論房屋租賃登記的完善

金龍?chǎng)?/p>

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，浙江 杭州 311121)

一、目前房屋租賃行為登記的概況

房屋租賃在我國(guó)現(xiàn)階段意義重大，特別是住宅類租賃，對(duì)于解決因房?jī)r(jià)過(guò)高而導(dǎo)致的居住問(wèn)題有非常重要的作用，由此產(chǎn)生的相關(guān)法律問(wèn)題也逐漸得到有關(guān)部門的重視。但當(dāng)前對(duì)房屋租賃行為是否需要登記以及是否應(yīng)該登記，在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)中多有分歧意見。房屋租賃行為本為債之行為，本質(zhì)上可視為用益之債，[1]傳統(tǒng)民法理論上對(duì)于房屋租賃行為，也認(rèn)為非屬物權(quán)，乃屬債權(quán)。[2]我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》從1995年第一次公布到2007年和2009年的兩次修改中，對(duì)租賃行為是否登記的規(guī)定都是“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！倍鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定并沒(méi)有涉及房屋租賃合同的效力問(wèn)題，登記備案在性質(zhì)上應(yīng)是國(guó)家對(duì)房屋租賃行為所進(jìn)行的公法意義上的管理，不是確認(rèn)合同效力的要件，且最高人民法院也做出司法解釋，將房屋租賃合同是否登記不作為合同生效的法定要件，故一般認(rèn)為房屋租賃合同的登記應(yīng)為一備案程序，或者說(shuō)是非必要程序，是否登記，不影響房屋租賃合同的效力。目前所謂的房屋租賃登記，部分為外來(lái)流動(dòng)人口辦理居住證需要，去公安部門或街道辦事處(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府)的綜治辦或流動(dòng)人口服務(wù)中心這類機(jī)構(gòu)辦理，其登記的目的是辦理居住證，這就使得登記的信息與實(shí)際情況有較大出入，不足以憑此來(lái)討論買賣不破租賃問(wèn)題；部分存在于公租房租賃行為中，但公租房性質(zhì)上不同于普通私房，其不會(huì)產(chǎn)生買賣不破租賃的問(wèn)題，故本文不具體討論公租房的租賃登記。

以筆者對(duì)杭州及周邊城市幾家房屋中介公司所進(jìn)行的調(diào)查來(lái)看，在幾家大型中介2012年至2016年有記錄的住宅房屋租賃合同中，沒(méi)有一例進(jìn)行登記；筆者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查自行配對(duì)締結(jié)房屋租賃的合同中，亦沒(méi)有一例行進(jìn)登記。同時(shí)，筆者通過(guò)調(diào)查問(wèn)卷的形式所收回的有效問(wèn)卷統(tǒng)計(jì)，在近一百份有效回收問(wèn)卷內(nèi)，愿意對(duì)自己所進(jìn)行的房屋租賃行為進(jìn)行登記的情況為：出租方為零；承租方來(lái)看，若登記不收取費(fèi)用，則有近七成表示愿意登記，其中近一半表示希望進(jìn)行登記。若登記收取費(fèi)用，承租方只有一例表示愿意登記，但希望費(fèi)用上限在50元以內(nèi)。

筆者之調(diào)查只能表明一部分人對(duì)房屋租賃登記的情況，但可窺一斑。從問(wèn)卷調(diào)查的情況來(lái)看，多數(shù)不愿意進(jìn)行登記的承租方，主要是因?yàn)橘M(fèi)用問(wèn)題，其次是隱私原因；而出租方則有多方面的原因，包括費(fèi)用問(wèn)題、有可能涉及的稅費(fèi)問(wèn)題(包括所得稅、增值稅等)、房屋產(chǎn)權(quán)問(wèn)題及隱私問(wèn)題等。對(duì)愿意登記的承租方，基本理由是為了保障自己在房屋租賃過(guò)程中的合法權(quán)益。由于調(diào)查問(wèn)卷內(nèi)沒(méi)有一例出租方愿意登記的情況，故無(wú)法從主動(dòng)性上確定支持出租方進(jìn)行登記的原因，只能從不愿意進(jìn)行的角度來(lái)考慮被動(dòng)登記的可能性。

從調(diào)查以及平時(shí)生活印象來(lái)看，存在一個(gè)明顯的現(xiàn)象：承租人在不附加其他費(fèi)用的前提下愿意進(jìn)行登記(也有外地進(jìn)城務(wù)工人員因辦理居住證而必須提供已登記的房屋租賃合同的原因)，而出租人則不愿意進(jìn)行登記。租賃權(quán)具體為承租人所掌握，且現(xiàn)代民法意義上的租賃權(quán)其所包含的內(nèi)容也與傳統(tǒng)民法所謂之租賃權(quán)有一定程度的更新。隨著租賃制度的深入發(fā)展，租賃權(quán)所代表的意義也發(fā)生了變化，有學(xué)者認(rèn)為：無(wú)論就承租人所支付租金在其總收入中所占比例，還是租賃合同的履行對(duì)承租人生活或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的影響程度而言，租賃合同在承租人生活中所占之地位，實(shí)未必亞于買賣合同。[3]故為保護(hù)自己的租賃權(quán)益，多數(shù)承租人愿意甚或希望在合理承受的范圍內(nèi)，將租賃合同進(jìn)行登記。

二、對(duì)租賃行為進(jìn)行登記的法律目的(登記的優(yōu)劣比較)

(一)當(dāng)前房屋租賃登記行為有關(guān)的法律目的猜測(cè)

根據(jù)已經(jīng)頒布且未被廢止的有關(guān)房屋租賃登記的相關(guān)法律法規(guī)、部委規(guī)章、地方法規(guī)及規(guī)章來(lái)看②，目前的登記主要是行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，其主要是為了行政管理的需要，應(yīng)該說(shuō)備案的作用更多，且該登記是否應(yīng)用于公示還有待商榷。同時(shí)，地方司法界秉承最高院“法釋[2009]11號(hào)”的規(guī)定，認(rèn)為登記不作為房屋租賃合同的生效要件，且有觀點(diǎn)認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》第五十三條規(guī)定的向有關(guān)部門登記備案，屬于政府對(duì)房屋的一種管理行為，本身不影響租賃合同的效力③。將當(dāng)前對(duì)房屋租賃進(jìn)行的登記列為行政管理，不涉及合同或者當(dāng)事人行為的效力問(wèn)題，更不要說(shuō)登記的公示及公信力或其對(duì)抗效力了。

筆者試著推導(dǎo)對(duì)房屋租賃行為進(jìn)行登記的目的，從而猜測(cè)有關(guān)部門進(jìn)行管理的內(nèi)容。

1.征稅

眾所周知，雖然我國(guó)有國(guó)企，但國(guó)家收入明顯不能單靠國(guó)企這一條線來(lái)應(yīng)付龐大的支出，稅收依舊是我國(guó)政府的重要收入來(lái)源。對(duì)房屋租賃進(jìn)行登記，可以明確應(yīng)稅主體，為租金課稅的有效性提供支持和保障。

但由于我國(guó)稅務(wù)體制和其他配套的不完善，納稅人很難明確自己納稅后取得的權(quán)利和利益，對(duì)大多數(shù)國(guó)人民眾來(lái)說(shuō)，納稅人的權(quán)益是虛無(wú)縹緲的，而付出稅金卻是實(shí)實(shí)在在的。于是，能不納稅則盡量不納稅已成了很多國(guó)人的習(xí)慣。登記，多了交稅的義務(wù)，卻沒(méi)有得到相應(yīng)的利益；不登記，也沒(méi)有任何損失，甚至從一定程度上來(lái)說(shuō)，還得利了。作為正常的民事主體，趨利避害，自然會(huì)選擇不登記。特別是對(duì)出租方來(lái)說(shuō)，由于其為所得稅或增值稅的應(yīng)稅主體，更不愿意對(duì)自己的房屋出租行為進(jìn)行登記，在很多場(chǎng)合下，甚至反對(duì)登記，以維護(hù)自己的既得利益。目前我國(guó)的房屋租賃市場(chǎng)，依舊是出租方市場(chǎng)，除個(gè)別情況外，房東們不愿意甚或反對(duì)登記，房客們自然不可能去進(jìn)行登記。

2.明確實(shí)際權(quán)屬

房屋租賃中，出租人并非必須是所有權(quán)人，以國(guó)內(nèi)房屋屬性來(lái)看，將公房拿來(lái)出租的情況也屢見不鮮。房改雖然進(jìn)行了這么多年，但依舊有部分居民未參加房改，依舊以公房的形式承租，擁有時(shí)人稱為房卡之物④。這部分公房在實(shí)際意義上已等同于私房，其出租人勢(shì)必只能是公房承租人。另外還有其他一些如單位分房，卻一直未辦理房產(chǎn)證等情況⑤。對(duì)房屋租賃行為進(jìn)行登記，可以明確出租人與所有權(quán)人之間的關(guān)系，進(jìn)而明晰租賃合同的效力，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.采集房地產(chǎn)市場(chǎng)相關(guān)信息，為與其有關(guān)的分析與決策提供相關(guān)資料

我國(guó)人口眾多，人員流動(dòng)性相比以前也有很大提高，特別是一些大城市，外來(lái)人口比較多，租房現(xiàn)象也比較普遍。對(duì)房屋租賃市場(chǎng)進(jìn)行合理的登記，有助于制定恰當(dāng)?shù)南嚓P(guān)法規(guī)政策，增強(qiáng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活性的同時(shí)，有效的保障當(dāng)事人相關(guān)權(quán)益。

4.行政管理的需要

當(dāng)前多數(shù)地方對(duì)房屋租賃進(jìn)行登記備案的本意即是對(duì)房屋租賃雙方進(jìn)行管理，特別是對(duì)承租方進(jìn)行有效的管理。由于多數(shù)承租人為外來(lái)人員，城市地方行政管理部門通過(guò)對(duì)房屋租賃的登記，可以有效的監(jiān)控本地域范圍內(nèi)的外來(lái)人員情況，對(duì)相關(guān)行為做合理的引導(dǎo)和規(guī)范。

(二)對(duì)房屋租賃進(jìn)行登記的應(yīng)然作用

那么，對(duì)房屋租賃行為進(jìn)行登記的目的到底是什么？其本質(zhì)是為了便于國(guó)家對(duì)該行為進(jìn)行管理，還是使該行為具備相應(yīng)的法律效力？傳統(tǒng)民法中，登記本身就有一種公示的效力，即某一法律行為通過(guò)完成登記這一形式，進(jìn)而具備進(jìn)一步的法律效力。一些國(guó)家更是將登記作為指定法律行為的生效要件，房地產(chǎn)交易、不動(dòng)產(chǎn)抵押等登記皆如是。

但是，從現(xiàn)有情況來(lái)看，與不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)的登記，能具備進(jìn)一步法律效力的，絕大多數(shù)是針對(duì)物權(quán)行為，而不是像租賃這樣傳統(tǒng)上不屬于物權(quán)的行為。由于房屋租賃本身的相對(duì)性和任意性，一般不需要涉及登記并公示的效果，甚至租賃合同的當(dāng)事人不愿意進(jìn)行公示。

在效力上，我國(guó)學(xué)者傳統(tǒng)上將登記的效力分為登記成立和登記對(duì)抗等學(xué)說(shuō)主義，這樣能夠形象的描述并適用關(guān)于登記效力的問(wèn)題。從法理上來(lái)看，租賃的登記主要因?yàn)樽赓U的關(guān)系有可能涉及到第三方利益，故而以登記的形式來(lái)避免因第三方行為可能造成的對(duì)租賃關(guān)系當(dāng)事人的利益損害，或者說(shuō)利用登記行為來(lái)保護(hù)潛在第三方的利益。若該租賃關(guān)系不會(huì)涉及到第三人利益，則無(wú)所謂登記，僅債法一般保護(hù)即可。

房屋租賃行為可能涉及的第三人包括兩類：一類是同樣為租賃關(guān)系的當(dāng)事人，主要為租賃競(jìng)爭(zhēng)者。這一類第三人其實(shí)本身不作為實(shí)際意義上的第三人存在，其只是與該租賃關(guān)系并存的另一租賃關(guān)系，無(wú)需適用特別保護(hù)。第二類就是通常所見的物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人，包括自物權(quán)人和他物權(quán)人。在目前，由于此類案件中的他物權(quán)人主要為擔(dān)保物權(quán)人，其只在乎物的價(jià)值，而不在意物的使用權(quán)，一般不會(huì)主動(dòng)干預(yù)物權(quán)的租賃使用狀。矛盾糾紛主要出現(xiàn)在所有權(quán)人與租賃權(quán)人之間，這兩類人之間的糾紛焦點(diǎn)為房屋的使用，包括房屋的實(shí)際使用和權(quán)益使用⑥。由于涉及到物法與債法，兩類人對(duì)于房屋的使用均有理由，但買賣不破租賃的觀念已經(jīng)深入人心，為各國(guó)法律所承認(rèn)，所以，在不考慮其他因素的環(huán)境下，傳統(tǒng)租賃權(quán)人對(duì)房屋的使用權(quán)要優(yōu)于物法上的所有權(quán)人對(duì)房屋的使用權(quán)。

可私法自治條件下，在沒(méi)有登記或類似的公示資料提供信息情形下，作為買房人在買賣時(shí)無(wú)法明確所購(gòu)買房屋是否出租。因?yàn)榧幢惴课菘罩?，也可能屬于出租的情況，承租人的主要義務(wù)是交付租金，并非實(shí)際居住。當(dāng)賣方不誠(chéng)信，沒(méi)有如實(shí)告知房屋租賃情況時(shí)，買賣完成后，買方即面對(duì)買賣不破租賃的這個(gè)難題。雖然我國(guó)有規(guī)定房東對(duì)購(gòu)買者有誠(chéng)信告知義務(wù)，但在履行上沒(méi)有其他完善的制裁措施，面對(duì)利益，部分房東往往鋌而走險(xiǎn)(如杭州濱江錦繡江南20年租賃案)⑦。西方國(guó)家由于司法環(huán)境體系相對(duì)比較完善，房東的告知義務(wù)履行得比較徹底，對(duì)房屋租賃的登記與否區(qū)別不大⑧，以美國(guó)為例，出于各種考慮，在聯(lián)邦和各州理論界和司法界都承認(rèn)房東的各項(xiàng)義務(wù)，迫使房東保護(hù)租客的法定權(quán)益，并在合理原因下，保護(hù)租客的個(gè)人信息不泄露。[4]而英美法在對(duì)租賃的公示方式上，要求承租人實(shí)質(zhì)占有且絕對(duì)占有，這是租賃合同能夠生效的一個(gè)最基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。[5]法律也明確房東交付給承租人將房屋(利益)的義務(wù)，盡管美國(guó)法對(duì)交付的要求要略低于英國(guó)法。[6]房東對(duì)購(gòu)買人的有告知義務(wù)，或者說(shuō)第三人通過(guò)合法途徑，能夠了解目標(biāo)房屋是否被出租，只是暫時(shí)不能明確承租人是誰(shuí)。英國(guó)法基于《2002年土地登記法》的規(guī)定，7年以上的土地租賃必須進(jìn)行登記，否則不存在法定地產(chǎn)權(quán)，對(duì)承租人將非常不利。[7]買賣不破租賃規(guī)則設(shè)置的原本目的是保護(hù)承租人，但如何認(rèn)定租賃，或者說(shuō)如何保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。若是用第三人不知情的任意性約定來(lái)排除經(jīng)過(guò)公示的物權(quán)，將會(huì)帶來(lái)極大的負(fù)面影響。近些年發(fā)生的多起利用假性長(zhǎng)期租約限制購(gòu)房者權(quán)利，或者規(guī)避法院執(zhí)行等規(guī)避法律制裁的案件，也說(shuō)明了房屋租賃登記的必要性和緊迫行。[8]

雖然其他各國(guó)對(duì)租約的簽訂有不同的規(guī)定，但起碼會(huì)有讓無(wú)辜相關(guān)第三人了解并知悉的機(jī)制。而我國(guó)的房屋租賃合同簽訂環(huán)境與美國(guó)和歐洲各國(guó)大相徑庭，相互之間并不存在切實(shí)的可比性。

誠(chéng)然，買賣不破租賃指的是不能利用買賣的理由使原本存在的租賃合同無(wú)效，簡(jiǎn)言之就是新房東在租賃合同中代替了原房東的地位。按此認(rèn)識(shí)，若房屋所有權(quán)人愿意支付違約金，照樣能收回房屋的使用權(quán)，其等于代替原房東支付了該筆費(fèi)用，理論上新房東能向原房東追討?？扇羰菍⒆赓U權(quán)上升至物權(quán)或者物權(quán)化的債權(quán)后，新房東即便愿意支付違約金，租客不愿意的前提下，也無(wú)法收回房屋的使用權(quán)。即便如前者支付違約金后可收回房屋，在我國(guó)目前的司法環(huán)境下要完成新房東向原房東的追討行為，現(xiàn)實(shí)中相當(dāng)困難。如果可以提前預(yù)防這類事情發(fā)生，即從根源上消滅了因買賣不破租賃而產(chǎn)生的糾紛。

房屋買賣不可能將利益保護(hù)機(jī)制單純地建立在雙方當(dāng)事人的誠(chéng)信上，必須要有相應(yīng)的法律手段加以規(guī)制。目前雖然有房屋租賃登記的一些規(guī)定，但所規(guī)定的租賃登記機(jī)構(gòu)五花八門，新近頒布的《不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記暫行條例》及實(shí)施細(xì)則都沒(méi)有規(guī)定房屋租賃相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行登記的條款。且由于租賃本身為傳統(tǒng)債法上的行為，故目前法律承認(rèn)不經(jīng)登記的租賃行為的效力。即對(duì)于房屋租賃來(lái)說(shuō)，在法律意義上，登記與不登記是一樣的，國(guó)家層面上，尚無(wú)已登記的租賃行為優(yōu)于未登記的租賃行為這一說(shuō)。這樣一來(lái)，無(wú)論從法律規(guī)范角度來(lái)看，還是從實(shí)際利益角度來(lái)看，普通房屋租賃行為皆不會(huì)辦理登記。那么，買方就無(wú)法從第三方客觀的了解交易標(biāo)的物的租賃情況，也就無(wú)法有效的保護(hù)自己的利益。甚至買看起來(lái)沒(méi)有租客的房子，還不如買一套確實(shí)有租客的房子靠譜。單靠賣方聲明這種東西，在國(guó)內(nèi)目前的配套法治環(huán)境下，是對(duì)法治理念的一種侮辱，即便能夠到時(shí)候追究賣方的責(zé)任，也無(wú)法切實(shí)保障買方對(duì)房屋的使用權(quán)。

三、對(duì)房屋租賃行為進(jìn)行登記的法理基礎(chǔ)和必要性

(一)法理基礎(chǔ)

物權(quán)法與合同法理論和法律條款中皆有“買賣不破租賃”的相關(guān)內(nèi)容，這就將租賃的效力及于房屋的買賣之上。不動(dòng)產(chǎn)登記的目的是為了公示，進(jìn)而產(chǎn)生公信力，對(duì)物權(quán)有限制作用的其他權(quán)利，理應(yīng)進(jìn)行登記。從租賃合同本身來(lái)看，不論采用法定契約承受模式還是有權(quán)占有維持模式，[9]都有一個(gè)前提——買受人知道租約的存在。即若買受人無(wú)法從正常合法的渠道獲得有關(guān)所購(gòu)買房屋的租賃信息，其當(dāng)然不應(yīng)對(duì)租約負(fù)責(zé)，或不接受該租約的限制。

從權(quán)利屬性上看，學(xué)界對(duì)租賃權(quán)屬性的觀點(diǎn)不一，但承認(rèn)租賃權(quán)具有一定物權(quán)屬性的學(xué)者不少，有認(rèn)為租賃權(quán)本身即應(yīng)為物權(quán)之一，[10]甚至有學(xué)者認(rèn)為具有使用收益功能的租賃權(quán)即具有針對(duì)租賃物的有效支配權(quán)。[11]從國(guó)外學(xué)界的觀點(diǎn)來(lái)看，作為大陸法系代表的德國(guó)法在學(xué)理上承認(rèn)租賃權(quán)的物權(quán)效力，認(rèn)為無(wú)論如何，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)承租人之支配權(quán)而言，此屬于強(qiáng)化的繼受保護(hù)，使之取得進(jìn)一步的物權(quán)化效力。[12]日本法在租賃這一項(xiàng)上，由于人多地少的基礎(chǔ)原因，更體現(xiàn)出房屋或土地租賃權(quán)的價(jià)值，學(xué)理上認(rèn)為許多立法都在加強(qiáng)以建筑物所有為目的之租賃權(quán)，使其接近地上權(quán)，而且也一直在謀求地上權(quán)本身的強(qiáng)化。[13]以獲得房屋租賃權(quán)的物權(quán)化效力。此外，瑞士民法更是直接規(guī)定只有登記的租賃關(guān)系才能適用“買賣不破租賃”規(guī)則。

依照《物權(quán)法》關(guān)于占有的規(guī)定，租賃合同成立后，承租人憑借租賃合同關(guān)系，對(duì)房屋進(jìn)行占有，此種占有屬于有權(quán)占有，能產(chǎn)生占有權(quán)。此權(quán)利是否為物權(quán)雖然學(xué)說(shuō)上有較大爭(zhēng)議，不過(guò)作為占有法律制度的進(jìn)化，現(xiàn)代民法學(xué)理上已經(jīng)逐漸接受占有權(quán)的物權(quán)屬性，[14]不論其為承租人還是所有人。

傳統(tǒng)民法將房屋承租人的占有作為一種公示手段，進(jìn)而欲使第三人了解房屋的租賃狀況，這在此觀念產(chǎn)生之時(shí)是行之有效的，但現(xiàn)代生活的快節(jié)奏和高效率，再要用當(dāng)初的這種占有作為公示而產(chǎn)生公信力，對(duì)于現(xiàn)代人來(lái)說(shuō)是殘酷的。筆者以為，若不登記，僅僅依靠承租人的占有作為公示手段，使第三人了解目標(biāo)房屋的承租信息，或者能夠認(rèn)為第三人應(yīng)該了解相關(guān)房屋租賃狀況，在現(xiàn)代生活環(huán)境下有相當(dāng)難度，不利于公平保護(hù)。

(二)必要性

實(shí)務(wù)中，不考慮權(quán)利屬性而將該權(quán)利進(jìn)行登記則完全沒(méi)有問(wèn)題。學(xué)界也認(rèn)為對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的租賃行為，可列入不動(dòng)產(chǎn)登記的內(nèi)容，只是這些登記不是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，而是純粹的債權(quán)登記。不動(dòng)產(chǎn)登記法對(duì)這些本質(zhì)上屬于債權(quán)的權(quán)利，只是承認(rèn)其登記能力。這也就是說(shuō)，如果當(dāng)事人認(rèn)為其權(quán)利有必要納入登記而提起登記的申請(qǐng)時(shí)，登記機(jī)關(guān)可以進(jìn)行登記。[15]

但是，登記之后，由于其基礎(chǔ)為債之關(guān)系，債之關(guān)系當(dāng)事人可能隨時(shí)協(xié)商一致，解除該債之關(guān)系，則是否要去進(jìn)行注銷登記？參考地役權(quán)設(shè)置，地役權(quán)也產(chǎn)生于債之關(guān)系，既然地役權(quán)可以登記，那么因債之關(guān)系的任意性為藉口不予以登記似乎說(shuō)不過(guò)去。當(dāng)然，過(guò)于頻繁的登記注銷行為對(duì)登記本身來(lái)說(shuō)也是件麻煩事，所以，作為房屋租賃的登記，應(yīng)以登記對(duì)抗為原則，并且，不針對(duì)短期的房屋租賃行為⑨。

如果房屋租賃僅僅是債上的關(guān)系，不經(jīng)登記，不應(yīng)產(chǎn)生物上的效力?；趥鶆?wù)關(guān)系之占有權(quán)人，若得基于其占有權(quán)而提起返還之訴，則其不僅得以此對(duì)抗任意第三人，而且此種絕對(duì)效力，因有其更優(yōu)之占有權(quán)為基礎(chǔ)，不再是一種臨時(shí)保護(hù)，而是終局的保護(hù)。[16]已有學(xué)者認(rèn)為：“出租人不得在租賃期內(nèi)請(qǐng)求返還租賃物”，以及租賃物權(quán)利歸屬變動(dòng)后承租人對(duì)租賃物的繼續(xù)占有、使用與收益之目的的途徑，與我國(guó)合同法的立法原意和法理并不吻合，于實(shí)踐也并非沒(méi)有弊端。[17]雖然租賃權(quán)整體上為債權(quán)，但就房屋租賃這一部分來(lái)看，學(xué)者們也不反對(duì)就部分房屋租賃行為進(jìn)行登記。[18]單就不動(dòng)產(chǎn)而言，有學(xué)者認(rèn)為：一宗不動(dòng)產(chǎn)上是否存在租賃權(quán)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的買受人而言具有利害關(guān)系，這就要求租賃權(quán)應(yīng)當(dāng)在不動(dòng)產(chǎn)登記中有所體現(xiàn)。如果立法者單方面強(qiáng)調(diào)“買賣不破租賃”，但不建立相應(yīng)的公示制度即便買受人具有信息獲悉途徑，那么買受人的利益就難免遭受不測(cè)之風(fēng)險(xiǎn)。[19]房屋買賣需要進(jìn)行登記，若堅(jiān)持買賣不破租賃，則其不破之租賃，在形式上起碼應(yīng)讓相關(guān)利害人能從正常渠道了解該租賃的存在，否則，以任意的、不被他人獲知的租賃來(lái)制約需登記的買賣，實(shí)屬不智。

四、以登記為核心的房屋租賃市場(chǎng)體系的建立

(一)登記機(jī)構(gòu)

關(guān)于住宅類租賃的登記機(jī)構(gòu)是否應(yīng)為當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)權(quán)登記中心這一問(wèn)題，各相關(guān)部門的規(guī)定并不完全一致⑩。地方規(guī)章相對(duì)比較詳細(xì)的規(guī)定了相應(yīng)的登記機(jī)構(gòu)，多數(shù)規(guī)定房屋租賃的登記部門為縣區(qū)一級(jí)的房產(chǎn)行政主管部門或房屋所在地的基層管理服務(wù)站等，但也有同一地方有不同的規(guī)定。這屬于行政行為，是為備案，而非法律上所謂之登記，其主要目的是對(duì)租賃行為的管理，甚至有些僅僅是為了辦理外來(lái)人員居住證的需要，與法律效力無(wú)涉，更不是如產(chǎn)權(quán)登記之公示行為。且管理機(jī)構(gòu)分散，很多地方各行其是，部分所謂登記機(jī)構(gòu)的設(shè)置，于相關(guān)法律規(guī)定不符，導(dǎo)致出現(xiàn)糾紛后是否能適用相關(guān)規(guī)定有待商榷。

依照《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定及制定部門的解釋，考慮到地方特點(diǎn)，各地不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)由地方?jīng)Q定，但是明確應(yīng)為縣級(jí)以上人民政府確定的一個(gè)部門。[20]即前述的街道辦、社區(qū)、基層服務(wù)站等對(duì)房屋租賃的登記應(yīng)逐漸被統(tǒng)一設(shè)置的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)所取代。

統(tǒng)一登記的目的之一就是結(jié)束不同登記機(jī)構(gòu)之間的登記造成的法律無(wú)所適從的狀況，隨著不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的逐漸深入，結(jié)合各地實(shí)際經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，包括房屋租賃在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)各項(xiàng)登記內(nèi)容，由不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記是為當(dāng)然之舉。

(二)登記房屋租賃范圍

哪些房屋租賃行為需要登記？目前房屋租賃按功能用途分，主要可分為三類：自住、經(jīng)商和擔(dān)保。從租期上看，自住類的最短，一般為半年到兩年，較少出現(xiàn)五年以上的自住類租賃；經(jīng)商類的租期相對(duì)自住類來(lái)說(shuō)較長(zhǎng)，一般為五年到十年，主要針對(duì)商鋪。住宅租用進(jìn)行經(jīng)商涉及到周圍鄰居是否允許的問(wèn)題，所以多數(shù)為開網(wǎng)店或不對(duì)外營(yíng)業(yè)的辦公用房，租期一般也不會(huì)太長(zhǎng)，與自住類相若；擔(dān)保類的租賃主要是以房屋租賃權(quán)益做擔(dān)保，所以涉及的租期較長(zhǎng)，多數(shù)為最高限20年。擔(dān)保類的租賃就筆者個(gè)人觀點(diǎn)而言，由于物權(quán)法定主義，所以該類擔(dān)保不可能成為擔(dān)保物權(quán)，而從其本身各類表征上看，皆以債上擔(dān)保為宜。因?yàn)槭莻ㄉ系膯?wèn)題，只要沒(méi)有違法，即應(yīng)允許，而不論其是否借用了租賃了形式。畢竟擔(dān)保類的租賃目的依舊是為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，最后實(shí)現(xiàn)也會(huì)以實(shí)際出租并收取租金補(bǔ)償債權(quán)缺失來(lái)完成。無(wú)論是目的還是手段，都不違法，應(yīng)該允許。當(dāng)然，若能對(duì)這些租賃進(jìn)行有效規(guī)制，進(jìn)而保護(hù)善意第三人的合法利益，就不會(huì)出現(xiàn)如杭州錦繡江南20年租賃權(quán)的案例了，也就不必出臺(tái)如何認(rèn)定租賃的指導(dǎo)意見了。

從目前各類房屋的租賃情況，結(jié)合浙江省高院出臺(tái)的文件來(lái)看，住宅類房屋一般以實(shí)際自住租賃為主；而非住宅類房屋的租賃情況就比較復(fù)雜，甚至有同一套房屋，即有商業(yè)辦公租賃的，又有擔(dān)保類租賃的。那么，有沒(méi)有必要將住宅與非住宅的租賃區(qū)分對(duì)待呢？

我國(guó)目前各項(xiàng)法律和政策都將商品房住宅與非住宅區(qū)別對(duì)待，甚至連水電煤氣這類配套設(shè)施都區(qū)分住宅與非住宅，究其原因，根底在于住宅在一定程度上還是屬于關(guān)系民生的大件，沒(méi)有住宅是不行的，而非住宅必須是在滿足一定程度的住宅需求的基礎(chǔ)上才能逐步成立的。對(duì)于針對(duì)普通大眾的住宅，政策法律采取保護(hù)甚至促進(jìn)的做法；而對(duì)非住宅，一般采用限制的做法。對(duì)于住宅和非住宅區(qū)別對(duì)待，主要目的是保護(hù)各類當(dāng)事人的合法權(quán)益，因?yàn)樽≌话銥槊裼?，非住宅一般為商用。雖然我國(guó)法律體系上有所謂民商合一之說(shuō)，但實(shí)際上依舊民商分立，對(duì)住宅和非住宅的規(guī)制也不能同日而語(yǔ)。住宅類租賃主要是滿足生活需要，而非住宅類的租賃主要是為了滿足生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，兩者目的、性質(zhì)和作用皆不同。故而從當(dāng)前的環(huán)境來(lái)看，將住宅與非住宅的租賃區(qū)別對(duì)待是有必要的。

非住宅類的租賃行為，由于一般都涉及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，所以其登記不以租賃期限為限，應(yīng)全部進(jìn)行登記，當(dāng)然，由于本身是債權(quán)行為，最高也只應(yīng)該賦予其登記對(duì)抗效力。至于登記部門，應(yīng)與住宅類租賃的登記部門一致。

綜上述，筆者以為，非住宅類的租賃，不論期限長(zhǎng)短，皆應(yīng)登記；住宅類的租賃，僅需登記中長(zhǎng)期租賃，短期租賃(2年以下)無(wú)需登記。關(guān)于兩年的時(shí)效，筆者以為，兩年以下的租賃，即便適用買賣不破租賃，對(duì)于房主來(lái)說(shuō)，也就是兩年居住使用權(quán)的喪失，雖然在一定程度上可能會(huì)損害新房主的利益，但由于其利益可以向原房主追究，且利益并不巨大，作為新房主也能忍受。并且，由于我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展變化以及國(guó)人對(duì)住宅的傳統(tǒng)理念，真正需要房屋使用權(quán)的自住型租賃，一般也都在兩年以下，或者兩年一簽，三五年甚至十年二十年的租賃，在住宅類市場(chǎng)上并不多見。所以，從效率上看，兩年以上才需要進(jìn)行登記，且登記賦予的是對(duì)抗效力。即兩年以上的住宅類登記。不登記也依舊是有效的，但是不能對(duì)新房主主張買賣不破租賃。其損失只能依照一般的債權(quán)關(guān)系，向原房主主張。

(三)登記的效果

從國(guó)外立法來(lái)看，德國(guó)法認(rèn)為：無(wú)論何種情形，基于債務(wù)關(guān)系之占有權(quán)人所獲得之保護(hù)，均系考量權(quán)利后之結(jié)果，具有穩(wěn)固之權(quán)利基礎(chǔ)，因此與純粹占有保護(hù)不同，系屬于終局之保護(hù)。[21]德國(guó)法明顯以買賣不破租賃為原則，但其不考慮對(duì)不動(dòng)產(chǎn)租賃的登記，概因租賃登記過(guò)于麻煩，于德國(guó)人的立法理念與性格不符。而與德國(guó)法相近的瑞士法，在其債法典中卻規(guī)定不經(jīng)登記，租賃契約不適用第三人(買受人)，也就是說(shuō)，瑞士債法認(rèn)為租賃的登記產(chǎn)生對(duì)抗效力，若不經(jīng)登記，則不適用買賣不破租賃。

對(duì)于住宅類房屋租賃，登記不是必要條件，筆者以為將登記作為對(duì)抗要件比較適宜，但并不是所有的住宅租賃都需要或者鼓勵(lì)去登記，從目前情況來(lái)看，兩年以上的住宅類租賃進(jìn)行登記并賦予其對(duì)抗效力是相對(duì)可行的做法。

登記的目的主要是為了通過(guò)公示對(duì)租賃進(jìn)行保護(hù)，現(xiàn)代民法在學(xué)理上越來(lái)越趨向于對(duì)房屋租賃權(quán)進(jìn)行物權(quán)上的保護(hù)，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)不能適用物權(quán)救濟(jì)方式給予保護(hù)而否定不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)屬性是不能成立的。[22]采用不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對(duì)租賃進(jìn)行登記，能讓他人尊重租賃權(quán)，而租賃權(quán)人則在適用買賣不破租賃這一原則上有絕對(duì)的話語(yǔ)權(quán)。

關(guān)于登記賦予對(duì)抗效力而非成立或生效效力，主要是因?yàn)樽赓U本質(zhì)上為債的行為，一般不需要適用物法上的效力，登記對(duì)抗效力足以應(yīng)對(duì)所有可能發(fā)生的問(wèn)題。租賃合同登記后所產(chǎn)生的對(duì)抗效力是針對(duì)第三人的，即出租方和承租方之外的所有人都有可能被對(duì)抗，包括同樣與出租人簽訂了房屋租賃合同的其他所謂房屋承租人。當(dāng)然，若是為避免可能出現(xiàn)的糾紛，在房屋租賃登記是要求登記申請(qǐng)人提交承租人占有所登記房屋的證明，即可預(yù)防上述實(shí)際占有和登記之間的沖突。

租賃合同登記后，若要續(xù)租，是否需要再登記？對(duì)于續(xù)租而言，我國(guó)法律沒(méi)有特別規(guī)定，雖然其他法域有關(guān)于續(xù)租的一些限制性條款，但目前我國(guó)大陸地區(qū)尚無(wú)對(duì)續(xù)租的特別規(guī)定。筆者以為，若登記針對(duì)的是兩年以上的租賃合同，即便是兩年的租賃合同，兩年一登記也無(wú)不可，畢竟可以保護(hù)自己的債權(quán)。所以，若合同期滿后租賃雙方同需要續(xù)租，且需要對(duì)抗第三人的效力，則應(yīng)進(jìn)行再次登記。原登記的效力僅適用原合同期限，不適用續(xù)展。

關(guān)于登記的例外，畢竟房屋租賃本質(zhì)上為一種債法上的行為，所以，還是應(yīng)以約定優(yōu)先，即若房屋買賣雙方在買賣合同中約定認(rèn)可未經(jīng)登記的房屋租賃合同，則該租賃合同應(yīng)具有對(duì)抗該房屋買賣合同中的買受人的效力，但不能對(duì)抗其他善意第三人。

房屋租賃登記的相關(guān)問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)生活中有很多，其中涉及當(dāng)事人和第三人利益的問(wèn)題也較為復(fù)雜，本文僅對(duì)租賃登記在買賣不破租賃這一問(wèn)題上做簡(jiǎn)單的探討，希望能夠借此對(duì)房屋租賃登記的相關(guān)規(guī)范的完善提供一些幫助。

注 釋：

①目前學(xué)界多數(shù)承認(rèn)租賃合同不必經(jīng)過(guò)登記即為有效，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2009]11號(hào))第四條規(guī)定：當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效的，人民法院不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的除外。本條規(guī)定也說(shuō)明了登記不作為當(dāng)前房屋租賃合同生效的必備要件。

②參見《城市房地產(chǎn)管理法》《商品房屋租賃管理辦法》《加快培育和發(fā)展住房租賃市場(chǎng)的若干意見》《公安部、中央社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)辦公室、民政部等關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)出租房屋管理工作有關(guān)問(wèn)題的通知》《上海市房屋租賃條例》《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》等相關(guān)內(nèi)容。

③參見《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見》(2007年11月22日市高級(jí)人民法院審委會(huì)第564次會(huì)議通過(guò))第40點(diǎn)。

④此處房卡指的是由地方房管部門頒發(fā)的租賃憑證，針對(duì)房管部門直管的公房。該房卡雖然僅代表租賃權(quán)，但由于針對(duì)公房，在房改后一般公房產(chǎn)權(quán)人對(duì)房卡的轉(zhuǎn)讓行為不做具體干涉。

⑤上世紀(jì)房改時(shí)期，國(guó)有單位分建房單位和非建房單位。建房單位能自建房屋分配給單位職工，非建房單位一般只能從地方房管部門獲得房屋。其中，部分建房單位由于一些手續(xù)不完善，導(dǎo)致房子已經(jīng)分配給職工若干年，但產(chǎn)證一直未能辦理的情況。另外，由于地方政策的原因，房改后一些地方政府和用人單位聯(lián)合推出的諸如人才專項(xiàng)房之類的，雖然辦理了相關(guān)三證，但既不能上市交易，也不能回購(gòu)，存在產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議。

⑥筆者以為：房屋的權(quán)益使用，主要指的是房屋所有權(quán)人將房屋的租賃權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，作為某一債權(quán)行為的擔(dān)保。此類使用實(shí)際是一種擔(dān)保行為，債權(quán)人從租賃權(quán)中獲得債權(quán)的保障。由于租賃本身為債的行為，無(wú)需法律特別規(guī)定來(lái)適用，只需當(dāng)事人意思表示一致，不違反其他法律規(guī)定即可。

⑦參見2012杭濱民初字第833號(hào)，載于中國(guó)裁判文書網(wǎng)http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjshzszjrmfy/hzsbjqrmfy/ms/201504/t20150414_7404644.htm。

⑧鑒于近年來(lái)反恐和治安等需要，美國(guó)和歐洲國(guó)家對(duì)外來(lái)人員的不動(dòng)產(chǎn)租賃普遍采用鼓勵(lì)登記的措施，而出租人為了免責(zé)，也會(huì)主動(dòng)登記。另外，以美國(guó)為例，所有通過(guò)房產(chǎn)中介完成的房屋租賃，都會(huì)由中介去相關(guān)部門進(jìn)行登記備案。我國(guó)雖然有地方規(guī)定中介應(yīng)履行將房屋登記備案的制度，但從調(diào)查情況來(lái)看，幾乎沒(méi)有一家中介會(huì)將房屋租賃合同去進(jìn)行登記。

⑨參考當(dāng)前房屋租賃市場(chǎng)的情況，特別針對(duì)住宅類租賃行為，筆者以為短期租賃是指租期兩年以內(nèi)的租賃行為。對(duì)于兩年以上的租賃行為，可視為中長(zhǎng)期租賃行為。并且，所謂的兩年以上應(yīng)包括可推導(dǎo)的兩年以上，比如在租賃合同中約定“租期2年，到期后承租方有權(quán)自動(dòng)續(xù)租2年，出租方不得拒絕”之類的條款，可推導(dǎo)租期為兩年以上。此類租賃行為，也應(yīng)視為中長(zhǎng)期租賃，應(yīng)進(jìn)行登記。

⑩以法律來(lái)看，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十四條規(guī)定：房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。該條規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)。而住建部的《商品房屋租賃管理辦法》作為部委規(guī)章，其第十四條規(guī)定：房屋租賃合同訂立后三十日內(nèi)，房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門辦理房屋租賃登記備案。具體到實(shí)務(wù)中，也很難確定是由哪個(gè)部門受理。