律草案，也不過是這一選擇的后續(xù)組成部分。然而，在21世紀的今天，中國與他國國際交流日益頻繁，外語教育廣泛普及，語言因素對法律繼受的阻礙作用也在日漸減弱。那么在學習研究他國法律時，我們的視野則不能再局限于一家一派，而是應(yīng)有新的考慮。

【參考文獻】

[1]今井嘉幸著，李大釗，張潤之譯.中國國際法論[M].東京：修光舍，1915.

[2]楊鴻烈.中國法律發(fā)達史[M].上海：上海書局，1990.

[3]周冶平.五十年來之我國刑法[J].法律評論，1961（4）：4.

[4]黃源盛.晚清修律大臣沈家本[M].臺北：五南出版社，1998.

[5]王鐵崖編.中外舊約章匯編（第二冊）[M].北京：三聯(lián)書店，1959.

[6]高漢成.晚清法律改革動因再探──以張之洞與領(lǐng)事裁判權(quán)問題的關(guān)系為視角[J].清史研究，2004（4）：51-52.

[7]陳亞平.《中英續(xù)議通商行船條約》與清末修律辨析[J].清史研究，2004（1）：64.

[8]謝振民編著，張知本校閱.中華民國立法史[M].上海：中正書局，1948.

[9]沈家本.日本法規(guī)大全序言[M].北京：商務(wù)印書館，2007.

[10]黃源盛.晚清法制近代化的動因及其發(fā)展[M].臺北：五南出版社，1998.

[11]李貴連.近代中國法律的變革與日本影響[M].北京：北京大學出版社，2002.

[12]康有為.日本書目志自序[M].日本書目志[M].臺北：宏業(yè)出版社，1976.

[13]華夏.日本的法律繼受與法律文化的變遷[M].北京：中國政法大學出版社，2005.

[14]張之洞.勸學篇（及其他三種）[M].北京：中華書局，1991.

[15]李秀清，何勤華.外國法與中國法：20世紀中國移植外國法反思[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[16]李貴連.中國法律近代化簡論[M].近代中國法制與法學[M].北京：北京大學出版社，2002.

[17]劉俊文，池田溫主編.中日文化交流史大系[M].杭州：浙江人民出版社，1996.

[18]岡田朝太郎.日本岡田博士論改正刑律草案[M].上海：上海人民出版社，2014.

[19]黃源盛纂輯.晚清民國刑法史料輯注[M].臺北：元照出版社，2010.

[20]黃源盛.中國傳統(tǒng)法制與思想[M].臺北：五南出版社，1998.

[21]南洋公學譯書館初譯，商務(wù)印書館編譯所補譯，何佳馨點校.新譯日本法規(guī)大全（點校本）第一卷[M].北京：商務(wù)印書館，2007.

[22]史洪智主編.日本法學博士與近代中國資料輯要（1898-1919）[M].上海：上海人民出版社，2014.