斯里蘭卡南部高速公路項目索賠仲裁案例淺析

（中國技術(shù)進(jìn)出口集團(tuán)有限公司 北京 100055）

仲裁作為法院的替代性爭議解決機(jī)制，在斯里蘭卡應(yīng)用較為普遍。斯里蘭卡仲裁適用于1995年第11號仲裁法案，該法院以《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》為基礎(chǔ)制定1。目前斯里蘭卡有兩個主要的仲裁機(jī)構(gòu)，分別為商法發(fā)展與實務(wù)仲裁中心（ICLP）和斯里蘭卡國家仲裁中心（SLNAC）。本文基于斯里蘭卡南部高速公路項目第四標(biāo)段工程（以下簡稱“項目”）實際仲裁案例，就合同仲裁協(xié)議約定、斯里蘭卡仲裁程序、聽證審理及裁決2進(jìn)行淺析。

1.項目合同情況

項目全線大部分位于斯里蘭卡南部區(qū)域Galle省界內(nèi)。項目業(yè)主為斯里蘭卡公路發(fā)展署（簡稱“RDA”）。

主合同（工程總承包合同）情況：2011年6月11日，項目主合同由中國某央企作為工程總承包商（以下簡稱“A”）與RDA簽署，為單價量單合同，金額約187億盧比，折合美元1.6億美元。工程范圍包括36公里的高速公路主線施工等，于2014年3月15日運營通車。

分包合同情況：2011年12月3日，總承包商A公司經(jīng)合規(guī)篩選，就主合同中部分路段的施工與斯里蘭卡當(dāng)?shù)厥┕て髽I(yè)K公司簽署了分包合同（以下簡稱“合同”），約定合同暫定金額為12.46億盧比、完工日期為2012年10月14日。

合同實際執(zhí)行情況：K實際執(zhí)行分包工程計量金額為4.48億盧比，為約定的暫定金額的36%；實際完工日期為2013年8月30日，較約定完工日期延期320天。

索賠爭議：K向A提請四項索賠，分別為合同實際金額大幅縮水導(dǎo)致管理費和利潤損失1.99億盧比；延期執(zhí)行費用損失3.23億盧比；付款證書中不認(rèn)可的款項扣減合計1354萬盧比；A未頒發(fā)合同接收/履約證書應(yīng)付完工尾款758萬盧比。A對上述索賠未予認(rèn)可。雙方經(jīng)友好協(xié)商未能達(dá)成一致，根據(jù)合同第17條“爭端解決和仲裁”條款，K就上述索賠主張向SLNAC提請仲裁。

2.仲裁協(xié)議約定

該合同第17條約定，合同項下爭端或分歧在60天內(nèi)未能友好協(xié)商解決，任何一方可在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則下申請仲裁。申訴方書面通知被訴方指定的仲裁員→被訴方在收到書面通知后30天內(nèi)指定另一名仲裁員→雙方仲裁員共同選定一名仲裁委員會主任，若被訴方未能指定，申訴方的仲裁員將視為雙方共同指定的獨任仲裁員→仲裁庭組成。仲裁員須是在商法領(lǐng)域超過25年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的斯里蘭卡退休法官或律師。

仲裁庭開始審理前，應(yīng)規(guī)定聽證會遵循的程序，且在聽證會開始前強(qiáng)制執(zhí)行如下步驟：雙方在仲裁員規(guī)定的時間內(nèi)以宣誓書的方式提交各自的證據(jù)支持文件；之后，仲裁員可給予時間提交宣誓書以答復(fù)有關(guān)證明文件；口頭證據(jù)僅限于仲裁員指定的事項。仲裁機(jī)構(gòu)約定為SLNAC，在科倫坡進(jìn)行，語言采用英語。仲裁裁決為終局性，對爭議雙方具有約束力。

3.本案仲裁程序履行情況

3.1 訴辯狀受理：申訴方K于2014年12月22日發(fā)出書面仲裁通知，被訴方A于2015年1月26日給予書面回應(yīng)。隨后，K于2015年2月16日呈遞起訴書及證據(jù)材料，A于2015年3月6日呈遞了辯護(hù)陳述及證據(jù)材料。

3.2 仲裁庭組建及自裁管轄權(quán)。雙方按仲裁協(xié)議約定，分別指定了各自的仲裁員，并共同指定了仲裁委員會主任。本仲裁適用的斯里蘭卡1995年第11號仲裁法案確定了自裁管轄原則3。經(jīng)雙方一致同意，仲裁庭于2015年3月9日組建妥當(dāng)，并自裁對本仲裁具有聽證及裁定的司法管轄權(quán)。

3.3 適用法律說明。合同適用斯里蘭卡法律。斯里蘭卡涉及合同的法律大量采用英國合同法律體系。

3.4 仲裁審理程序。本仲裁程序自2014年年底至2019年10月22日共計進(jìn)行了27場聽證調(diào)查審理。期間，仲裁庭對申訴方的3位證人證詞和被訴方的1位證人證詞分別進(jìn)行了交叉盤問、再調(diào)查，并視情況就指定事項對證人再傳喚提供口頭證據(jù)；調(diào)查結(jié)束階段，雙方應(yīng)仲裁庭邀請均于2019年8月30日提交了書面意見書，并于2019年10月16和17日先后提交了答辯書面意見書。合并審理后，仲裁庭于2020年5月13日做出終局性裁決。

4.本案仲裁審理裁決解析

仲裁庭就申訴方索賠對應(yīng)涉及的權(quán)利審理如下：

4.1 工程范圍減少的權(quán)利。K主張：合同約定的暫定金額12億盧比，是基于A提供的工程量單（BOQ）估算而來，但實際執(zhí)行的工程額僅為4.48億盧比，減少了64%，要求索賠因工作范圍減少造成的管理費和利潤損失。

A應(yīng)對：基于合同約定，合同金額為暫定金額，且BOQ中的工程量非實際準(zhǔn)確的量，應(yīng)復(fù)核；并就K因工程額減少引起的現(xiàn)金流困難，提供了無息貸款給予幫助。

仲裁庭審理：

基于合同，A是否有義務(wù)就減少的分包工程范圍給予K支付。仲裁庭發(fā)現(xiàn)：

（1）A認(rèn)可工程額減少，同時未就工程范圍減少發(fā)過變更令。即上述工程額減少，非因工程范圍變更造成。

（2）合同第6.2條規(guī)定，BOQ中的工程量不能被視為實際準(zhǔn)確的量，應(yīng)重新測量，K履行義務(wù)以復(fù)核的工程量為準(zhǔn)。

（3）K因工程范圍減少，出現(xiàn)了分包工程現(xiàn)金流管理財務(wù)困難。該困難是由于付款證書中按12億盧比的暫定合同金額扣除了相應(yīng)比例的保留金，以及K基于12億盧比合同金額開立銀行保函導(dǎo)致了高額保函費用支出。有證據(jù)表明，A承認(rèn)K面臨的財務(wù)困難，并在K尋求臨時財務(wù)援助時，提供了無息貸款，幫其解決現(xiàn)金流管理困難。

（4）K主張其配置了執(zhí)行暫定金額的分包工程所要求的資源，索賠費用計算包括但不限于現(xiàn)場管理、設(shè)施、預(yù)期的資源閑置成本、總部辦公室管理費及其他間接費用。但K未能提供任何證明文件以支持上述費用。

仲裁庭裁決：該項索賠不予支持。

4.2 工期延長費用索賠的權(quán)利。

K主張：本分包工程工期延誤320天，延誤原因可歸為5類，由非K可控制的因素導(dǎo)致的。根據(jù)合同第5.4條，K有權(quán)索賠工期。對延期期間產(chǎn)生的管理費損失及未釋放的保留金利息等費用索賠。

A應(yīng)對：（1）工期延誤K是有過錯的；（2）基于合同約定，非K過錯的延誤，其有權(quán)索賠工期，但無權(quán)索賠費用。

仲裁庭審理：

合同第5.4條規(guī)定，工期延誤非K過錯或由A違反協(xié)議引起的，K將有權(quán)獲得工期延長。但合同中沒有任何明文規(guī)定一方有自動索賠延期費用的權(quán)利。對此，一方必須清晰地確定延期期間發(fā)生的費用（若有）。

首先審查K是否對分包工程延期構(gòu)成過錯。仲裁庭認(rèn)為，如果K導(dǎo)致或造成延期，其無權(quán)索賠延期期間的費用。針對K索賠申明中主張的5類延遲分別審理如下：

（1）混凝土供應(yīng)的延遲。合同第4.6條規(guī)定，“A負(fù)責(zé)混凝土供應(yīng)，K承擔(dān)費用并至少提前7天遞交材料計劃?！币虼耍珹合同項下混凝土供應(yīng)義務(wù)視K提前遞交的材料計劃而定。經(jīng)審查，A沒及時供應(yīng)混凝土是由于沒有收到K充分的通知，A不存在過錯。仲裁庭認(rèn)為，此項涉及的延遲K也存在過錯。

（2）施工圖發(fā)布和/或批準(zhǔn)延遲。合同第3.3條規(guī)定，“K應(yīng)準(zhǔn)備并向工程師遞交分包工程的施工圖，獲得批準(zhǔn)的圖紙才能用于施工?！敝俨猛徖戆l(fā)現(xiàn)K在施工圖發(fā)布和/或批準(zhǔn)延遲方面不存在過錯，但K未能確定佐證因上述延誤遭受的費用損失。

（3）工程師滯后的指示和/或批準(zhǔn)而延遲。K提供了在獲取工程師圖紙批復(fù)造成延誤的實例證據(jù)，說明了這些延遲非K的過錯，但K未能確定佐證因上述延誤所遭受的費用損失。

（4）因缺乏足夠的材料而延遲。合同第3.4條規(guī)定，“K應(yīng)被視為已熟悉現(xiàn)場條件和……所有將會影響到現(xiàn)場施工的諸如此類的問題。A將不接受由于K未能熟悉現(xiàn)場部分導(dǎo)致的任何索賠。K應(yīng)檢查和驗收施工區(qū)域。”此外，從證人證詞得出，額外材料的獲取責(zé)任在K，并承擔(dān)相應(yīng)費用。K雖提供文件顯示有關(guān)材料獲取面臨的困難，但仲裁庭認(rèn)為，不管困難如何，K也應(yīng)履行本有的合同義務(wù)。因此，K無權(quán)因履行合同義務(wù)困難而索賠工期和損失。

（5）其他延遲。K舉證文件顯示，A使用了K的資源，以及施工過程中公眾反對，均導(dǎo)致了相應(yīng)延誤。仲裁庭審查后發(fā)現(xiàn)，K提供A使用其資源的佐證事例日期與工程實際完工日期相近，不被采納；公眾反對導(dǎo)致的延誤，有部分非K的原因。

仲裁庭評估了庭前證據(jù)后認(rèn)定，工期延誤有K的原因，也有非K的原因，該合同的延期屬于共同延誤（即混合原因延誤）。因此，仲裁庭不傾向允許K索賠此類費用損失。且K未能提供足以證明和/或支持上述延期期間其實際發(fā)生的費用的證據(jù)文件。

仲裁庭裁決：該項索賠不予支持。

4.3 扣除額的合法性。

K主張：期中付款證書中，A存在非法或不認(rèn)可的款項扣除，包括設(shè)計圖紙、振動檢測、監(jiān)理督導(dǎo)費用、不適用物料移除、結(jié)構(gòu)清理、棄土外運、安全用品供應(yīng)7個方面，合計1354萬盧比，應(yīng)支付給K。

A應(yīng)對：相應(yīng)款項扣除是因K未履行該部分義務(wù)，部分工作由A代替完成，扣減合法正當(dāng)。

仲裁庭審理：

（1）設(shè)計圖紙方面：A稱此項扣減涉及施工圖紙，非K聲稱的設(shè)計圖紙。經(jīng)審理，施工圖準(zhǔn)備屬于K義務(wù)，且A代表K準(zhǔn)備了施工圖。但A未能提供準(zhǔn)備施工圖紙的費用證明文件。

（2）振動檢測方面：公眾對施工過程中產(chǎn)生的振動提出抱怨和反對，此項扣除涉及振動監(jiān)測和與振動等級相關(guān)的第三方賠償。經(jīng)審理，A有權(quán)扣除K未進(jìn)行振動監(jiān)測和第三方賠償支付的損失。但A沒有書面證據(jù)來支持其在代替K進(jìn)行振動監(jiān)測和第三方賠償所發(fā)生的費用。

（3）監(jiān)理督導(dǎo)費用方面：合同規(guī)定，“K要求加班，需征得A書面同意，產(chǎn)生的工程師/RDA督導(dǎo)費用增加，將由K承擔(dān)并可以從應(yīng)付款中扣除。”合同賦予了A此項扣除權(quán)利。然而，庭前缺乏A書面或者其他形式的證據(jù)來支持實際督導(dǎo)費用增加。仲裁庭只能合理推測得出盡管K額外加班并要求安排督導(dǎo)，但沒有督導(dǎo)費用的實際增加。仲裁庭傾向于該此項扣除非法。

（4）不適用物料移除方面：經(jīng)審理，K有不適用物料處理的義務(wù)，且未移除先前承包商未移除的不適用物料；A移除了部分不適用物料，但A未能提供任何書面或者其他形式的證據(jù)，合法證明A移除了本屬于K的移除義務(wù)而產(chǎn)生的費用。仲裁庭認(rèn)為，沒有理由解釋A為何未能提供證據(jù)支持其代K移除不適用物料的義務(wù)方面產(chǎn)生的花費，哪怕至少是一封函件證明或者可能提到該筆費用。

（5）結(jié)構(gòu)清理方面：經(jīng)審理，此項非K義務(wù)。A曾在變更令中提出清理，但K并未執(zhí)行。仲裁庭傾向認(rèn)為，在該變更令提出前，此項清理雙方并未達(dá)成一致。A未能明確證明因K未開展結(jié)構(gòu)物清理而扣減該筆款項合法。

（6）棄土外運方面：經(jīng)過口頭和書面證據(jù)審查，仲裁庭認(rèn)為，K無棄土外運的義務(wù)。石方開挖一旦發(fā)生，均將被留置一旁以備后續(xù)使用。雖A實際進(jìn)行了棄土外運工作，但其未能提供任何書面證據(jù)，證明其代為履行發(fā)生了費用。

（7）安全用品供應(yīng)方面：經(jīng)審查，K有為勞工提供安全用品的義務(wù)，且一定程度上確實未能確保足夠的安全用品供應(yīng)。但A未能提供支撐文件以證實其為K勞工提供安全用品產(chǎn)生的費用。

仲裁庭裁決：相關(guān)扣減非法，此項索賠應(yīng)支付K，并應(yīng)按現(xiàn)行法定利率11.64%支付利息，計息區(qū)間自索賠聲明提出日至本裁決后最終實際支付日止。

4.4 接收/驗收證書的簽發(fā)。經(jīng)審理，仲裁庭認(rèn)為A沒有合理理由在K遞交竣工圖紙前扣留簽發(fā)一份至少帶條件的接收/驗收證書。且K在本仲裁伊始，已經(jīng)遞交了所謂的竣工文件，在獲取接收/驗收證書上不應(yīng)存在障礙。通過交叉盤問，證實未簽發(fā)證書的原因是本仲裁在進(jìn)行。

仲裁庭裁決：沒有理由扣留K的證書簽發(fā)，K有權(quán)獲得該項索賠尾款。

4.5 仲裁費用的承擔(dān)。盡管K主張的四項索賠中，前兩項共計5.22億盧比的大額索賠未獲仲裁庭支持，僅后兩項小比例金額的索賠獲得支持，但仲裁庭聲稱后兩項索賠是K發(fā)起本仲裁案的主因，從而裁定本仲裁K支付的仲裁費用，由A承擔(dān)。

5.總結(jié)

5.1 仲裁依據(jù)文件優(yōu)先級。本案仲裁庭審理/裁決所遵循的解釋文件中，雙方約定的合法合同協(xié)議優(yōu)先級高于適用法，適用法僅在合同有關(guān)約定不明確的情況下給予解釋。由此，合法約定的合同是當(dāng)事雙方首要遵循的“法律”。在合同起草、談判和簽署階段，應(yīng)不懼繁瑣，條款盡可能約定清晰全面詳盡，避免模棱兩可和漏項，有助于后續(xù)執(zhí)行階段合同責(zé)任義務(wù)的順暢履行，避免不必要的爭議產(chǎn)生。

5.2 單價合同簽署金額非最終實際合同額。本合同簽約階段采用的BOQ與主合同的BOQ背靠背，是由斯方業(yè)主RDA提供。根據(jù)經(jīng)驗，單價合同涉及工程量的問題，大部分項目執(zhí)行到最后，實際計量很難達(dá)到報價時的總量水平，一般情況差不多為85%-90%。因此，在計算項目利潤做報價時，不建議單純按單價合同的暫定合同金額考慮，應(yīng)做好工程量縮水方面的風(fēng)險準(zhǔn)備。本案中，正是因為A在合同中做了充分清晰的約定，有效的規(guī)避了實際工程量大幅度縮水的風(fēng)險，并獲得仲裁庭的支持，避免了大額損失。

5.3 合同文件管理的重要性。從本案審理裁決，可以看出，對于期中付款證書中有關(guān)款項扣減，盡管仲裁庭認(rèn)可A代K履行了部分合同項下的義務(wù)，但由于A未能提供相關(guān)費用的支持證據(jù)材料，仲裁庭轉(zhuǎn)而裁定為非法扣除。合同執(zhí)行階段，應(yīng)重視合同文件管理，科學(xué)歸檔，對于執(zhí)行中出現(xiàn)的問題，過程中要及時規(guī)范發(fā)函或以其他形式留下書面證據(jù)，有關(guān)文件和票據(jù)及時存檔，看似不起眼的文件在后續(xù)索賠舉證中可能就發(fā)揮著關(guān)鍵作用，幫助維護(hù)自身利益。

5.4 仲裁對合同經(jīng)濟(jì)性影響。斯里蘭卡仲裁收費較高。提示重點關(guān)注本仲裁案中，雖申訴方部分勝訴且勝訴項金額比例僅占全部索賠金額的3.89%，但仲裁費用的承擔(dān)上，仲裁庭未按比例裁定分擔(dān)，而裁定申訴方所支出的仲裁費用由被訴方承擔(dān)。根據(jù)被訴方與斯里蘭卡當(dāng)?shù)芈蓭煖贤?，判斷此項裁定不排除在大額索賠仲裁庭未予支持的情況下，適度對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)利益給予平衡和安慰的可能。

本案在項目完工后歷時6年聽證審理才終結(jié)。實際執(zhí)行金額1700萬人民幣（4.48億盧比）的分包合同，當(dāng)事人雙方僅發(fā)生的仲裁相關(guān)費用合計達(dá)百萬人民幣，對合同經(jīng)濟(jì)性影響負(fù)面，既耗費了時間成本，也耗費了人力和財力。從此角度看，合同爭議訴諸于仲裁程序解決應(yīng)謹(jǐn)慎；但另一方面，本案仲裁裁決較大程度保障了在斯里蘭卡市場身為外企的A公司的合同利益，維護(hù)了公平公正。