論指導(dǎo)性案例的效力定位

姜守鵬

摘要：我國自2010年案例指導(dǎo)制度確立以來，最高人民法院共發(fā)布了21批共112個指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例的參照適用，對于司法裁判尺度的統(tǒng)一、實現(xiàn)“同案同判”等起到了一定的積極作用，但有不少實證研究表明，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例在法院裁判中的實際參照頻率與理論預(yù)期存在較大差距。如何彌合理論預(yù)期與實踐效果的差距，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的參照作用，需要一個前提性的討論，即中國語境下指導(dǎo)案例的效力究竟該如何定位。對指導(dǎo)性案的效力定位達(dá)成一個基本共識，也是進一步具體探討指導(dǎo)性案例遴選、適用規(guī)則的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例;效力類型;參照效力

1、指導(dǎo)性案例的效力類型

按照效力的強弱程度劃分，可分為拘束效力和指導(dǎo)效力。所謂拘束效力，是指指導(dǎo)性案例對法院裁判活動的強制約束效力，今后法院在審理同類案件時應(yīng)當(dāng)“依照”該案例所確定的裁判規(guī)則進行裁判。一般說來，英美法系國家縱向體系法院間的判例往往具有法律拘束力，下級法院在審理同類案件時應(yīng)當(dāng)按照上級法院的判例進行裁判，除特殊情況下，一般不得違背判例。而大陸法系國家的判例，除了部分國家的特殊判例具有拘束力（如德國憲法法院的判例）外，一般并不具有直接的法律拘束力。所謂指導(dǎo)效力，是指判例對法院的裁判活動僅僅具有指導(dǎo)性，法官在審理同類案件時可以“參照”判例做出判決，但不得做出裁判依據(jù)在裁判文書中直接援引。大陸法系國家判例的效力主要是通過法院的權(quán)威性體現(xiàn)出來的，即如果下級法院不依從上級法院的裁判主旨，可以通過上訴審加以糾正，而其本身卻一般不具有法律上的拘束力。

按照效力的實現(xiàn)方式來劃分，判例或指導(dǎo)性案例可以分為法律上的效力和事實上的效力。法律上的效力是指判例或指導(dǎo)性案例依照國家有關(guān)法律的規(guī)定直接具有法律上效力。這種效力在英美法系國家又可以分為拘束效力和說服效力。前者是指判例強制法院必須遵守的效力，如在同一司法轄區(qū)內(nèi)，下級法院必須受到上級法院判例的約束;后者是指判例不得強制法院執(zhí)行，法院可以遵守也可以忽視的效力，如不同轄區(qū)法院判例之間的效力。事實上的效力是指法律雖然沒有明確規(guī)定但在實際運行中所具有的效力。有學(xué)者將這種效力又具體區(qū)分為指導(dǎo)性效力和權(quán)威性效力。前者主要是指與司法解釋相聯(lián)系的判例的指導(dǎo)作用;后者是指由法院地位本身決定的判例所擁有的事實上的權(quán)威。有學(xué)者指出，大陸法系國家的判例雖然沒有法律上的約束力，但事實上卻具有重要意義。

2指導(dǎo)性案例的效力定位

如何定位指導(dǎo)性案例的效力，又直接關(guān)涉到其具體的適用，包括能否在裁判文書中引用，違背指導(dǎo)性案例的裁判能否被撤銷或發(fā)回重審，以及應(yīng)當(dāng)適用而沒有適用指導(dǎo)性案例的裁判是否構(gòu)成當(dāng)事人上訴、申訴或者撤銷原判的法定事由等。如果認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有法定的約束力或者屬于司法解釋的一種形式，那么，對上述問題就應(yīng)毫無疑問地作出肯定的回答;反之，則需要對其事實效力的范圍、性質(zhì)、效果等進行具體地分析和評估。

基于我國案例制度的特殊情況，指導(dǎo)性案例在法律體系中當(dāng)然不具有法源地位。換言之，不能將指導(dǎo)性案例與制定法等同視之。筆者傾向于將指導(dǎo)性案例的效力定位為“事實上的指導(dǎo)”而非規(guī)范意義上的指導(dǎo)的觀點，雖然不能直接成為法律淵源，但對法律所規(guī)定的一定概念的解釋、條文的具體化，仍然具有積極的意義。即指導(dǎo)性案例沒有法律上的強制約束力，但具有事實上的拘束力。在法律地位的認(rèn)定上，最高人民法院已將指導(dǎo)性案例的作用定位于“指導(dǎo)”?！爸笇?dǎo)”效力當(dāng)然不能等同于“參考”效力，但又有別于判例法中的“遵循先例”，這就是要求指導(dǎo)性案例應(yīng)有“事實上的拘束力”。所謂事實上的拘束力，是指本級和下級法院“必須”充分注意并顧及，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理方面的懲罰和紀(jì)律處分的危險，案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判等。這里所說的“事實上的拘束力”，實際上就是從審判管理和司法方法角度，“明確地”給法官增加一種對指導(dǎo)性案例的注意義務(wù)，并通過實體及程序性的懲戒規(guī)則加以保障，包括在同類案件認(rèn)為不適用指導(dǎo)性案例，應(yīng)向指導(dǎo)性案例的發(fā)布法院提出書面報告;對于背離指導(dǎo)性案例原則和精神的判決，上級法院在審理時可予以撤銷或改判，并可能與法官的目標(biāo)管理考核相掛鉤等，所以事實上（而不是法律上）的拘束力在法院審判體系內(nèi)仍有一定的強制性。只有這樣，才能促使案例指導(dǎo)制度的推進既能夠有效地發(fā)揮其對審判工作的指導(dǎo)作用，又不會在司法實踐中被盲目地運用。目前將指導(dǎo)性案例定位于具有事實上的拘束力，并不影響其在司法實踐中有效發(fā)揮自身功能與作用，更主要的是，因為它能充分契合我國立法制度及司法體制現(xiàn)狀，還將獲得進一步發(fā)展的足夠空間。

3指導(dǎo)性案例的可援引性

目前，有的法院在推行案例指導(dǎo)制度時，明確要求法院的裁判文書不得直接引用所發(fā)布的案例。應(yīng)當(dāng)看到，任何生效判決的法律效力都是直接針對案件本身的，不會涉及其他的案件。只有在該案作為先例而被援引入其他案件之中，才有可能對其他案件的裁判產(chǎn)生實質(zhì)上的效力。指導(dǎo)性案例沒有被援引，就難以稱之為先例，也就不好說現(xiàn)實審判已參閱指導(dǎo)性案例了。實際上，從大陸法系國家來看，將判例引入法院判決的情形比比皆是。當(dāng)然，我們也應(yīng)認(rèn)識到，成文法是中國的法律淵源，如果指導(dǎo)性案例本身不具有法律拘束力，那么就不能作為“裁判依據(jù)”來援引，但作為判決理由加以援引，卻是值得認(rèn)真對待的。裁判的核心實際上就是法官的說理論證。運用指導(dǎo)性案例強化法官的說理論證，使當(dāng)事人更容易接受判決結(jié)果，顯然有助于提升裁判的說服力和權(quán)威性。

一般情況下，指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點或?qū)τ嘘P(guān)問題的法律解決方案以及對該觀點或方案的法律論證。凡是道理透徹的判決，也足以說明該法官是一名稱職合格的法官。最高人民法院編撰的《中國案例指導(dǎo)》叢書在前言中指出：“雖然這些案例不能作為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者法庭辯論理由引用?！痹那疤崾菍υV爭案件與指導(dǎo)性案例之間的“類似性”程度有著正確的判斷。由于案例指導(dǎo)制度主要關(guān)注法律適用的合理性論證，其事實與結(jié)論之間的聯(lián)結(jié)要求一般不像判例法那樣嚴(yán)格，因此，在“類似性”的判斷上，一般不會存在較大的識別困難。

參考文獻(xiàn)

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