中國(guó)刑事和解程序視野下的刑事調(diào)解與附帶民事訴訟
——基于法律文本史的考察

蔣志如，楊炳南

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

一、問(wèn)題之提出

附帶民事訴訟作為刑事訴訟程序中的重要制度在中國(guó)司法實(shí)踐中的運(yùn)用極其廣泛。刑事調(diào)解則無(wú)人關(guān)心，《刑事訴訟法》法典也很少涉及，相關(guān)實(shí)踐更是無(wú)人關(guān)注。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意如下事實(shí)：根據(jù)2018年《刑事訴訟法》第102條，附帶民事訴訟可以調(diào)解。雖然我們?nèi)匀豢梢詫⒌?02條涉及案件納入通過(guò)調(diào)解方式解決民事案件的范圍，即使這一調(diào)解與刑事糾紛的量刑沒(méi)有關(guān)聯(lián)，但它在刑事訴訟程序中展開(kāi)，它的表現(xiàn)形態(tài)與純粹的民事調(diào)解已出現(xiàn)了差異；如果這一調(diào)解(結(jié)果)與刑事案件的量刑有因果關(guān)系(不一定在每一起案件中有因果關(guān)系)的話，我們則應(yīng)當(dāng)追問(wèn)：這是民事調(diào)解，還是刑事調(diào)解？對(duì)此，法學(xué)界并沒(méi)有厘清、甚至不感興趣。

2012年3月14日，全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)新《刑事訴訟法》，其第五編第二章以三個(gè)條文規(guī)定了刑事和解(程序)制度，2018年新《刑事訴訟法》公布時(shí)，三個(gè)條文并無(wú)修改、維持了原狀；其第277條(2018年為第289條)規(guī)范了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院主持下的刑事和解及表現(xiàn)和解成果的和解協(xié)議書(shū)。如果對(duì)照附帶民事訴訟中的調(diào)解(即人民法院主持下的調(diào)解)，當(dāng)這一調(diào)解與量刑產(chǎn)生因果關(guān)系時(shí)，刑事和解與附帶民事訴訟的調(diào)解從運(yùn)行模式看兩者保持了高度一致，或者說(shuō)它們基本雷同，進(jìn)而我們還可以追問(wèn)這兩者與刑事調(diào)解的內(nèi)在關(guān)系。本文擬對(duì)刑事和解、刑事調(diào)解和附帶民事訴訟的調(diào)解的關(guān)系做出初步分析[1]。之所以對(duì)其展開(kāi)分析還有一個(gè)原因：刑事和解制度從2002年開(kāi)始試點(diǎn)，在入法前10年中，其如火如荼地在有代表性的省、市、自治區(qū)、直轄市試點(diǎn)[2]；2013年1月1日新《刑事訴訟法》生效以來(lái)，司法實(shí)踐中刑事和解之案件卻非常少。這一新制度剛剛?cè)敕ň谷槐凰痉▽?shí)踐拋棄，的確令人震驚！為什么出現(xiàn)這一現(xiàn)象？在筆者看來(lái)，作為新制度的刑事和解程序(制度)被拋棄只是因?yàn)樗痉ǜ母镏信f制度以新詞面貌出現(xiàn)而已，或者說(shuō)舊有制度仍然在發(fā)揮作用、該新制度自然而然被虛置，或者說(shuō)新制度運(yùn)行成本高于舊制度，自然而然被拋棄?；诖耍P者擬在現(xiàn)行《刑事訴訟法》界定的刑事和解制度框架下審視與其相似的刑事調(diào)解和(有調(diào)解的)附帶民事訴訟制度，或者說(shuō)對(duì)照后兩者，我們將對(duì)現(xiàn)行《刑事訴訟法》中的刑事和解制度做一個(gè)深入審視和反思。

最后，在論述之前，筆者有如下說(shuō)明：(1)2013年生效新《刑事訴訟法》在運(yùn)行不到6年的2018年又頒布新刑事訴訟法，即2018年《刑事訴訟法》。兩個(gè)版本的《刑事訴訟法》對(duì)附帶民事訴訟和刑事和解兩項(xiàng)制度保持一致，并無(wú)任何修改。為了敘述方便，在敘及條文時(shí)以2012年《刑事訴訟法》之內(nèi)容為準(zhǔn)，不再附注2018年版的相應(yīng)條文。(2)筆者在其他地方對(duì)作為對(duì)照刑事和解程序(制度)已有詳細(xì)分析，在此僅作簡(jiǎn)單描繪：刑事和解(程序)制度適用范圍有限(1)其一，《刑法》分則第四章、第五章因民間糾紛而起的可能判處三年以下的犯罪案件；其二，其他案件(除去瀆職犯罪外)之過(guò)失犯罪、且可能判處的刑期在七年以下；其三，在該案之前的五年之內(nèi)沒(méi)有故意犯罪。；在偵查、公訴和審判階段皆可啟動(dòng)，由偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)主持當(dāng)事人的和解并達(dá)成協(xié)議；該和解協(xié)議、諒解書(shū)可以作為人民法院定罪、量刑的考量因素[3]。(3)本文并不對(duì)三者作面面俱到的分析和展示，特別是學(xué)者對(duì)其持有的不同觀點(diǎn)我們將忽略，主要從歷史視野和法律文本視角初步展示三種制度的來(lái)龍去脈以厘清其間的關(guān)系，即如果不考慮適用范圍，三者在本質(zhì)上相同，附帶民事訴訟適用范圍最廣，進(jìn)而遮蔽了刑事調(diào)解和刑事和解。

二、歷史視野下的刑事調(diào)解

(一)傳統(tǒng)社會(huì)中的刑事調(diào)解

中國(guó)自古以來(lái)均有刑事調(diào)解，雖然不占據(jù)主流，申言之：中國(guó)古代調(diào)解制度主要適用于民事糾紛，但一些輕微的刑事案件也一直被納入調(diào)解之解決范圍。該調(diào)解制度一般以官方調(diào)解、官批民調(diào)等方式展開(kāi)，并且調(diào)解過(guò)程要求體現(xiàn)道德教化，甚或強(qiáng)制調(diào)解[4]6。由于傳統(tǒng)社會(huì)崇尚“無(wú)訟”，且主要以《春秋》《論語(yǔ)》等典籍作為評(píng)判之標(biāo)準(zhǔn)(亦即所謂的“春秋決獄”)[5]，因而很難、甚或不需要有關(guān)于刑事調(diào)解之法律、法規(guī)。更是由于“諸法合體、民刑不分”、法律職業(yè)化本身不彰等原因，關(guān)于“刑事調(diào)解”之術(shù)語(yǔ)也沒(méi)有產(chǎn)生，至少這一術(shù)語(yǔ)沒(méi)有出現(xiàn)在歷代刑法典(2)“刑事調(diào)解”一詞到現(xiàn)在亦游離于主流法學(xué)研究范疇之外，更不用說(shuō)在傳統(tǒng)中國(guó)有此術(shù)語(yǔ)的產(chǎn)生，雖然中國(guó)古代“重刑輕民”，只有“刑法、刑罰”之說(shuō)，也有“調(diào)解”之詞，卻沒(méi)有將之合起來(lái)。。

民國(guó)以來(lái)，雖然國(guó)民黨統(tǒng)治地區(qū)亦有少量刑事調(diào)解之實(shí)踐，也沒(méi)有“刑事調(diào)解”術(shù)語(yǔ)之產(chǎn)生，至少在正式頒布的法律、法規(guī)中沒(méi)有出現(xiàn)“調(diào)解”，因?yàn)槊駠?guó)政府在法治建設(shè)方面全面移植歐美，制定了當(dāng)時(shí)連美國(guó)著名法學(xué)家龐德都驚訝的法律體系，他說(shuō)，“……中國(guó)的法典是完美的，其中有好多顯著特點(diǎn)，可與任何現(xiàn)代法典相媲美[6]”。簡(jiǎn)言之，民國(guó)政府刑事調(diào)解問(wèn)題上的態(tài)度、實(shí)踐與傳統(tǒng)社會(huì)并無(wú)二致。

(二)中國(guó)共產(chǎn)黨在根據(jù)地的治理與刑事調(diào)解

在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的根據(jù)地政權(quán)，刑事調(diào)解之實(shí)踐有存在空間，更有相關(guān)法律規(guī)范的頒布[4]163-172，如根據(jù)地政權(quán)根據(jù)《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》于1943年頒布的《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》和1946年頒布的《冀南區(qū)民刑事調(diào)解條例》(3)自從毛澤東、朱德到井岡山立足后，中國(guó)共產(chǎn)黨開(kāi)辟了農(nóng)村包圍城市的奪取政權(quán)之路，隨著中共中央從上海遷至江西井岡山，以井岡山為中心的紅軍政權(quán)建立，在當(dāng)時(shí)的其他根據(jù)地還非常少。當(dāng)“長(zhǎng)征”結(jié)束、全國(guó)抗日戰(zhàn)爭(zhēng)局面形成，游擊戰(zhàn)略的倡導(dǎo)和逐漸深入，雖然以延安為中心，但其他根據(jù)地也星火燎原般在全國(guó)建立起來(lái)。各地根據(jù)地接受延安中央的領(lǐng)導(dǎo)，在戰(zhàn)爭(zhēng)年代同時(shí)也形成各根據(jù)地自己的政府和治理模式，也頒布一系列法律法規(guī)，如陜甘寧邊區(qū)政府、晉察冀邊區(qū)政府、晉冀魯豫邊區(qū)政府、蘇皖邊區(qū)政府等根據(jù)地頒布了系列法規(guī)、條例——其可以統(tǒng)稱為(革命)根據(jù)地政權(quán)。。如果考慮到根據(jù)地的政治形勢(shì)、經(jīng)濟(jì)狀況和法治建設(shè)情況，持續(xù)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)和政治運(yùn)動(dòng)是根據(jù)地政權(quán)需要解決的基本問(wèn)題，雖然已有對(duì)刑事案件調(diào)解之法律、條例，但相關(guān)的司法實(shí)踐卻不多。同時(shí)，也因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法律觀念、法律術(shù)語(yǔ)等并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分，刑事調(diào)解與民事案件之調(diào)解在方式上或運(yùn)行模式上相同(4)第三條：民事及得許調(diào)解之刑事，其調(diào)解之方式如下……據(jù)此，可知立法者當(dāng)時(shí)對(duì)此的立法意識(shí)和法律意識(shí)為，無(wú)論是刑事調(diào)解還是民事調(diào)解，其解決方式相同。，在眾多有民事調(diào)解的案件淹沒(méi)了甚少有調(diào)解的刑事案件(5)最后，這成為一種必須，一種政治，進(jìn)而調(diào)解制度成為中國(guó)具有特色的法律制度(侯欣一.從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區(qū)大眾司法制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007∶213-226、260-273)。，進(jìn)而根據(jù)地政府和法官也沒(méi)有重視刑事調(diào)解，甚至不區(qū)分兩者。

因此，我們可以做出判斷：在革命根據(jù)地，無(wú)論是對(duì)刑事案件的調(diào)解，還是民事案件的調(diào)解，其作為糾紛解決方式不僅僅在法律規(guī)范中得到體現(xiàn)，還在司法實(shí)踐中得到全面、深入地推廣，進(jìn)而其還轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)時(shí)的一種政治意識(shí)(群眾路線之一，體現(xiàn)為人民服務(wù))。但是，更要注意，以調(diào)解方式結(jié)案主要體現(xiàn)在民事案件中，刑事案件體現(xiàn)不充分，或者說(shuō)由于刑事案件調(diào)解結(jié)案的數(shù)量甚少，當(dāng)時(shí)的黨和政府沒(méi)有充分重視之或者說(shuō)其沒(méi)有形成與民事調(diào)解并重的地位，不過(guò)，對(duì)刑事案件調(diào)解的法律意識(shí)卻已融入中國(guó)共產(chǎn)黨人的頭腦之中。以此，邊區(qū)政府通過(guò)調(diào)解(包括刑事和民事兩類案件的調(diào)解)實(shí)現(xiàn)了不僅僅解決糾紛的目的，更達(dá)到了形成和諧、穩(wěn)定的戰(zhàn)爭(zhēng)后方的目的，其也成為區(qū)別民國(guó)政府重要意識(shí)形態(tài)之一，也區(qū)別于傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)待刑事案件調(diào)解的態(tài)度與實(shí)踐。

(三)1949年以后的刑事調(diào)解

1949年，中華人民共和國(guó)成立，在廢除民國(guó)政府“六法全書(shū)”的基礎(chǔ)上，啟動(dòng)了自己獨(dú)立且獨(dú)特的立法和制定條例、規(guī)則活動(dòng)，發(fā)展到當(dāng)下有如下重要法律、條例和司法解釋：

首先，通過(guò)一些報(bào)告、總結(jié)強(qiáng)調(diào)調(diào)解制度的重要性并簡(jiǎn)要闡述(人民)調(diào)解的主體內(nèi)容。如中央人民政府政務(wù)院政治法律委員會(huì)副主任兼中央人民政府法制委員會(huì)主任委員陳紹禹在第一屆(1950年7月)全國(guó)司法會(huì)議上所做的報(bào)告《關(guān)于目前司法工作的幾個(gè)問(wèn)題》。在該報(bào)告中，陳紹禹認(rèn)為，調(diào)解工作是人民法院審判工作制度中的三大基本工作(即審判、調(diào)解與宣教)之一，是與反動(dòng)審判機(jī)關(guān)重要區(qū)別；其主要適用于民事案件和輕微刑事案件[7]。又如《華北區(qū)司法改革運(yùn)動(dòng)總結(jié)報(bào)告》，該報(bào)告擬建立的新法律制度中，調(diào)解制度已被放到首位，并提出調(diào)解組織是群眾性組織，應(yīng)當(dāng)由立場(chǎng)明確、為人正派、辦事認(rèn)真、善于聯(lián)系群眾、熟悉當(dāng)?shù)厍闆r的人擔(dān)任調(diào)解員，可以對(duì)民事案件和輕微的刑事案件以調(diào)解方式解決糾紛[8]752-754。

其次，1954年制定了中華人民共和國(guó)建國(guó)史上第一部全國(guó)性的涉及刑事調(diào)解的法律規(guī)則(6)民國(guó)政府時(shí)期，即在1945年1月，國(guó)民政府頒布中國(guó)歷史上第一部涉及調(diào)解的法律規(guī)范，即《鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例》(對(duì)此的詳細(xì)分析，請(qǐng)參見(jiàn)蔡國(guó)芹.刑事調(diào)解制度研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2010∶172-176)。。1954年2月25日政務(wù)院第206次政務(wù)會(huì)議通過(guò)并在1954年3月22日頒布《人民調(diào)解委員會(huì)暫行組織通則》，是對(duì)前述報(bào)告的總結(jié)，也可以說(shuō)是根據(jù)地司法實(shí)踐(刑事和民事案件)調(diào)解經(jīng)驗(yàn)的法律化。該規(guī)則共計(jì)十一條，主要包括如下三項(xiàng)內(nèi)容(7)《人民調(diào)解委員會(huì)暫行組織通則(1954)》：首先，界定設(shè)立人民調(diào)解組織的目的、性質(zhì)(在政府和法院指導(dǎo)下的群眾性組織)和其調(diào)解案件的范圍(前三條)，包括了對(duì)輕微刑事案件的調(diào)解。其次，調(diào)解組織的設(shè)置、組成、準(zhǔn)入和工作原則(第四到八條)。再次，對(duì)調(diào)解組織的調(diào)解行為的監(jiān)督(第九、第十條)，兩種方式，一種是糾正或撤銷其錯(cuò)誤，一種是對(duì)調(diào)解委員會(huì)的指導(dǎo)(8)第十一條的內(nèi)容相當(dāng)于一部法典的《附則》，其全文為：本通則自中央人民政府政務(wù)院發(fā)布之日施行。。

據(jù)此，我們可以得出結(jié)論：該通則并未嚴(yán)格區(qū)分刑事調(diào)解和民事調(diào)解的不同運(yùn)行方式，進(jìn)而言之，兩者均適用相同的調(diào)解(工作)程序(9)應(yīng)當(dāng)注意，在20世紀(jì)50年代的程序與當(dāng)下職業(yè)、專業(yè)意義上的法律程序有很大區(qū)別，前者更多指工作程序(甚至可以說(shuō)手續(xù)或環(huán)節(jié))，而后者是嚴(yán)格意義上的法律程序、訴訟程序(請(qǐng)參見(jiàn)孫笑俠.程序的法理[M].北京：商務(wù)印書(shū)館2005，277-280.季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999∶12-38、55-72)。。而且，經(jīng)過(guò)10余年的發(fā)展，到“文革”前，(民事案件和刑事案件的)調(diào)解組織得到普遍建立，并成為中國(guó)一種基本的糾紛解決方式[9]。

最后，刑事調(diào)解進(jìn)入基本法律。1979年出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》)，這是中華人民共和國(guó)1949年以來(lái)的第一部《刑事訴訟法》，其第127條對(duì)自訴案件的調(diào)解(即刑事調(diào)解)做出正式規(guī)定，全文為：人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決之前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。與前面涉及刑事調(diào)解之法律規(guī)范比較，1979年《刑事訴訟法》所規(guī)范的刑事調(diào)解是第一次將調(diào)解制度上升到基本法律的層次(10)根據(jù)立法法的相關(guān)內(nèi)容，1949年以來(lái)的涉及調(diào)解制度的法律規(guī)范可以做如下歸類：1979年1954年政務(wù)院制定的《人民調(diào)解委員會(huì)暫行組織通則》是行政法規(guī)的層次，在此之前，還僅僅是全國(guó)司法工作會(huì)議的報(bào)告和總結(jié)階段，并非正式法律、法規(guī)；《憲法》《民法通則》《刑法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》屬于基本法律范疇，由全國(guó)人民代表大會(huì)審議通過(guò)。。

另一方面，其他法律、條例限制刑事調(diào)解適用范圍的趨勢(shì)也逐步增強(qiáng)：(1)1982年《憲法》第111條規(guī)定了人民調(diào)解制度(11)該條全文為：城市和農(nóng)村按居民居住地區(qū)設(shè)立的居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的主任、副主任和委員由居民選舉。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同基層政權(quán)的相互關(guān)系由法律規(guī)定。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)設(shè)人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會(huì)，辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，并且向人民政府反映群眾的意見(jiàn)、要求和提出建議。，該條將調(diào)解的范圍限制在民間糾紛上(12)對(duì)該條規(guī)定的“民間糾紛”應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他法律、法規(guī)(如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》)解讀其包括的糾紛范圍，亦即僅僅包括了民事糾紛，并不包括輕微刑事案件。，亦即明確拒絕對(duì)輕微刑事案件的調(diào)解。(2)1982年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法(試行)》在審判程序中第四節(jié)規(guī)范民事調(diào)解制度(13)1982年《民事訴訟法》以專節(jié)(6個(gè)條文)規(guī)范調(diào)解制度，1991年以專章(即1991年《民事訴訟法》第八章，共7個(gè)條文)規(guī)范之，而2007年、2012年兩次修改1991年制定的《民事訴訟法》時(shí)并未做任何修改。。(3)1989年6月17日頒布的由國(guó)務(wù)院令第37號(hào)發(fā)布的《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》也作如是規(guī)定，因而將對(duì)(輕微)刑事案件的調(diào)解被排斥在人民調(diào)解委員會(huì)管轄之外。(4)1991年制定《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》以專章(共7個(gè)條文)規(guī)范人民調(diào)解制度，2007年、2012年修訂時(shí)并未對(duì)此做任何修改。(5)2010年8月28日制定并通過(guò)的專門法律《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》，其也明確拒絕了刑事調(diào)解。

根據(jù)上述，我們可以作以下幾個(gè)判斷：

首先，1949年以來(lái)，特別是1979年以來(lái)，隨著黨和政府對(duì)調(diào)解制度的重視，不斷提高其立法位階，從行政法規(guī)到基本法律，再到憲法。同時(shí)，對(duì)調(diào)解制度的規(guī)范，也實(shí)現(xiàn)了從依附于基本法律到由全國(guó)人大常委會(huì)制定獨(dú)立法典的轉(zhuǎn)變，在現(xiàn)行法律體系中占據(jù)重要地位，進(jìn)而宣告調(diào)解制度也是中國(guó)糾紛解決的基本方式、基本制度。

其次，調(diào)解制度進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)(輕微)刑事案件的調(diào)解由《刑事訴訟法》予以規(guī)范(14)1996年《刑事訴訟法》第172條和2012年《刑事訴訟法》第206條均對(duì)此做出再次確認(rèn)。，對(duì)民事案件的調(diào)解則由《民事訴訟法》《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》等法律、法規(guī)予以規(guī)范，與根據(jù)地時(shí)期的立法體例迥異，根據(jù)地時(shí)期，對(duì)民事案件和刑事案件的調(diào)解在同一法律、規(guī)則中作一同規(guī)范。

最后，值得注意的是，刑事調(diào)解適用范圍越來(lái)越窄：根據(jù)地時(shí)期的法律規(guī)則適用較寬，以《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》為例，該條例將刑事調(diào)解適用于諸多刑事案件，在諸多法律文本中，適用范圍最廣(15)根據(jù)該規(guī)則第二條，其全文為：凡民事一切糾紛均應(yīng)厲行調(diào)解，凡刑事除了下列各罪不許調(diào)解外，其他各罪均得調(diào)解：(一)內(nèi)亂罪；(二)外患罪；(三)漢奸罪；(四)故意殺人罪；(五)盜匪罪；(六)擄人勒索罪；(七)違反政府法令罪；(八)破壞社會(huì)秩序罪；(九)貪污瀆職罪；(十)妨害公務(wù)罪；(十一)妨害選舉罪；(十二)逃脫罪；(十三)藏匿人犯及泅沒(méi)證據(jù)罪；(十四)破壞貨幣及有價(jià)證券罪；(十五)偽造公文印信罪；(十六)公共危險(xiǎn)罪；(十七)偽證罪；(十八)妨害水利罪；(十九)破壞交通罪；(二十)偽造度衡量罪；(二十一)妨害農(nóng)工政策罪；(二十二)煙毒罪；(二十三)其他有習(xí)慣性之犯罪。根據(jù)上述規(guī)定，除此之外的其他犯罪，均可以調(diào)解方式結(jié)案，或者應(yīng)當(dāng)更確切地說(shuō)，是應(yīng)當(dāng)以調(diào)解方式結(jié)案。；現(xiàn)行《刑事訴訟法》適用的刑事案件最窄，只有自訴案件可以適用調(diào)解。

三、歷史視野下的附帶民事訴訟

根據(jù)前述，1979年以來(lái)的《刑事訴訟法》均有對(duì)刑事案件調(diào)解的規(guī)范，但“刑事調(diào)解”這一專業(yè)術(shù)語(yǔ)卻沒(méi)有流行開(kāi)來(lái)。我們更熟悉對(duì)自訴案件的調(diào)解，而非刑事調(diào)解，而且其與民事調(diào)解制度在法律職業(yè)、法律人、社會(huì)大眾中地位相差甚遠(yuǎn)，因?yàn)槲覀円惶岬健罢{(diào)解”均指民事調(diào)解。如果要學(xué)者們討論“刑事調(diào)解”就有些像討論一件新鮮事物(16)在司法實(shí)務(wù)部門，當(dāng)我們向法官、檢察官說(shuō)起“刑事調(diào)解”，他們均感陌生，更對(duì)“刑事調(diào)解”的存在質(zhì)疑，而當(dāng)我們對(duì)該術(shù)語(yǔ)向其做出解釋時(shí)，他們能夠理解了！：主流學(xué)者、特別是著名學(xué)者很少關(guān)注它，對(duì)此的相關(guān)論文(碩士論文)和專著也非常少，論文大約有300篇，而專著則只有一部(蔡國(guó)芹博士出版的博士論文《刑事調(diào)解制度研究》)；與對(duì)民事調(diào)解制度的研究嚴(yán)重對(duì)照的話是迥異的景象，關(guān)于民事調(diào)解的相關(guān)論文有5000余篇，著作則有數(shù)10種、專著有10余部，而且每一本教材都會(huì)提及(17)根據(jù)CNKI數(shù)據(jù)庫(kù)和著名售書(shū)網(wǎng)站，如孔夫子、卓越、當(dāng)當(dāng)、博庫(kù)等著名網(wǎng)上書(shū)店的搜索，上述統(tǒng)計(jì)截止到2015年3月13日。。

這到底是為什么呢？在筆者看來(lái)，我們可以從附帶民事訴訟這一制度之(簡(jiǎn)要)歷史中找到一些線索，請(qǐng)看下面的分析：

(一)1979年之前的附帶民事訴訟

如果從世界范圍來(lái)說(shuō)，法國(guó)最先以立法形式確定附帶民事訴訟[10]33，隨后其他各國(guó)相繼確立。德國(guó)在19世紀(jì)末期確定附帶民事訴訟制度，但其運(yùn)行模式、條件非常嚴(yán)格，與法國(guó)迥異。英國(guó)、美國(guó)司法在實(shí)務(wù)中采取了學(xué)者們所謂的“獨(dú)立說(shuō)”，即單獨(dú)提起民事訴訟的方式解決因?yàn)榉缸镄袨樵斐傻膫?，如辛普森一案[11]36-38，或者也可以說(shuō)英美等國(guó)沒(méi)有所謂的刑事附帶民事訴訟制度。

具體到中國(guó)語(yǔ)境：一般說(shuō)來(lái)，中國(guó)自古以來(lái)也沒(méi)有所謂的附帶民事訴訟。在晚清修律運(yùn)動(dòng)中制定的《各級(jí)審判廳試行章程》(1907年)始有刑事附帶民事訴訟之規(guī)范[10]14。民國(guó)十七年《刑事訴訟法》附帶民訴訟擴(kuò)張為專編(其為第九編)規(guī)范[12]。中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的根據(jù)地政權(quán)雖然未制定刑事訴訟法典，卻在一些根據(jù)地制定的規(guī)則中有所體現(xiàn)，如1946年冀南行署頒布的《冀南區(qū)訴訟簡(jiǎn)易程序試行法》第38條首次對(duì)附帶民事訴訟制度做出正式規(guī)定(18)其全文為：刑事案件受害人于刑事訴訟程序中得提起附帶民事訴訟，請(qǐng)求判令被告賠償其損害部分。。

1949年中華人民共和國(guó)成立。從宏觀上看，1949年到1979年間，國(guó)家并無(wú)刑事訴訟法典出臺(tái)(19)其間有數(shù)以其稿的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法(草案)》(柯葛壯主編.新中國(guó)刑事法60年[M].上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2009∶23-24)。另注：從1957年5月到1963年4月，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法草案》共出6稿，均以專章設(shè)置附帶民事訴訟，第一稿對(duì)此有規(guī)范最詳細(xì)，共有9條，到第二稿則減至4條，第四稿后均為3條；第一稿到第三稿均有附帶民事訴訟的調(diào)解，第四稿到第六稿則取消了附帶民事訴訟的調(diào)解(吳宏耀，種松志.中國(guó)刑事訴訟法典百年(中冊(cè))[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012)。，因而并無(wú)國(guó)家層面對(duì)附帶民事訴訟制度的立法；從微觀角度看，卻有對(duì)此的關(guān)注，1957年司法部的復(fù)函《關(guān)于民事訴訟是否可以附帶刑事訴訟問(wèn)題的復(fù)函》對(duì)此明確為，“……只有刑事訴訟附帶民事訴訟，沒(méi)有民事訴訟附帶刑事訴訟……”[8]1029。

簡(jiǎn)而言之，從晚清新政開(kāi)始到1979年刑事訴訟法法典頒布前，從制度規(guī)范上看，附帶民事訴訟制度在法典、部分法律中得到確立，這與傳統(tǒng)社會(huì)在此的立場(chǎng)和觀點(diǎn)有很大不同(20)但卻很少有響應(yīng)的司法實(shí)踐，進(jìn)而與傳統(tǒng)社會(huì)很難說(shuō)有多少本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)槟鞘且粋€(gè)革命、戰(zhàn)爭(zhēng)和運(yùn)動(dòng)相互交替的年代(從1840年到1979年)，信奉“槍桿子出政權(quán)”的信條，法律并不重要，而且即使以法律治理社會(huì)，刑事法(包括刑事訴訟法)必然比民事法(民事訴訟法)重要，因而在本質(zhì)上作為一種民事訴訟的附帶民事訴訟來(lái)說(shuō)，其不受重視也是理所當(dāng)然(袁明,崔四星.刑事附帶民事訴訟問(wèn)題探討[J].法律適用，2005(9)；倪春樂(lè)，騰超.刑事附帶民事訴訟的法理分析與制度重構(gòu)[J]政法學(xué)刊，2009(3)；高向武.附帶民事訴訟研究[D].中國(guó)政法大學(xué),2007∶8-12)。。

(二)1979年后的附帶民事訴訟

首先，1979年7月1日全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)中華人民共和國(guó)成立以來(lái)的第一部《刑事訴訟法》。其第一編第七章以專章規(guī)范了附帶民事訴訟制度；同時(shí)，法典其他地方也有相關(guān)條文3條(21)1979年《刑事訴訟法》之第二編“立案、偵查和提起公訴”部分第三章涉及附帶民事訴訟，該條文全文為：人民檢察院審查案件的時(shí)候，必須查明：(一)犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確；(二)有無(wú)遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；(三)是否屬于不應(yīng)追究刑事責(zé)任的；(四)有無(wú)附帶民事訴訟；(五)偵查活動(dòng)是否合法。第三編之114條、129條，其全文為：第114條：公訴人在審判庭上宣讀起訴書(shū)后，審判人員開(kāi)始審問(wèn)被告人。公訴人經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可以訊問(wèn)被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人，在審判人員審問(wèn)被告人后，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可以向被告人發(fā)問(wèn)。第129條：當(dāng)事人或者他們的法定代理人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書(shū)狀或者口頭向上一級(jí)人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定代理人，可以對(duì)地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。對(duì)被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪。。因此，該法典共計(jì)5個(gè)法律條文涉及附帶民事訴訟。根據(jù)該法典，1979年所規(guī)定的附帶民事訴訟制度涉及了附帶民事訴訟的提起、審理、當(dāng)事人之權(quán)利(包括發(fā)問(wèn)權(quán)和上訴權(quán))三個(gè)問(wèn)題。因而，該制度在正式確立之初還非常粗陋。

其次，隨著刑事訴訟司法實(shí)踐的展開(kāi)，涉及附帶民事訴訟制度則以另一種方式不斷完善，即最高人民法院以系列司法批示的方式補(bǔ)充、豐富了附帶民事訴訟制度。根據(jù)學(xué)者們的梳理，到1996年版的《刑事訴訟法》頒布為止，共計(jì)有14項(xiàng)批復(fù)或答復(fù)[11]43-58；如果對(duì)其進(jìn)行分類，可以分為以下幾類：其一，涉及附帶民事訴訟制度的調(diào)整范圍，經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪可以附帶民事訴訟方式啟動(dòng)訴訟程序(22)其實(shí)，關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的附帶民事訴訟問(wèn)題還有另一個(gè)司法批復(fù)，即1988年10月14日頒布的最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭《關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪案件一并移送后受移送的檢察院和法院未按刑事附帶民事訴訟審理又未將糾紛部分退回法院處理移送法院是否仍可對(duì)糾紛進(jìn)行審理問(wèn)題的電話答復(fù)》。，而離婚案件不能成為其調(diào)整范圍(該解釋涉及虐待案件中的離婚案件問(wèn)題)(23)對(duì)此，有三個(gè)批復(fù)，第一個(gè)是1980年7月16日最高人民法院發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于刑事訴訟附帶民事訴訟問(wèn)題的批復(fù)》([80]法研字第23號(hào))，第二個(gè)是1980年11月27日發(fā)布實(shí)施的最高人民法院研究室《關(guān)于軍事法院判處的重婚案件其非法婚姻部分由誰(shuí)判決問(wèn)題的電話答復(fù)》，第三個(gè)是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》(法(研)發(fā)[1987]7號(hào))。；其二，在附帶民事訴訟中，法官適用法律的范圍是否包括民事訴訟法等法律的問(wèn)題(24)該批復(fù)即最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》(法(研)發(fā)[1987]7號(hào))。；其三，刑事附帶民事訴訟之賠償主體是否可以擴(kuò)展到被告人之父母(25)該批復(fù)是1985年4月10日最高人民法院頒布的最高人民法院研究室《關(guān)于成年人犯罪造成經(jīng)濟(jì)損害其父母有無(wú)賠償義務(wù)問(wèn)題的電話答復(fù)》。；其四，附帶民事訴訟與刑事訴訟在做出判決之后，是否可以對(duì)其再救濟(jì)的問(wèn)題(26)對(duì)此共有5個(gè)司法批復(fù)：(1)最高人民法院研究室《關(guān)于公訴刑事案件中只有附帶民事訴訟原告人提起上訴判決的刑事部分是否生效問(wèn)題的電話答復(fù)》(1986年12月9日發(fā)布)；(2)最高人民法院研究室《關(guān)于刑事附帶民事訴訟問(wèn)題的電話答復(fù)》(1987年11月4日發(fā)布)；(3)最高人民法院《關(guān)于第二審人民法院審理被害人對(duì)刑事案件中附帶民事訴訟的民事部分提起上訴應(yīng)全案審查并就附帶民事訴訟部分作出終審裁判的批復(fù)》(法研發(fā)[1998]23號(hào)，1988年5月11日發(fā)布)；(4)最高人民法院《關(guān)于判處死緩的刑事附帶民事案件被告人不上訴而附帶》(法(研)復(fù)[1990]7號(hào))；(5)最高人民法院研究室《關(guān)于刑事附帶民事訴訟部分發(fā)回重審刑事部分指令再審原審人民法院應(yīng)當(dāng)如何審理問(wèn)題的電話答復(fù)》(1992年10月17日發(fā)布)。；其五，附帶民事訴訟中律師的權(quán)利問(wèn)題(27)對(duì)此的司法批復(fù)只有一個(gè)，即最高人民法院研究室《關(guān)于附帶民事訴訟案件中律師訴訟權(quán)利問(wèn)題的電話答復(fù)》(1987年7月8日發(fā)布實(shí)施)。。

到1996年刑事訴訟法修改之時(shí)，除了上述批復(fù)和答復(fù)外，補(bǔ)充和豐富附帶民事訴訟制度最重要的文件應(yīng)當(dāng)是1994年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》(法發(fā)[1994]4號(hào)，1994年3月21日發(fā)布實(shí)施)[8]1953-1983。該司法解釋涉及附帶民事訴訟制度的條文共計(jì)34條，除了確認(rèn)前述批復(fù)、答復(fù)外(即將其上升為更為正式的司法解釋)，還針對(duì)附帶民事訴訟在刑事訴訟程序中可能遇到的其他問(wèn)題做了規(guī)范。不過(guò)，在所有增加的規(guī)范中，最為重要的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是調(diào)解成了刑事附帶民事訴訟的基礎(chǔ)性要素。至此，附帶民事訴訟制度如果以今天的框架(即2012年版《刑事訴訟法》)審視的話已臻于完善。

再次，1996年3月修訂的《刑事訴訟》在《附帶民事訴訟》一章中并未對(duì)司法實(shí)踐中已發(fā)生的變化做出任何回應(yīng)，但在該年12月出臺(tái)《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋(試行)(法發(fā)[1996]33號(hào))》(共49個(gè)條文與附帶民事訴訟有關(guān))、1998年9月2日發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》對(duì)其做出了回應(yīng)。當(dāng)然，這也是對(duì)1994年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》的一種繼續(xù)和發(fā)展。

最后，2012年3月，全國(guó)人民代表大會(huì)實(shí)現(xiàn)了對(duì)1979年《刑事訴訟法》的第二次大的修改；其在《附帶民事訴訟》專章中增加了兩個(gè)條文，其中對(duì)附帶民事訴訟的調(diào)解的正式確認(rèn)(通過(guò)法典確認(rèn)，而不再停留在司法解釋層面)則是對(duì)既有司法實(shí)踐的承認(rèn)。在2012年12月最高人民出臺(tái)了《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋(法釋[2012]21號(hào)，2012年12月31日發(fā)布)》，其共計(jì)27條，除了司法解釋技術(shù)和法律術(shù)語(yǔ)的運(yùn)用、表達(dá)上更趨成熟外，在內(nèi)容上則并未做出多少實(shí)質(zhì)性改變[11]88。

簡(jiǎn)而言之，1979年以后的附帶民事訴訟制度最初非常簡(jiǎn)陋，只有兩個(gè)條文，隨著司法實(shí)踐的展開(kāi)，該制度逐漸豐富和完善。但是就其內(nèi)容而言，該制度的補(bǔ)充和完善均是相應(yīng)的刑事訴訟程序和民事訴訟程序得到發(fā)展后的進(jìn)步和完善；只有當(dāng)調(diào)解制度與附帶民事訴訟結(jié)合后，附帶民事訴訟制度有了實(shí)質(zhì)性推進(jìn)(1994年)；在此之后，該制度之演進(jìn)又甚少。

一言以蔽之，調(diào)解制度入附帶民事訴訟是附帶民事訴訟制度發(fā)展史兩分的界點(diǎn)，因此當(dāng)下的附帶民事訴訟主要是調(diào)解框架的附帶民事訴訟。

四、現(xiàn)行法律文本中的刑事調(diào)解、附帶民事訴訟

(一)法律文本中的刑事調(diào)解制度

刑事調(diào)解作為一種制度在法典中并沒(méi)有直接規(guī)定，它僅僅是一種間接存在或者說(shuō)作為一種實(shí)質(zhì)性存在，即以對(duì)自訴案件調(diào)解的方式存在，但在司法實(shí)踐、法學(xué)研究中并不直接稱之為“刑事調(diào)解”。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》，以調(diào)解方式結(jié)案的法條在兩個(gè)地方有體現(xiàn)：其一，附帶民事訴訟。但根據(jù)前述，附帶民事訴訟屬于民事訴訟的范疇，雖然屬于特殊的民事訴訟，對(duì)其的調(diào)解在理論上也應(yīng)當(dāng)屬于民事調(diào)解的范疇。其二，自訴案件。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第206條，“人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解……”。自訴案件屬于刑事案件的范疇(28)其實(shí)，根據(jù)第206條后面的內(nèi)容，結(jié)合第205條，并非所有自訴案件均可調(diào)解，即第205條第三款涉及的刑事案件不能調(diào)解。，因而對(duì)該類案件的調(diào)解應(yīng)該歸屬刑事調(diào)解范圍，而非民事調(diào)解，雖然我們并不以其命名。因此，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》法典，刑事調(diào)解制度只存在于自訴案件的確毋庸置疑(29)當(dāng)然，如果根據(jù)學(xué)者的研究，中國(guó)的刑事調(diào)解應(yīng)當(dāng)包括三類，即自訴案件、附帶民事訴訟的調(diào)解、刑事和解(蔡國(guó)芹.刑事調(diào)解制度研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2010∶221-246)。。

(二)法律文本中附帶民事訴訟

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》法典和司法解釋，附帶民事訴訟案件如果以調(diào)解方式結(jié)案，其運(yùn)行程序應(yīng)為：

首先，附帶民事訴訟程序的啟動(dòng)主體，即作為原告。根據(jù)法典第99條、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第138、142條，附帶民事訴訟程序的啟動(dòng)主體有被害人、檢察院；如果更確切地說(shuō)，啟動(dòng)主體有兩方，其一，被害人，如果被害人死亡或者喪失行為能力，啟動(dòng)主體應(yīng)為被害人的法定代理人、近親屬(30)根據(jù)《解釋》第141條，人民法院在受理刑事案件后，如果被害人沒(méi)有提起附帶民事訴訟但又符合條件，可以告知被害人或者及其法定代理人、近親屬提起訴訟；這一規(guī)定，在筆者看來(lái)，是為啟動(dòng)主體的輔助人，從嚴(yán)格程序角度看，該行為并不妥帖，是一項(xiàng)具有中國(guó)特色的規(guī)則，但又不想將其作為法院的一項(xiàng)必須履行的義務(wù)，進(jìn)而以“可以”一詞賦予法官自由裁量權(quán)，但在司法實(shí)踐中，法官“告知”的情形并不多，成為一項(xiàng)有名無(wú)實(shí)的規(guī)定。；其二，涉及國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，由檢察院作為原告提起訴訟。在該程序啟動(dòng)過(guò)程中，受動(dòng)者是被告人一方，根據(jù)《解釋》第143條，其包括了以下五類：(1)刑事被告人以及未被追究刑事責(zé)任的其他共同侵權(quán)人，(2)刑事被告人的監(jiān)護(hù)人，(3)共同犯罪案件中，案件審結(jié)前死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人，(4)對(duì)被害人的物質(zhì)損失依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的其他單位和個(gè)人，(5)自愿代為賠償?shù)挠H友。

其次，啟動(dòng)附帶民事訴訟程序的條件(亦即起訴)與法院受理。根據(jù)《解釋》第145條，原告提起附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(1)起訴人符合法定條件，(2)有明確的被告人，(3)有請(qǐng)求賠償?shù)木唧w要求和事實(shí)、理由，(4)屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍(31)如果對(duì)照現(xiàn)行《民事訴訟法》119條(1996年《刑事訴訟法》第108條)，附帶民事訴訟的起訴條件或者說(shuō)啟動(dòng)該程序的條件與民事訴訟的起訴條件類似(張衛(wèi)平.民事訴訟法(第二版)[M].北京：法律出版社，2012年：278-281)。；同時(shí)，根據(jù)《解釋》第147、151條，該訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案后(至法院判決前)提起，并提交起訴狀、提供證據(jù)。在此條件下，人民法院根據(jù)《解釋》第149、150條，對(duì)其進(jìn)行審查以決定是否受理，如果受理，則向被告人一方送達(dá)相關(guān)法律文書(shū)。

再次，附帶民事訴訟的審理與調(diào)解。法典第100-102條，《解釋》第148、152-164條之內(nèi)容均涉及法院審理刑事附帶民事訴訟案件的程序性規(guī)范，其中最重要的法律規(guī)范是關(guān)于附帶民事訴訟調(diào)解的相關(guān)規(guī)范(共計(jì)有7個(gè)法律條文)(32)附帶民事訴訟的調(diào)解不僅僅發(fā)生在審判程序階段，在偵查階段、公訴階段，附帶民事訴訟均可提起并在公、檢的主持下進(jìn)行調(diào)解，如果達(dá)成調(diào)解并履行，則不能再向法院提起附帶民事訴訟，除非能夠證明該調(diào)解違反自愿和合法原則(根據(jù)《解釋》第148條)。；《解釋》涉及了訴訟程序中財(cái)產(chǎn)保全、附帶民事訴訟的撤訴、缺席審判、另案起訴等諸多涉及程序的技術(shù)性問(wèn)題。同時(shí)根據(jù)這些條文，特別是根據(jù)法典101條，調(diào)解與附帶民事訴訟成了附帶民事訴訟制度不可分割的組成部分。

最后，調(diào)解與判決。作為程序的運(yùn)行結(jié)果，附帶民事訴訟首先是對(duì)被告人的刑事裁判，即被告人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪、處于何種刑罰，其次是對(duì)附帶民事訴訟中的爭(zhēng)議做出判斷(即原告人之訴訟請(qǐng)求是否成立，在何種程度上成立，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任)——這與純粹的民事訴訟并無(wú)多少差異，即刑事糾紛與民事糾紛不會(huì)相互影響，刑、民放到同一訴訟程序?qū)徖碇饕菫榱颂岣叻ㄔ核痉ㄐ?、?jié)約司法成本。但是，當(dāng)有調(diào)解因素介入時(shí)，附帶民事訴訟糾紛的調(diào)解對(duì)判決結(jié)果會(huì)產(chǎn)生些微影響，亦即刑事案件與民事糾紛相互影響，根據(jù)法律條文具體如下：其一，根據(jù)《解釋》第155條，“附帶民事訴訟當(dāng)事人就民事賠償問(wèn)題達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受(即155條)第二款、第三款規(guī)定的限制(33)該第155條的全文為：對(duì)附帶民事訴訟做出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)等費(fèi)用；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)等費(fèi)用。駕駛機(jī)動(dòng)車致人傷亡或者造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責(zé)任。附帶民事訴訟當(dāng)事人就民事賠償問(wèn)題達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受第二款、第三款規(guī)定的限制?！?；進(jìn)而言之，調(diào)解突破了法律確定的賠償范圍和數(shù)額(附帶民事訴訟糾紛的結(jié)果受到影響，即被告人承擔(dān)了更多義務(wù))。其二，根據(jù)《解釋》第157條，被告人對(duì)被害人的賠償情況(作為悔罪表現(xiàn))與量刑成正相關(guān)關(guān)系(34)該157條的全文為：審理刑事附帶民事訴訟案件，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人賠償被害人物質(zhì)損失的情況認(rèn)定其悔罪表現(xiàn)，并在量刑時(shí)予以考慮。另注：該情況不僅僅在因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失，還有(根據(jù)《解釋》第139條)因?yàn)楸桓嫒嗽诜缸镞^(guò)程中非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的情況(亦即被告人被追繳和退賠的情況與量刑也發(fā)生正相關(guān)關(guān)系)。。

簡(jiǎn)而言之，附帶民事訴訟本來(lái)僅僅是因?yàn)樾实仍蚨鴮⑿淌略V訟與民事訴訟納入同一訴訟程序中運(yùn)行。而當(dāng)無(wú)調(diào)解參與時(shí)，無(wú)論是刑事糾紛，還是民事糾紛，兩者并不相互影響、干擾；但是，當(dāng)調(diào)解因素介入，從運(yùn)行過(guò)程、結(jié)果看，附帶民事訴訟則真正不再是本來(lái)面目，而是相互影響其結(jié)果的兩起案件，從另一個(gè)角度看，是一起兩案“打包”的案件。

五、結(jié)語(yǔ)

根據(jù)前述，我們可以做如下總結(jié)：

首先，附帶民事訴訟在沒(méi)有調(diào)解因素介入時(shí)，僅僅是法院審理一件純粹的民事訴訟案件，該制度的中國(guó)特色沒(méi)有得到顯示；當(dāng)調(diào)解因素介入，附帶民事訴訟與大陸法系的附帶民事訴訟對(duì)照、比較的話，它發(fā)生了質(zhì)的飛躍，顯示出該制度在中國(guó)的獨(dú)有特色；進(jìn)而言之，與其說(shuō)它是附帶民事訴訟，還不如說(shuō)其是根據(jù)地時(shí)期刑事調(diào)解制度在當(dāng)下的另一種表達(dá)——雖然根據(jù)法典只有在自訴案件有存在空間，也并未得到學(xué)界、實(shí)務(wù)界的認(rèn)同。

其次，2012年版《刑事訴訟法》確定的刑事和解(制度)、附帶民事訴訟在運(yùn)行模式上卻完全相同，雖然它們適用范圍上不一樣，刑事和解適用范圍窄于附帶民事訴訟。

因此，這三者的關(guān)系可以簡(jiǎn)單描繪為：刑事和解制度只是附帶民事訴訟的一部分而已，而刑事調(diào)解由于限于自訴案件；但三者在運(yùn)行模式上完全一致，只有細(xì)節(jié)的差別。由于刑事案件的和解需要更多時(shí)間、司法成本，適用范圍窄，實(shí)踐起來(lái)很不經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而被虛置、規(guī)避，附帶民事訴訟仍然大行其道。也正因?yàn)槿绱耍淌潞徒?制度)程序在新法頒布后實(shí)踐不多，而附帶民事訴訟仍然存在于各種類型的刑事案件中(包括死刑、無(wú)期徒刑等重罪案件)，因而其沒(méi)有、也無(wú)法挑戰(zhàn)、撼動(dòng)附帶民事訴訟的地位。但是，刑事和解至少在《刑事訴訟法》法典中取得了獨(dú)立地位，而刑事調(diào)解卻是另一番景象，即：法典中只有間接存在、甚至若有若無(wú)，因?yàn)槠溥m用范圍更窄，且學(xué)者們、實(shí)務(wù)者也不重視，進(jìn)而使其處于被遮蔽狀態(tài)，或許與我們對(duì)刑事案件的調(diào)解持排斥態(tài)度有關(guān)，在我們的法律意識(shí)中，刑事案件專屬國(guó)家、更不容討價(jià)還價(jià)。

但是，它們?nèi)叩膬?nèi)在關(guān)系在司法實(shí)務(wù)界、法學(xué)界并沒(méi)有得到清楚界定。故此我們只有厘清了三者之內(nèi)在關(guān)系，并以更成熟的、體系化的立法技藝在《刑事訴訟法》法典中重塑它們間的地位和作用，方可在實(shí)踐中發(fā)揮其各自應(yīng)有之作用，中國(guó)正在進(jìn)行的司法改革方可少走彎路。