論二審檢察院能否新增抗訴請(qǐng)求及其合理控制

李崇濤

在辦理刑事二審抗訴案件的過程中，市級(jí)以上檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)全面審查、注重精細(xì)化辦案，(1)關(guān)于二審檢察院的辦案工作態(tài)度和方式，具體可參見李崇濤：《省級(jí)檢察機(jī)關(guān)的閱卷審查與職能發(fā)揮》，載楊建學(xué)主編：《應(yīng)用法學(xué)評(píng)論》2015年卷(總第1輯)，法律出版社2015年版，第150—153頁。常常會(huì)發(fā)現(xiàn)原審檢察院抗訴不全面、不徹底，對(duì)一審判決某些錯(cuò)誤“當(dāng)抗不抗”的問題。(2)目前，上級(jí)檢察院公訴部門普遍通過抓好“抗前請(qǐng)示”工作，盡可能指導(dǎo)、幫助原審檢察院在抗訴書中全面提出抗訴請(qǐng)求。但是，受抗訴期限時(shí)間緊、“抗前請(qǐng)示”多為上級(jí)檢察院聽取口頭或書面匯報(bào)而不閱卷、下級(jí)檢察院撰寫抗訴書貫徹上級(jí)院意見不徹底等因素的限制，二審檢察院全面閱卷后，仍會(huì)發(fā)現(xiàn)一些“漏抗”問題。為充分履行訴訟監(jiān)督職能并有效節(jié)約司法資源，對(duì)于上述情況，二審檢察院往往會(huì)在支持抗訴的基礎(chǔ)上，增加原審檢察院抗訴書沒有涉及的抗訴請(qǐng)求。(3)正如有檢察官分析數(shù)據(jù)后發(fā)現(xiàn)，支持抗訴但又修正甚至顛覆原審檢察院提出的抗訴請(qǐng)求，是二審檢察院辦理抗訴案件的常態(tài)。參見趙鵬：《刑事二審抗訴的合力與制度配置——基于法律文書的觀察和分析》，載《中國刑事法雜志》2011年第12期。特殊情況下，甚至?xí)环矫娣穸乖V書的全部?jī)?nèi)容，另一方面又“支持抗訴”并提出新的抗訴請(qǐng)求。(4)檢察人員往往認(rèn)為，此時(shí)二審檢察院“支持抗訴”，是支持原審檢察院“啟動(dòng)二審抗訴程序”。但是，這種做法并無法律依據(jù)，實(shí)踐中未能得到各地、各級(jí)法院的一概認(rèn)可，在檢察系統(tǒng)內(nèi)部也存在爭(zhēng)議。研究領(lǐng)域?qū)Υ巳狈ψ銐蜿P(guān)注，目前僅有少數(shù)案例分析文章提供了“就案評(píng)案”的意見。(5)涉及抗訴制度的研究成果對(duì)此往往一筆帶過，即便是專門探討國內(nèi)抗訴權(quán)運(yùn)行理論與實(shí)踐的博士學(xué)位論文，也只是簡(jiǎn)要介紹了最高人民檢察院印發(fā)的工作指引，而未進(jìn)行深入探討。參見吳楊澤：《刑事抗訴權(quán)運(yùn)行理論分析與實(shí)證研究》，西南政法大學(xué)2017年博士學(xué)位論文，第78頁。個(gè)別檢察官對(duì)此雖有持續(xù)研究發(fā)聲，但始終是在改良法律文書的操作層面上提出建議，(6)參見前注〔3〕，趙鵬文；莊偉、趙鵬：《刑事二審抗訴權(quán)分置與抗訴理由表達(dá)》，載《人民檢察》2015年第23期；趙鵬：《抗訴權(quán)分置下的抗訴合力生成——以抗訴理由的表述為視角》，載《中國檢察官》2016年第2期。未能立足檢察制度、刑事訴訟抗訴制度基本理論和被告人權(quán)利保障相關(guān)需求，深入考量二審檢察院是否能新增抗訴請(qǐng)求，以及哪些情況下需要進(jìn)行限制。本文力求厘清這些問題，以期推動(dòng)國內(nèi)刑事抗訴制度的進(jìn)一步完善。

一、國內(nèi)缺乏全面、明確的規(guī)范

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第228條、第232條規(guī)定，地方各級(jí)檢察院認(rèn)為同級(jí)法院一審判決、裁定確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)通過原審法院向上一級(jí)法院提出抗訴；上一級(jí)檢察院如果認(rèn)為抗訴不當(dāng)，可以撤回抗訴。這兩條規(guī)定與2012年《刑事訴訟法》第217條、第221條和1996年《刑事訴訟法》第185條的規(guī)定一脈相承，多年來并無實(shí)質(zhì)變化。在此基礎(chǔ)上，“兩高”通過發(fā)布司法解釋、規(guī)范性文件或業(yè)務(wù)指導(dǎo)用書，對(duì)抗訴案件辦理工作做出了一些具體規(guī)定或指引，但在“二審檢察院能否及如何新增抗訴請(qǐng)求”的問題上，始終沒有給出全面、明確的意見。

(一) 最高人民檢察院：持肯定態(tài)度但授權(quán)不夠到位

多年來，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱《檢察刑訴規(guī)則》)只是規(guī)定，“上一級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院按照第二審程序提出抗訴的案件，認(rèn)為抗訴正確的，應(yīng)當(dāng)支持抗訴；認(rèn)為抗訴不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)向同級(jí)人民法院撤回抗訴”；“上一級(jí)人民檢察院在上訴、抗訴期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)下級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴而沒有提出抗訴的案件，可以指令下級(jí)人民檢察院依法提出抗訴”。(7)參見1999年《檢察刑訴規(guī)則》第403條和2012年《檢察刑訴規(guī)則》第589條的規(guī)定。二者之間并無變化。對(duì)此可概括為兩點(diǎn)：(1) 上一級(jí)檢察院對(duì)原審檢察院的抗訴請(qǐng)求可以“做減法”(全部支持、部分支持、全部撤回)；(2) 如果要“做加法”，上一級(jí)檢察院須在抗訴期限內(nèi)，通過指令原審檢察院提出抗訴來實(shí)現(xiàn)。那么，如果上一級(jí)檢察院在二審閱卷期間才發(fā)現(xiàn)還有“當(dāng)抗未抗”的情況，能否增加抗訴請(qǐng)求呢？最高人民檢察院的態(tài)度及其變化過程大致體現(xiàn)為：

2009年以前對(duì)此關(guān)注不夠，沒有給出意見。如，在2005年《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事抗訴工作強(qiáng)化審判監(jiān)督的若干意見》、2007年《人民檢察院辦理死刑第二審案件工作規(guī)程(試行)》等規(guī)范性文件中，只是重申了前述《刑事訴訟法》《檢察刑訴規(guī)則》的內(nèi)容，并未涉及本文探討的問題。

2009年至2014年，授權(quán)二審檢察院可以全面新增抗訴請(qǐng)求，但又存在一定矛盾。一方面，《人民檢察院公訴工作操作規(guī)程》(2009年印發(fā))第251條、第278條提到，上一級(jí)檢察院對(duì)下級(jí)檢察院刑事抗訴意見部分支持，或者改變下級(jí)檢察院的抗訴請(qǐng)求時(shí)，上一級(jí)檢察院應(yīng)當(dāng)在《支持刑事抗訴意見書》中予以闡明，并在抗訴審開庭時(shí)全面闡述上一級(jí)檢察院對(duì)刑事抗訴的意見?！缎淌驴乖V案件出庭規(guī)則》(2011年印發(fā))第6條、《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范(2010年版)》第5·230條、《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范(2013年版)》第6·214條、《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范培訓(xùn)學(xué)程(2013年版)》均提到，“上一級(jí)檢察院不支持下級(jí)檢察院提出的抗訴意見和理由，但認(rèn)為原審判決、裁定確有其他錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)在《支持抗訴意見書》表明不同意《抗訴書》的抗訴意見和理由，并且提出新的抗訴意見和理由”。(8)參見最高人民檢察院：《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范(2010年版)》，中國檢察出版社2011年版，第193頁；最高人民檢察院：《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范(2013年版)》，中國檢察出版社2013年版，第238頁；最高人民檢察院：《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范培訓(xùn)學(xué)程(2013年版)》，中國檢察出版社2013年版，第463頁。但是另一方面，上述《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范培訓(xùn)學(xué)程》又引用了一起案例，闡述并支持了某省高級(jí)人民法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為二審檢察院在支持抗訴時(shí)不應(yīng)當(dāng)新增罪名、變更罪名或者增減犯罪事實(shí)。(9)參見前注〔8〕，《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范培訓(xùn)學(xué)程(2013年版)》，第516—518頁。

2014年以來，授權(quán)二審檢察院可以在一定范圍內(nèi)新增抗訴請(qǐng)求，但又存在一定歧義。《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見》(2014年印發(fā))第21條、《人民檢察院刑事抗訴工作指引》(2018年印發(fā))第24條提道，“上一級(jí)檢察院對(duì)下級(jí)檢察院按照第二審程序提出抗訴的案件，支持或者部分支持抗訴意見的，可以變更、補(bǔ)充抗訴理由，及時(shí)制作支持刑事抗訴意見書，闡明支持或者部分支持抗訴的意見和理由”。從字面來看，這兩份文件僅允許二審檢察院在原審檢察院所提“抗訴意見”的范疇內(nèi)，變更、補(bǔ)充“抗訴理由”。實(shí)踐中對(duì)此存在疑惑：抗訴“意見”和抗訴“理由”應(yīng)當(dāng)如何理解，二者是何關(guān)系？一些抗訴觀點(diǎn)對(duì)其上一級(jí)觀點(diǎn)而言屬于“抗訴理由”(論據(jù))，對(duì)其下一級(jí)觀點(diǎn)而言又屬于“抗訴意見”(論點(diǎn))，此時(shí)如何區(qū)分？即便能夠區(qū)分，這種不能改變抗訴“意見”而只能變更、補(bǔ)充抗訴“理由”的要求是否科學(xué)，會(huì)不會(huì)過于保守和絕對(duì)化？

縱觀上述司法解釋、規(guī)范性文件和業(yè)務(wù)指導(dǎo)用書，相關(guān)意見主要是由原最高人民檢察院公訴廳提出，(10)2018年底，經(jīng)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革，原最高人民檢察院公訴一廳、二廳已和偵查監(jiān)督部門合并調(diào)整為第一至第四檢察廳。目前看來傾向于“二審檢察院可以適當(dāng)改變?cè)瓕彊z察院的抗訴請(qǐng)求”，但觀點(diǎn)不夠全面、明確。而且，該廳未能將有關(guān)意見納入檢察機(jī)關(guān)司法解釋的層面，更未協(xié)調(diào)最高人民法院刑事審判庭達(dá)成共識(shí)、聯(lián)合發(fā)文，實(shí)踐中往往難以作為司法辦案的依據(jù)。(11)實(shí)踐中，司法人員辦理刑事案件的常用工具書是《刑法一本通》和《刑事訴訟法一本通》，后者在本文所涉問題上僅收集了2014年最高人民檢察院《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事訴訟工作的意見》第21條的規(guī)定。對(duì)于前述其他文件、書籍的意見，司法工作者往往未能掌握。

(二) 最高人民法院：持否定態(tài)度但主要限于“就案說案”

最高人民法院從未在正式印發(fā)的司法解釋、規(guī)范性文件中提及本文所涉問題，目前只是在其刑事審判庭所編《刑事審判參考》的兩起案例評(píng)析中，針對(duì)個(gè)案情況，提到不應(yīng)當(dāng)支持二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求。

一起案件中，一審法院判處被告人死刑緩期兩年執(zhí)行，公訴機(jī)關(guān)抗訴后，省檢察院的檢察官在二審?fù)彆r(shí)發(fā)表了不同于《抗訴書》的抗訴意見，得到省高級(jí)人民法院采納，被告人被判處死刑。最高人民法院在死刑復(fù)核時(shí)認(rèn)為，該案省檢察院、省高院限制了被告人行使辯護(hù)權(quán)，可能影響司法公正，遂將案件發(fā)回重審。《刑事審判參考》對(duì)該案的評(píng)析意見提道，“抗訴書是承載檢察院抗訴意見與理由的正式法律文書，被告人在二審審判前獲悉抗訴書是其依法行使辯護(hù)權(quán)的重要保障……出席二審法庭支持抗訴的檢察人員發(fā)表的抗訴意見不能超出抗訴書的范圍，其目的主要是為了維護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)”。(12)參見董朝陽、蔡金芳：《李林故意殺人案[第222號(hào)]——二審法院能否采納出庭支持抗訴的檢察人員超出抗訴書范圍提出的抗訴意見》，載最高人民法院刑事審判一庭等主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例(侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪)》，法律出版社2009年版，第82—84頁。

另一起案件中，原審檢察院認(rèn)為原審法院對(duì)一名被告人量刑畸輕，遂提出抗訴；二審檢察院支持該意見，同時(shí)又提出原審判決對(duì)同案另外兩名被告人量刑畸輕，應(yīng)予改判。二審法院認(rèn)為，二審檢察院在抗訴期限屆滿、支持抗訴時(shí)增加抗訴對(duì)象的做法不符合《刑事訴訟法》關(guān)于抗訴主體和“上訴不加刑”原則的規(guī)定，遂不支持該抗訴請(qǐng)求。《刑事審判參考》的案例評(píng)析意見對(duì)此表示認(rèn)可并進(jìn)一步指出，該案二審檢察院的做法還會(huì)造成被告人的辯護(hù)權(quán)遭受抗訴突襲，而且違反了抗訴期限的法律規(guī)定。(13)參見夏寧安、胡渡渝：《孫超等搶劫、盜竊、掩飾、隱瞞犯罪所得案[第765號(hào)]——抗訴期限屆滿后，上一級(jí)人民檢察院在支持抗訴時(shí)增加抗訴對(duì)象的，如何處理》，載最高人民法院刑事審判一至五庭主辦：《刑事審判參考》(總第85集)，法律出版社2012年版，第59—65頁。

總的來看，最高人民法院一方面不便于直接發(fā)文規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的抗訴工作，另一方面也不曾在司法解釋、規(guī)范性文件中明確限制二審抗訴案件的審判范圍。通過上述兩個(gè)案例，最高人民法院刑事審判庭表達(dá)了“不支持二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求”的態(tài)度，但這不是該院審判委員會(huì)審議印發(fā)的指導(dǎo)案例，有關(guān)評(píng)析意見也是由地方法院的法官個(gè)人署名，所以權(quán)威性有限。而且，該兩起案例的評(píng)述內(nèi)容，主要是“就案論案”地反對(duì)“在二審?fù)彆r(shí)突襲抗訴”和“新增被抗訴人并請(qǐng)求加重處罰”這兩種最突出的做法。關(guān)于二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的其他情況應(yīng)當(dāng)如何處理，最高人民法院的態(tài)度尚不明確。

二、實(shí)務(wù)操作及其分析研討的不足

(一) 不同地區(qū)之間、檢法兩院之間的做法存在差異

“兩高”權(quán)威意見的缺失，造成了司法人員認(rèn)識(shí)不一、辦案實(shí)踐無所適從。就法院系統(tǒng)而言：(1) 在有的地區(qū)，二審檢察院新增的抗訴請(qǐng)求能夠得到法院支持；(14)如，廣東省中山市、安徽省合肥市都有類似案件，被檢察機(jī)關(guān)視為經(jīng)典案例作經(jīng)驗(yàn)介紹。參見廣東省人民檢察院：《新理念帶來新視角 新機(jī)制催生新成效——以抗訴為中心推進(jìn)審判監(jiān)督創(chuàng)新發(fā)展》，載《人民檢察》2015年第15期；黃驪：《教而不改，如何能輕罰？》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年8月22日，第6版。但在另外一些地區(qū)，相關(guān)法院就不太贊同這一做法，認(rèn)為二審檢察院只能支持抗訴、撤回抗訴或按照審判監(jiān)督程序提出抗訴，而不能直接增加抗訴請(qǐng)求。(15)參見前注〔8〕，《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范培訓(xùn)學(xué)程(2013年版)》，第517頁。(2) 這種禁止性要求在各地也存在差異。如，北京市第一中級(jí)人民法院、北京市人民檢察院第一分院會(huì)簽的《關(guān)于加強(qiáng)訴審關(guān)系協(xié)調(diào)的若干意見》，禁止二審檢察人員當(dāng)庭新增抗訴請(qǐng)求；北京市第三中級(jí)人民法院的內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要，則是禁止二審檢察院提出比抗訴書更重的抗訴請(qǐng)求。

檢察系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)此往往也沒有統(tǒng)一做法。以四川的22個(gè)市級(jí)檢察院為例：(1) 4個(gè)檢察院原則上不在二審環(huán)節(jié)增加獨(dú)立的抗訴請(qǐng)求；18個(gè)檢察院則會(huì)在二審環(huán)節(jié)不同程度地新增抗訴請(qǐng)求。(2) 該18個(gè)檢察院中：5個(gè)對(duì)于確有錯(cuò)誤的一審裁判，可以全面新增抗訴請(qǐng)求；7個(gè)認(rèn)為不能新增被抗訴人，但可以針對(duì)原審檢察院已經(jīng)抗訴的被告人新增抗訴請(qǐng)求；4個(gè)認(rèn)為既不能新增被抗訴人，也不能突破抗訴書涉及的被告人有關(guān)罪名，但可以在被抗訴人及其被抗訴罪名的范疇內(nèi)新增抗訴請(qǐng)求。(16)另有2個(gè)檢察院的公訴部門負(fù)責(zé)人表示，實(shí)踐中該院會(huì)增加抗訴請(qǐng)求，但近期沒有遇到需要增加被抗訴人、跨罪名增加抗訴請(qǐng)求的案件，也沒有關(guān)注、考慮過相關(guān)問題，不便發(fā)表意見。此外，檢察機(jī)關(guān)做法不同，有的是源自其自身認(rèn)識(shí)，有的則是當(dāng)?shù)胤ㄔ簜鲗?dǎo)壓力所致。

總的來看，關(guān)于二審檢察院能不能提出、二審法院該不該采納新的抗訴請(qǐng)求，司法實(shí)踐缺乏統(tǒng)一規(guī)范，出現(xiàn)了不同地區(qū)之間、同一地區(qū)類似案件之間“同案不同處”的情況。此外，檢察機(jī)關(guān)為了避免“新增抗訴請(qǐng)求但被法院駁回”的尷尬，又采取了一些“應(yīng)對(duì)之舉”，進(jìn)一步造成了司法不規(guī)范問題。比如：(1) 對(duì)于是否新增抗訴請(qǐng)求，市級(jí)檢察院有時(shí)候會(huì)“按需操作”。即，如果二審環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的新問題未必能夠“抗準(zhǔn)”，或者對(duì)于“完成抗訴考核任務(wù)”可有可無(原審檢察院提出的其他抗訴請(qǐng)求已能“抗準(zhǔn)”)，上一級(jí)檢察院就不會(huì)對(duì)新增抗訴請(qǐng)求過分強(qiáng)求；如果原審檢察院提出的抗訴請(qǐng)求并不一定能夠抗訴成功，但二審環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的新問題能夠“抗準(zhǔn)”，上一級(jí)檢察院就會(huì)新增該抗訴請(qǐng)求并努力獲取二審法院的支持。(2) 個(gè)別地區(qū)有時(shí)候會(huì)由原審檢察院在《抗訴書》中“打大包圍”籠統(tǒng)表達(dá)抗訴請(qǐng)求。此時(shí)，原審檢察院《抗訴書》發(fā)揮的作用就主要是全面啟動(dòng)二審抗訴程序，具體的抗訴請(qǐng)求實(shí)際上是留待二審檢察院閱卷詳加研究后，才通過《支持抗訴意見書》來表達(dá)。

(二) 理論研討未能提供全面、深入的意見

面對(duì)實(shí)踐中的辦案分歧，以司法人員為主的研究者形成了一些探討意見。目前，反對(duì)二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的理由主要是：(1) 會(huì)造成“抗訴突襲”，進(jìn)而侵犯被抗訴人的辯護(hù)權(quán)，影響控辯平衡；(2) “抗訴突襲”還會(huì)導(dǎo)致辯護(hù)方、審判方準(zhǔn)備不足，進(jìn)而影響二審?fù)彽膶?shí)質(zhì)化；(3) 會(huì)造成二審環(huán)節(jié)對(duì)原審被告人的不當(dāng)追訴甚至加重處罰，違反“上訴不加刑”原則；(4) 一審公訴機(jī)關(guān)才是《刑事訴訟法》規(guī)定的抗訴主體，上一級(jí)檢察院不能自行、直接提出抗訴請(qǐng)求；(5) 在抗訴期滿后又提出抗訴，違反了關(guān)于抗訴期限的規(guī)定；(6) 如果一審判決確有其他錯(cuò)誤需要糾正，上一級(jí)檢察院可以通過審判監(jiān)督程序?qū)で缶葷?jì)。

總的來看，這些觀點(diǎn)及其視角的局限性較為明顯：一是未能切中要害，關(guān)注的往往是操作層面上的問題。例如，對(duì)于“抗訴突襲”等問題，其實(shí)通過合理設(shè)置法律文書送達(dá)程序、用好庭前會(huì)議就能有效解決；(17)一些法官一方面否定二審檢察人員當(dāng)庭新增抗訴請(qǐng)求的個(gè)案做法，另一方面又提出，二審檢察機(jī)關(guān)新增抗訴請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)指令原審檢察院修改抗訴書，或者提前形成有新抗訴意見的支持抗訴意見書，在開庭10日前提交人民法院，由后者送交被告人。可見，這只是反對(duì)“不經(jīng)提前告知而在二審?fù)徶小蝗弧略隹乖V請(qǐng)求”，但認(rèn)可“二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求”。參見前注〔12〕，董朝陽、蔡金芳文，第84頁；高亞莉、黃小明：《抗訴意見超出原指控范圍不應(yīng)采納》，載《人民法院報(bào)》2010年5月20日，第7版。二是考慮不夠全面，忽視了實(shí)踐中二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的復(fù)雜情況，目前大體上只探討了“二審檢察院新增被抗訴人且新增抗訴請(qǐng)求不利于該被告人”的問題；三是論證不夠深入，尚未把關(guān)鍵性問題說通說透。反對(duì)論者認(rèn)為二審檢察院無權(quán)獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求，理由僅僅是《刑事訴訟法》《檢察刑訴規(guī)則》規(guī)定由原審檢察院提出抗訴，且法定的正式文書只有抗訴書而無支持抗訴意見書。(18)參見顧永忠：《當(dāng)前刑事公訴中存在的若干問題探究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2010年第1期；見前注〔13〕，夏寧安、胡渡渝文，第62—63頁；姜保忠：《論檢察機(jī)關(guān)支持抗訴意見書的法律地位與法律適用》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2017年第5期。

與之相對(duì)，認(rèn)為二審檢察院可以新增抗訴請(qǐng)求的觀點(diǎn)，同樣缺乏深入、系統(tǒng)的論述。支持論者往往是在評(píng)述案例時(shí)提出：(1) 按照《刑事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，刑事二審適用“全面審查，一并處理”原則，不受上訴、抗訴范圍的限制；(2) 上一級(jí)檢察院發(fā)現(xiàn)了錯(cuò)誤卻不能在二審抗訴中提出意見，而要啟動(dòng)審判監(jiān)督程序糾錯(cuò)，會(huì)造成不必要的司法資源浪費(fèi)；(3) 支持抗訴意見書雖然不是法定的文書類型，但是作為二審檢察院表達(dá)訴訟意見的法律文書，必然具有法律效力。

這些觀點(diǎn)的說服力普遍不強(qiáng)。一方面，“全面審查、一并處理”只是一項(xiàng)關(guān)于辦案審查范圍的基本要求，但是具體如何處理，還要受“上訴不加刑”等規(guī)則的限制；另一方面，如果二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的合理性無法確定，所謂支持抗訴意見書的法律效力，以及在抗訴二審環(huán)節(jié)糾錯(cuò)從而節(jié)約訴訟資源，就無從談起。

總的來看，以下問題有待逐層厘清：(1) 立足上下級(jí)檢察院的基本關(guān)系和二審訴訟主體的訴訟請(qǐng)求表達(dá)權(quán)，考察二審檢察院究竟有無資格獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求；(2) 如果具備該資格，則要從保障被抗訴人合法權(quán)益、促進(jìn)抗訴案件二審?fù)弻?shí)質(zhì)化的角度，進(jìn)一步考察對(duì)二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的哪些情況應(yīng)予合理限制。需要特別說明的是，在探討前一個(gè)問題的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)將后一個(gè)問題牽扯其中、混為一談，即不能因?yàn)槎彊z察院新增某些抗訴請(qǐng)求可能侵害被告人的權(quán)益，就否定其行使這一權(quán)力的基本資格。保障被告人有關(guān)權(quán)益，可以通過劃定二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的范圍、設(shè)置合理程序來實(shí)現(xiàn)。筆者將按照這一邏輯，在下文展開探討。

三、允許二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的合理性與必要性

按照《刑事訴訟法》《檢察刑訴規(guī)則》的規(guī)定，原審檢察院有權(quán)對(duì)同級(jí)法院做出的一審裁判提出抗訴，上一級(jí)檢察院經(jīng)審查有權(quán)支持或撤回抗訴。所以，刑事二審抗訴權(quán)是由原審檢察院及其上一級(jí)檢察院共同行使，這種制度設(shè)計(jì)被國內(nèi)檢察官稱為“刑事抗訴權(quán)的分置”。(19)參見前注〔3〕，趙鵬文；前注〔6〕，莊偉、趙鵬文；前注〔6〕，趙鵬文。目前普遍認(rèn)為，原審檢察院是提出抗訴的主體。但是，該“主體地位”明顯缺乏唯一性、持續(xù)性和獨(dú)立性，因?yàn)樵瓕彊z察院提出的只是“效力待定”的抗訴，隨時(shí)可能被上一級(jí)檢察院否定“清零”。事實(shí)上，在提出抗訴啟動(dòng)二審程序、審查案件參與二審訴訟的過程中，上一級(jí)檢察院雖然不是直接享有抗訴二審程序啟動(dòng)權(quán)的“抗訴主體”，但也承擔(dān)著重要職責(zé)、發(fā)揮著重要作用。立足國內(nèi)司法制度、刑事訴訟制度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其有權(quán)獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求。

(一) 檢察體制的許容性

按照《憲法》《人民檢察院組織法》的規(guī)定：(20)參見《憲法》第132條、第137條，《人民檢察院組織法》第10條、第20條、第24條、第25條的規(guī)定。(1) 上下級(jí)檢察院之間是“領(lǐng)導(dǎo)”關(guān)系(不同于上下級(jí)法院之間的“監(jiān)督”關(guān)系)；(2) 四級(jí)檢察機(jī)關(guān)共享1個(gè)條文規(guī)定的一套職權(quán)(不同于《人民法院組織法》用4個(gè)條文分別規(guī)定了四級(jí)法院審理案件的不同職權(quán))；(21)有學(xué)者曾對(duì)此歸納稱，《人民檢察院組織法》形成了四級(jí)檢察機(jī)關(guān)職能配置上的“圓柱形”重疊。參見韓成軍：《不同層級(jí)檢察機(jī)關(guān)的功能定位與權(quán)限劃分》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2016年第2期。(3) 上級(jí)檢察院可以行使的對(duì)下“領(lǐng)導(dǎo)”權(quán)，包括指令下級(jí)檢察院糾正、撤銷、變更錯(cuò)誤決定，指定下級(jí)檢察院管轄案件，直接辦理下級(jí)檢察院管轄的案件；(4) 下級(jí)檢察院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上級(jí)檢察院的決定，即便有不同意見，也只能在執(zhí)行該指令的同時(shí)做出報(bào)告。

由此可見，立法者在做出授權(quán)規(guī)定時(shí)，是將“全國四級(jí)檢察機(jī)關(guān)”視為了一個(gè)整體，并且允許其在檢察系統(tǒng)內(nèi)部通過“上命下從”的方式行使權(quán)力。國內(nèi)普遍認(rèn)為，這是“檢察一體化”在法律規(guī)范層面的體現(xiàn)。所以對(duì)于《憲法》第136條、《人民檢察院組織法》第4條規(guī)定的“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)”，往往都理解為“檢察系統(tǒng)”“檢察權(quán)”而非“某一個(gè)檢察院”的獨(dú)立。(22)參見陳國慶：《論檢察》，中國檢察出版社2014年版，第150頁；章群：《我國上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)關(guān)系檢視與構(gòu)建》，載《學(xué)術(shù)論壇》2016年第7期。有學(xué)者更是提出，“除了法律明確規(guī)定只能由最高人民檢察院或上級(jí)人民檢察院行使的職權(quán)外，法律賦予檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)每一級(jí)人民檢察院都有權(quán)行使”。(23)姜偉：《論檢察》，中國檢察出版社2014年版，第41—42頁。

但是客觀來講，正如有學(xué)者指出，上述規(guī)定過于原則，對(duì)于上級(jí)檢察院行使對(duì)下“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的范圍、方式和程序，都缺乏明確規(guī)定。(24)樊崇義：《論檢察》，中國檢察出版社2013年版，第249頁。實(shí)踐中，檢察系統(tǒng)著力強(qiáng)化這種領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，(25)最高人民檢察院在1999年《檢察工作五年發(fā)展規(guī)劃》中提出，要健全上下一體、政令暢通、指揮有力的領(lǐng)導(dǎo)體制，2007年又印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院工作領(lǐng)導(dǎo)的意見》，要求加強(qiáng)檢察工作一體化機(jī)制建設(shè)并提出了若干具體措施。在一定程度上對(duì)“檢察一體化”理論產(chǎn)生了誤讀，進(jìn)而造成了上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)之間“領(lǐng)導(dǎo)”關(guān)系絕對(duì)化、檢察權(quán)運(yùn)行過度行政化的問題。(26)關(guān)于該問題的具體表現(xiàn)和弊端，參見羅慶華、顏翔：《論上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的規(guī)范化——對(duì)檢察工作一體化機(jī)制的反思與檢討》，載2013年《訴訟法修改與檢察制度的發(fā)展完善——第三屆中國檢察基礎(chǔ)理論論壇文集》。學(xué)界對(duì)此普遍認(rèn)為，檢察權(quán)的配置具有地區(qū)性和層級(jí)性，各地各級(jí)檢察院都是依法享有獨(dú)立辦案權(quán)、以自己名義實(shí)施公法行為并獨(dú)立承受相應(yīng)法律后果的司法執(zhí)法主體。所以，按照國家權(quán)力依法配置、依法行使的原則，“檢察一體化”要有一定限度，在加大上級(jí)檢察院領(lǐng)導(dǎo)力度的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)重視該“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”行使的規(guī)范化，尊重、保障下級(jí)檢察院相對(duì)獨(dú)立的權(quán)力與責(zé)任。(27)參見郝戰(zhàn)紅：《上下級(jí)人民檢察院工作領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系新探》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期；向澤選：《檢察權(quán)的宏觀運(yùn)行機(jī)制研究》，載《人民檢察》2012年第2期；龍宗智：《論檢察》，中國檢察出版社2013年版，第219頁；謝小劍、張玉華：《檢察機(jī)關(guān)上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的規(guī)范化》，載《人民檢察》2014年第12期；見前注〔22〕，章群文。

據(jù)此來看本文所涉問題可以發(fā)現(xiàn)：由二審檢察院獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求，一方面符合檢察體制“一體化”特征及其“上命下從”的行為準(zhǔn)則，另一方面也沒有破壞“下級(jí)檢察院獨(dú)立性”與“檢察一體化”之間的平衡，所以是國內(nèi)檢察制度及其理論能夠許容的做法。

第一，該做法符合檢察“一體化”原則的內(nèi)在精神。從《憲法》《人民檢察院組織法》設(shè)置的“一體化”檢察體制來看，能夠行使某項(xiàng)抗訴權(quán)的，是“依法有權(quán)提出抗訴的檢察院+該院的上級(jí)檢察院”這樣一種組合。這在刑事訴訟級(jí)別管轄制度和抗訴二審制度中，主要就體現(xiàn)為原審檢察院及其上一級(jí)檢察院的分工配合——原審檢察院在上一級(jí)檢察院的領(lǐng)導(dǎo)下，代表檢察機(jī)關(guān)對(duì)外表達(dá)初始意見、啟動(dòng)抗訴程序；此后，上一級(jí)檢察院在二審環(huán)節(jié)進(jìn)一步發(fā)表檢察意見。期間，原審檢察院因?yàn)槭煜ぐ盖椴⑶沂欠ǘǖ目乖V二審程序啟動(dòng)者，首先居于抗訴工作的主動(dòng)地位；上一級(jí)檢察院則具有雙重身份：一方面，它對(duì)原審檢察院的抗訴工作具有主導(dǎo)地位；(28)這種“主導(dǎo)”地位體現(xiàn)為：原審檢察院提出抗訴的，上一級(jí)檢察院可以撤回；原審檢察院沒有提出抗訴或是提出了抗訴但不全面的，上一級(jí)檢察院在抗訴期限屆滿前都可以發(fā)出原審檢察院必須執(zhí)行的抗訴指令，進(jìn)而必然啟動(dòng)對(duì)某案、某人、某事的二審抗訴。而且，與原審檢察院提出抗訴但“效力待定”不同，經(jīng)上一級(jí)檢察院指令提出的抗訴其實(shí)更具有完整、穩(wěn)定的效力，一般不會(huì)被撤回。另一方面，因?yàn)樵诙彮h(huán)節(jié)正式接手案件，它又能最終取得抗訴工作的主動(dòng)地位。按照“上命下從”的關(guān)系定位，上一級(jí)檢察院不必受制于下級(jí)檢察院的意見，所以其始終有權(quán)獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求。

第二，該做法無損于下級(jí)檢察院的獨(dú)立性。(1) 不會(huì)減弱下級(jí)檢察院的抗訴主體責(zé)任。如前所述，原審檢察院自始熟悉案情，是提出抗訴從而啟動(dòng)二審程序的法定主體，其始終對(duì)此承擔(dān)第一責(zé)任，不會(huì)因?yàn)樯弦患?jí)檢察院有權(quán)獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求就出現(xiàn)責(zé)任減損。而且，檢察系統(tǒng)在實(shí)踐中針對(duì)抗訴工作設(shè)置了高權(quán)重的考核指標(biāo)，也會(huì)促使下級(jí)檢察院持續(xù)保持提出抗訴的積極性。(2) 不會(huì)影響下級(jí)檢察院處理在辦案件。一些學(xué)者認(rèn)為上級(jí)檢察院應(yīng)當(dāng)最大程度尊重下級(jí)檢察院辦理個(gè)案的獨(dú)立權(quán)而不要發(fā)布指示、命令，主要理由是司法辦案講究親歷性，所以身處辦案一線的下級(jí)檢察院最有處斷案件的資格。(29)參見張智輝：《論檢察》，中國檢察出版社2013年版，第397—400頁；前注〔27〕，向澤選文。那么，二審程序啟動(dòng)后，上一級(jí)檢察院的身份恰恰是辦案的“親歷者”，它已經(jīng)從下級(jí)檢察院手中承繼了辦案“接力棒”，提出抗訴請(qǐng)求是對(duì)本院在辦案件發(fā)表意見，并不損害下級(jí)檢察院的辦案獨(dú)立性。(30)相比之下，其實(shí)撤回抗訴制度更容易導(dǎo)致原審檢察院?jiǎn)适?shí)質(zhì)抗訴權(quán)而僅有抗訴建議權(quán)，被挫傷抗訴積極性，所以一些研究人員曾建議取消二審檢察院撤回抗訴的權(quán)力及其制度設(shè)計(jì)。參見李建國、金志鋒：《我國二審刑事抗訴制度之重構(gòu)淺探》，載《法學(xué)雜志》2007年第5期，第103—105頁；余德峰、王建榮：《刑事抗訴運(yùn)行機(jī)制實(shí)證分析》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期，第102—106頁；劉突飛、王宇飛、李佳：《論我國刑事二審抗訴制度的缺陷及立法建議》，載《政治與法律》2009年第11期，第148—153頁；曲衛(wèi)東、張宇：《刑事二審抗訴制度之完善——以比較法為視角的展開》，載《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2010年第6期，第141—144頁。但是，很難想象當(dāng)上級(jí)檢察院認(rèn)為抗訴有誤時(shí)，還必須派員出席二審法庭“違心”支持抗訴的場(chǎng)景。這種觀點(diǎn)既不符合國內(nèi)檢察系統(tǒng)“上命下從”的體制，也不符合檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守客觀公正義務(wù)的原則，還會(huì)造成司法實(shí)踐的尷尬場(chǎng)面，所以很難得到更多認(rèn)同。

(二) 延伸并正確行使訴權(quán)的要求

二審抗訴程序啟動(dòng)后，上一級(jí)檢察院是訴訟對(duì)抗的實(shí)際參與者，也是訴訟發(fā)起方在后續(xù)訴訟進(jìn)程(特別是二審?fù)徶?延伸訴權(quán)、繼續(xù)支持公訴的實(shí)際代言人。實(shí)踐中，對(duì)于有上訴訴求(包括上訴、抗訴并存)的刑事二審案件，審判長(zhǎng)當(dāng)庭歸納上訴書的內(nèi)容后，都會(huì)詢問上訴人是否還有補(bǔ)充，從而允許其自由表達(dá)訴訟請(qǐng)求。與之對(duì)應(yīng)，二審檢察院作為“兩造”的一方，表達(dá)自己的訴訟主張是當(dāng)然之義。如果只能在“支持抗訴”“部分支持抗訴”“撤回抗訴”的選項(xiàng)中“做減法”，二審檢察院就成了原審檢察院的“復(fù)讀機(jī)”，或是僅有“對(duì)內(nèi)否決權(quán)”而無“對(duì)外發(fā)表意見權(quán)”的監(jiān)督者，明顯和其“訴訟主體”的角色定位不符。

當(dāng)然，出于“最大程度保障被追訴人合法權(quán)益，合理限制追訴機(jī)關(guān)權(quán)力”的刑事訴訟基本理念，在授權(quán)方面，檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)不能與被告人的上訴權(quán)簡(jiǎn)單對(duì)比、一概而論，而要有所限制。在英美法系國家，刑事上訴權(quán)被視為被告人的法律救濟(jì)權(quán)，所以一般不允許檢察官提出上訴(即我國的“抗訴”)，特別是不能就事實(shí)問題和一審無罪判決提出上訴，否則就違反了“禁止雙重危險(xiǎn)原則”。但是，一方面，英美法系國家的做法是對(duì)“檢察系統(tǒng)”作為控方的整體制約，而非專門限制二審檢察院的上訴請(qǐng)求表達(dá)權(quán)；另一方面，我國和大陸法系國家一樣，認(rèn)為抗訴(德國、日本稱為“抗告”)具有法律監(jiān)督性質(zhì)，所以賦予了檢察機(jī)關(guān)廣泛的抗訴權(quán)。目前國內(nèi)對(duì)檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的特別限制，主要體現(xiàn)為：允許被告人“口頭上訴”“無理由上訴”，但要求檢察機(jī)關(guān)提出抗訴必須采取書面形式并說明理由。這些情況，都無損于二審檢察院獨(dú)立行使抗訴請(qǐng)求表達(dá)權(quán)。

此外，上一級(jí)檢察院在二審環(huán)節(jié)延伸訴權(quán)、提出訴訟請(qǐng)求，當(dāng)然也需要遵守相應(yīng)的二審訴訟規(guī)則。比如，所提訴訟請(qǐng)求不能超出原審公訴的范圍，不能架空二審終審制度。這涉及對(duì)二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求進(jìn)行合理限制的問題，將在下文專門探討。

(三) 發(fā)揮訴訟監(jiān)督職權(quán)的題中應(yīng)有之義

在檢察語境下，抗訴權(quán)屬于典型的訴訟監(jiān)督權(quán)。毫無疑問，允許二審檢察院獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求，是檢察機(jī)關(guān)更好履行訴訟監(jiān)督職責(zé)、推動(dòng)實(shí)現(xiàn)司法公正的應(yīng)有之義。

第一，二審檢察院更能堅(jiān)守客觀公正立場(chǎng)。刑事訴訟中，原審檢察院對(duì)案件提起公訴(前期可能還開展了提前介入引導(dǎo)偵查工作、批捕工作)，后因法院判決結(jié)果與控方訴求存在差異，遂提出抗訴。這樣的情況下，原審檢察院難免會(huì)有先入為主、一以貫之的認(rèn)識(shí)和“扳回一局”的情緒，甚至還有“把握機(jī)會(huì)完成抗訴工作考核任務(wù)”的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。相比之下，上一級(jí)檢察院地位更高，不必受原審檢察院的制約；絕大多數(shù)情況下沒有介入案件前期辦理工作，不存在明顯的思維認(rèn)識(shí)局限，也不會(huì)面臨“難以自我否定”的桎梏；沒有抗訴考核任務(wù)的壓力(省級(jí)檢察院)，或者考核任務(wù)還可以通過其他地區(qū)的抗訴案件來完成(市級(jí)檢察院)，一般也就不會(huì)產(chǎn)生“有棗沒棗打一桿子”的抗訴權(quán)濫用心態(tài)。總的來看，上一級(jí)檢察院帶著這種“平常心”審查案件，在二審環(huán)節(jié)提出抗訴請(qǐng)求會(huì)更為理性、客觀。

第二，二審檢察院更能提出全面、科學(xué)的抗訴意見。總體來講，上級(jí)檢察院的日常辦案工作審查更細(xì)、研究更深，而且在長(zhǎng)期辦理二審抗訴案件的過程中積累了相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，更了解同級(jí)法院持有的審理思路、掌握的裁判標(biāo)準(zhǔn)，從而能夠提出更符合案件客觀事實(shí)和二審法院觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)的抗訴請(qǐng)求。此外，國內(nèi)檢察機(jī)關(guān)對(duì)二審案件辦理工作的定位是“強(qiáng)化法律監(jiān)督，繼續(xù)支持公訴”，所以上一級(jí)檢察院公訴人員普遍將發(fā)現(xiàn)、糾正原審錯(cuò)誤視為二審審查工作的首要任務(wù)和突出自己辦案能力、辦案成績(jī)的重要內(nèi)容。在這樣的觀念引導(dǎo)和能力支撐下，二審檢察院獨(dú)立提出的抗訴請(qǐng)求，往往是檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮訴訟監(jiān)督職能的良好體現(xiàn)。

第三，更能夠?qū)崿F(xiàn)監(jiān)督糾錯(cuò)的有效性、及時(shí)性。訴訟監(jiān)督的目的在于，要盡早糾正已有訴訟行為及其結(jié)果的實(shí)體性、程序性錯(cuò)誤，實(shí)現(xiàn)司法公正。如果履行客觀公正義務(wù)、秉持強(qiáng)化監(jiān)督理念、深入審查案件事實(shí)的二審檢察院發(fā)現(xiàn)了原審錯(cuò)誤，卻只能對(duì)原審檢察院沒有提的抗訴請(qǐng)求不管不問，或是對(duì)原審檢察院雖已提出但不太正確的抗訴請(qǐng)求不予變更、勉強(qiáng)支持，又或是非要等到二審終審以后再啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，都會(huì)有損于司法公正和二審糾錯(cuò)的功效。(31)實(shí)踐中，由于啟動(dòng)審判監(jiān)督程序比較困難、成本較高，對(duì)于一些非原則性問題，辦案人員、辦案部門往往都是“放過不糾”。當(dāng)然，此種糾錯(cuò)功效不能和保障被告人合法權(quán)益的價(jià)值相沖突，但是正如本文一再提到的，不能為此就因噎廢食地直接否定二審檢察院獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求的資格。實(shí)踐中，二審檢察院新增的一些抗訴請(qǐng)求并不會(huì)侵犯被告人的合法權(quán)益，甚至有的還是為了被告人的利益而予新增。所以，“原則上授權(quán)許可，輔之以合理限制”，才是對(duì)二審檢察院獨(dú)立提出抗訴請(qǐng)求權(quán)的應(yīng)有態(tài)度。

四、二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求的權(quán)力邊界與規(guī)制

(一) 執(zhí)行審級(jí)制度：不能任意新增超出起訴范圍的抗訴請(qǐng)求

國內(nèi)普遍認(rèn)為，二審檢察院支持抗訴發(fā)表的意見，不能超出起訴指控的事實(shí)和主張。這是因?yàn)椋?1) 確定起訴對(duì)象、劃定起訴(審判)范圍，是下級(jí)檢察院在一審程序中的職權(quán)。上一級(jí)檢察院在二審環(huán)節(jié)只能履行對(duì)某人某事的“繼續(xù)指控”職能，而不能越俎代庖地對(duì)該人該事直接“啟動(dòng)追訴”。否則，審級(jí)制度下的各級(jí)檢察院職能劃分和下級(jí)檢察院的獨(dú)立性會(huì)受到根本性破壞。(2) 一審法院受“不告不理”原則的約束，不能“不訴而判”。在公訴機(jī)關(guān)存在“漏訴”的時(shí)候，即便一審判決與涉案證據(jù)、事實(shí)不符，但這也是公訴機(jī)關(guān)的責(zé)任而非一審法院的錯(cuò)誤，所以該類情況缺乏抗訴的責(zé)任主體和對(duì)象。(32)參見前注〔17〕，高亞莉、黃小明文；黃清明、鐘晨：《刑事訴訟二審抗訴范圍之探討》，載《賀州學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期，第57—59頁；薛潔、王陽：《刑事二審抗訴支抗范圍探析》，載《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期，第110—112頁。(3) 如果允許在抗訴二審環(huán)節(jié)增加一審起訴沒有提出的指控請(qǐng)求，必然導(dǎo)致被告人在有關(guān)事項(xiàng)上只能接受一次審判，這無異于變“二審終審”為“一審終審”，剝奪了被告人的上訴權(quán)。

實(shí)踐的難題在于：如何科學(xué)限定“一審起訴指控事實(shí)及其主張”的范圍？在我國刑事司法“訴因”理論相對(duì)欠缺、起訴書制作方式有待改善、一審程序尚未踐行“訴審?fù)弧崩砟畹那闆r下，“抗訴請(qǐng)求有沒有超出起訴范圍”未必是一個(gè)容易判斷的問題。

比如，原審檢察院以A罪起訴，后因法院判處B罪或判處A罪但量刑畸輕，遂提出抗訴。二審檢察院審查后認(rèn)為被告人構(gòu)成C罪，于是支持抗訴并提出這一新的抗訴請(qǐng)求。此種做法是否超出了原審起訴的范圍？

又如，實(shí)踐中由于工作疏忽，原審檢察院有時(shí)會(huì)出現(xiàn)“漏訴”特定情節(jié)的情況，即原卷證據(jù)能夠反映出被告人還有加重處罰情節(jié)，但原審公訴沒有指控。其中，有的是在起訴書中完全沒有提及相應(yīng)事實(shí)(漏訴事實(shí))，有的則是在指控事實(shí)中記載了該情節(jié)，但在“本院認(rèn)為”部分沒有提出相應(yīng)指控意見，也沒有引用相關(guān)法律條款(漏提主張)。一審判決后，原審檢察院因其他事項(xiàng)提出抗訴(繼續(xù)忽略該加重處罰情節(jié))，如果二審檢察院發(fā)現(xiàn)了該問題進(jìn)而新增抗訴請(qǐng)求，是否超出“起訴范圍”？實(shí)踐中對(duì)此存在爭(zhēng)議。一些檢察官認(rèn)為，如果一審、二審指控的犯罪事實(shí)和提出的證據(jù)均無變化，二審檢察院新增加重處罰情節(jié)的抗訴請(qǐng)求就與原審起訴不存在矛盾，因?yàn)檫@“只是對(duì)部分事實(shí)作何法律評(píng)價(jià)以及適用哪一檔量刑幅度持不同意見”。(33)北京市人民檢察院法律研究室：《刑事疑難案例參閱——危害公共安全罪·破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪·侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪》，中國檢察出版社2015年版，第262頁。但是，法院往往不認(rèn)可這種觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，在“抗訴請(qǐng)求有沒有超出起訴范圍”的問題上，可以把握一個(gè)適中標(biāo)準(zhǔn)，即“不能突破原審檢察院指控的犯罪事實(shí)，但可以不同于原審檢察院提出的法律適用意見”。這是因?yàn)椋阂环矫?，如果二審檢察院新增的抗訴請(qǐng)求涉及原審檢察院起訴書沒有指控的犯罪事實(shí)(包括應(yīng)當(dāng)處罰的獨(dú)立罪行和應(yīng)當(dāng)加重處罰的情節(jié))，會(huì)對(duì)被告人“可獲得二審救濟(jì)”的權(quán)利造成較大損害，所以有必要絕對(duì)禁止。此時(shí)，即便原卷證據(jù)能夠提供足夠證明，但是只要起訴書“經(jīng)依法審查查明”部分沒有載明該事實(shí)，上一級(jí)檢察院就不能通過新增抗訴請(qǐng)求的方式在二審環(huán)節(jié)直接追訴。對(duì)于這種“漏訴事實(shí)”，如果它與已起訴事實(shí)具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，(34)對(duì)此可以借鑒德國法對(duì)“訴訟標(biāo)的同一性”、日本法對(duì)“公訴事實(shí)同一性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即在一個(gè)普通人看來，被告人的行為可以成為一個(gè)有機(jī)整體或者通俗地說可以成為一個(gè)故事，經(jīng)考察行為的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、對(duì)象等基本因素，如果兩個(gè)事實(shí)的基本關(guān)系之間存在親近性、密切關(guān)聯(lián)性、共性，就可以認(rèn)定相關(guān)訴訟標(biāo)的或事實(shí)具有同一性。參見林鈺雄：《變更起訴法條與突襲性審判》，載林山田主編：《刑事法理論與實(shí)踐》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)公司2000年版，第14頁；[日] 田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第258頁。又或者構(gòu)成同一罪名，(35)《最高人民法院關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》提到，二審期間發(fā)現(xiàn)原審被告人在一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，二審法院應(yīng)當(dāng)依照《刑事訴訟法》的規(guī)定裁定撤銷原判，將案件發(fā)回原審人民法院重新審判。認(rèn)定后會(huì)對(duì)已起訴事實(shí)的定罪、量刑產(chǎn)生直接影響，二審檢察院就可以新增抗訴請(qǐng)求建議將案件發(fā)回重審，再由原審檢察院補(bǔ)充起訴；否則，就只能由檢察機(jī)關(guān)另行起訴。另一方面，由于目前國內(nèi)尚未廣泛接受“訴審?fù)弧崩碚?，立法、?shí)踐也都允許一審、二審法院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上直接判定檢察機(jī)關(guān)沒有指控的罪名，所以對(duì)二審檢察院提出的法律適用意見也不宜嚴(yán)格限制在起訴主張的范圍內(nèi)?？偟膩碚f，如果二審檢察院立足起訴書載明的事實(shí)，新增不同于起訴書的法律適用意見，或者新增起訴書的“漏提主張”，應(yīng)予獲準(zhǔn)。

(二) 落實(shí)“上訴不加刑”原則：不能任意新增對(duì)被告人不利的抗訴請(qǐng)求

“上訴不加刑”原則的意義在于，讓被告人不會(huì)因?yàn)樽约夯蛲溉颂岢錾显V而在二審環(huán)節(jié)遭受更重處罰，從而消除其上訴顧慮，保障其上訴權(quán)。依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴時(shí)，二審判決不受“上訴不加刑”原則的限制，但抗訴必須在10天內(nèi)提出，以免被告人長(zhǎng)期面臨仍有變數(shù)的刑事追訴。對(duì)此需要首先匡正兩點(diǎn)基本認(rèn)識(shí)：

一是“可以加重刑罰”的抗訴效力，是“就人、就罪名不就全案”。(1) 抗訴效力“只就人不就全案”。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《最高法刑訴解釋》)第325條第2款提道，“人民檢察院抗訴的‘案件’，不受前款規(guī)定(‘上訴不加刑’)的限制”，但該解釋第326條明確規(guī)定，“人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴，第二審人民法院不得對(duì)其他同案被告人加重刑罰”。所以，原審檢察院對(duì)某一個(gè)被告人提出抗訴雖能阻止全案判決生效，但在“可以對(duì)被告人加重刑罰”的問題上，抗訴的效力僅限于被抗訴人個(gè)人。(2) 抗訴效力“只就人且只就罪名”。《最高法刑訴解釋》第325條第3項(xiàng)規(guī)定，“原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”。顯而易見，最高人民法院認(rèn)為“上訴不加刑”原則對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)深入到以罪名為單元的層面，從而為被告人提供更全面、更徹底的權(quán)利保障。(36)這種以“罪名”為單元的區(qū)分思路，在我國刑事司法中比較常見。比如，在自首認(rèn)定的問題上，對(duì)于被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人，只有在其如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的“不同種罪行”時(shí)，才能以自首論。如實(shí)供述“同種罪行”的，只能構(gòu)成坦白。參見最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2、4條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第三部分的規(guī)定?；诖朔N思路，實(shí)踐中對(duì)“上訴不加刑”原則的適用進(jìn)一步延伸到了以罪名為單元的層面，即對(duì)于上訴案件被告人涉及的每一個(gè)罪名(當(dāng)然，還包括立功、自首等獨(dú)立量刑情節(jié)，下同)，二審環(huán)節(jié)都不能做出不利于上訴人的處理。因此，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴后，“可以對(duì)被告人加重刑罰”的效力也要以罪名為邊界。換言之，如果原審檢察院提出的抗訴只是針對(duì)某個(gè)被告人所涉的部分罪名，在“上訴不加刑”原則的保護(hù)下，二審環(huán)節(jié)僅能在被抗訴罪名的范圍內(nèi)，對(duì)該被告人加重刑罰。

二是抗訴期限對(duì)于檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)二審程序進(jìn)而“可以加重處罰”的限制，是“就人不就意見、不就理由”。對(duì)比上訴權(quán)、抗訴權(quán)可以發(fā)現(xiàn)：(1) 法定期限內(nèi)沒有提出上訴的被告人，在二審環(huán)節(jié)只能作為“原審被告人”參與訴訟，二審法院不可能允許其申請(qǐng)成為新補(bǔ)充的“上訴人”。(37)只是出于最大程度保障被告人權(quán)利的考慮，在行使辯護(hù)權(quán)、獲得有利改判權(quán)等方面，允許沒有上訴的原審被告人享有等同于上訴人的權(quán)利。同樣的道理，無論二審檢察院還是原審檢察院，在案件抗訴期滿后都喪失了對(duì)原審被告人提出二審抗訴的權(quán)力。即便全案因?yàn)槟硞€(gè)被告人被抗訴而進(jìn)入了二審程序，檢察機(jī)關(guān)都不能再追加被抗訴人并對(duì)其加重處罰。(2) 對(duì)于法定期限內(nèi)提出了上訴的被告人，二審法院不會(huì)將其訴訟請(qǐng)求限定在上訴書的范圍內(nèi)，而是允許其進(jìn)一步補(bǔ)充上訴請(qǐng)求。這種“補(bǔ)充”是任意性、開放性的，不會(huì)有“不能突破某項(xiàng)罪名”“不能突破某項(xiàng)上訴意見或理由”的限制。同樣的道理，抗訴期限也應(yīng)當(dāng)視為檢察機(jī)關(guān)對(duì)某個(gè)被告人提出抗訴、啟動(dòng)二審抗訴程序的時(shí)限，而非劃定抗訴所涉罪名、提出具體抗訴意見及理由的限制。

據(jù)此就能明確，二審抗訴案件如果存在“當(dāng)抗未抗”的問題，應(yīng)當(dāng)分別采取以下態(tài)度予以處理：

第一，允許二審檢察院新增有利于被告人的抗訴請(qǐng)求。這種做法與“上訴不加刑”原則并無沖突，不應(yīng)當(dāng)受到限制。從節(jié)約訴訟資源、盡早維護(hù)被告人合法權(quán)益的角度考慮，對(duì)其恰恰還應(yīng)予以鼓勵(lì)。值得一提的是，二審檢察院能否為了原審被告人的利益而將其新增為被抗訴人呢？表面上來看，這一做法突破了抗訴期限“就人不就案”的限制，但是筆者認(rèn)為，設(shè)置二審抗訴期限的目的是要保障原審被告人的合法權(quán)益，避免其長(zhǎng)期處于“判決無法生效、自己可能被加重處罰”的處境。所以，允許二審檢察院為了原審被告人的利益而將其新增為被抗訴人，在訴訟價(jià)值方面與抗訴期限的規(guī)定具有同向性。考慮到此種做法能夠借助已有司法資源(已經(jīng)啟動(dòng)的二審程序)盡早實(shí)現(xiàn)糾錯(cuò)維權(quán)，可以將其作為“二審抗訴期滿后不能新增被抗訴人”的特例。

第二，禁止二審檢察院新增需要加重處罰的被抗訴人。如果允許二審檢察院新增被抗訴人并且提出對(duì)其不利的訴訟請(qǐng)求，會(huì)讓原本沒有被抗訴的被告人在二審環(huán)節(jié)面臨隨時(shí)可能被加重刑罰的潛在威脅，這有悖于“上訴不加刑”原則和抗訴期限的設(shè)置初衷，也不符合前述“就人不就全案”的要求。(38)對(duì)此需要糾正一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即有檢察官認(rèn)為，鑒于檢察一體化原則，對(duì)于《最高法刑訴解釋》第326條規(guī)定可以提出抗訴的“人民檢察院”，不應(yīng)當(dāng)片面理解為“下級(jí)檢察院”，而要理解為具有整體意義的“檢察機(jī)關(guān)”，所以當(dāng)二審檢察院新增被抗訴人時(shí)，應(yīng)視為檢察機(jī)關(guān)對(duì)其提出了抗訴。參見前注〔6〕，趙鵬文。實(shí)踐中，也有檢察官用這種“思路”來當(dāng)庭答辯、應(yīng)對(duì)質(zhì)疑。但是，遵循檢察一體化原則并不意味著上級(jí)檢察院在行使對(duì)下領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的時(shí)候沒有權(quán)力邊界，上述觀點(diǎn)與“上訴不加刑”原則和抗訴期限有關(guān)規(guī)定的精神明顯不符，所作論述過于牽強(qiáng)，應(yīng)予摒棄。值得一提的是，《最高法刑訴解釋》第311條第2項(xiàng)規(guī)定了“上訴不加刑”的例外情形，即“原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，只是認(rèn)定罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰”。該項(xiàng)規(guī)定的目的，是在無損被抗訴人實(shí)質(zhì)性權(quán)利的同時(shí)，對(duì)定性問題及時(shí)糾錯(cuò)。借鑒此種思路，可以考慮將“二審檢察院新增被抗訴人，請(qǐng)求對(duì)其改變比原審判決更重的罪名，但不加重刑罰”的情況，作為“禁止二審檢察院新增被抗訴人并對(duì)其提出不利訴訟請(qǐng)求”的例外。

第三，對(duì)于法定期限內(nèi)原審檢察院提出了抗訴的被告人，可以但也只能在該抗訴請(qǐng)求所涉罪名的范圍內(nèi)，允許二審檢察院新增不利于該被告人的抗訴請(qǐng)求。這是因?yàn)?，雖然抗訴時(shí)限的規(guī)定不直接阻止二審檢察院“跨罪名”增加抗訴請(qǐng)求，但是當(dāng)該抗訴請(qǐng)求不利于被告人時(shí)，會(huì)讓原本沒有被抗訴的罪行所涉刑罰效果缺乏穩(wěn)定性，進(jìn)而讓被告人在二審環(huán)節(jié)面臨因涉案其他罪行而被隨時(shí)加重刑罰的潛在威脅，這有悖于前述“上訴不加刑”原則“就人還就罪名”的要求。因此，二審檢察院新增的抗訴請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)以原審檢察院提出抗訴針對(duì)的罪名為邊界。在此基礎(chǔ)上，鑒于前文第二點(diǎn)提到的原因，可以將“允許二審檢察院在抗訴書所涉罪名外新增抗訴請(qǐng)求，建議對(duì)被告人改變比原審判決更重的罪名但不加重刑罰”的情況，作為“禁止二審檢察院對(duì)被抗訴人跨罪名新增不利抗訴請(qǐng)求”的例外。

(三) 保障辯護(hù)權(quán)：不能“突襲”新增抗訴請(qǐng)求

如前所述，要防止抗訴“突襲”、保障被抗訴人對(duì)二審環(huán)節(jié)新增抗訴請(qǐng)求的辯護(hù)權(quán)，通過操作層面的機(jī)制構(gòu)建就能實(shí)現(xiàn)。目前對(duì)此有三種方案：(1) 二審檢察院指令原審檢察院制作變更抗訴書，再通過原審法院送達(dá)二審法院，后者負(fù)責(zé)送達(dá)被抗訴人及其辯護(hù)人。(2) 允許二審檢察院向同級(jí)法院發(fā)送變更抗訴書或補(bǔ)充抗訴書，(39)參見賀恒揚(yáng)：《刑事抗訴制度的立法完善》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期，第75—79頁。再由后者送達(dá)被抗訴人及其辯護(hù)人。(3) 原審檢察院提出抗訴時(shí)制作抗訴書和抗訴理由書，其中，抗訴書用于送達(dá)法院?jiǎn)?dòng)二審程序，其內(nèi)容簡(jiǎn)潔明快，只需要表述抗訴原因是“一審判決確有錯(cuò)誤”，不提出具體意見和理由；抗訴理由書記載抗訴理由并按照內(nèi)部程序報(bào)送上一級(jí)檢察院，后者審查案卷材料后制作向二審法院送達(dá)的抗訴理由書，再由二審法院送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人。(40)參見前注〔3〕，趙鵬文；前注〔6〕，莊偉、趙鵬文；前注〔6〕，趙鵬文。

筆者認(rèn)為，既然二審檢察院具有獨(dú)立的抗訴請(qǐng)求表達(dá)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)允許其直接提出抗訴請(qǐng)求，從而起到避免程序回流、實(shí)現(xiàn)化繁為簡(jiǎn)、節(jié)約訴訟資源的效果。此時(shí)，原審檢察院主要負(fù)責(zé)啟動(dòng)二審抗訴程序，二審檢察院代表兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)就抗訴請(qǐng)求發(fā)聲，還有助于從根本上避免兩級(jí)院對(duì)外表達(dá)抗訴請(qǐng)求出現(xiàn)矛盾的尷尬局面。所以，上述第三種方案既能彰顯上一級(jí)檢察院在二審抗訴程序中的作用，又能兼顧被告人的辯護(hù)權(quán)，還有助于提高訴訟效率、解決現(xiàn)有矛盾，應(yīng)當(dāng)作為下一步完善國內(nèi)抗訴制度、健全檢察機(jī)關(guān)抗訴工作聯(lián)動(dòng)機(jī)制的發(fā)展方向。

而且，方案三的實(shí)際運(yùn)作也不會(huì)帶來其他方面的明顯弊端。(1) 不必?fù)?dān)心原審檢察院“只提出抗訴但不向法院說明理由”就會(huì)濫用抗訴權(quán)。與德國、日本設(shè)置了對(duì)上訴、抗告申請(qǐng)的審查程序而實(shí)踐中上級(jí)法院可以不接受檢察院的抗告不同，我國原審檢察院提出的抗訴必然引起二審訴訟，所以無論抗訴書說理是否充分，都不能起到過濾非理性抗訴的效果。事實(shí)上，對(duì)于“促使原審檢察院審慎抗訴”發(fā)揮了關(guān)鍵作用的，并不是“抗訴書應(yīng)當(dāng)充分闡述抗訴理由”的現(xiàn)有要求，而是檢察系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)“上級(jí)檢察院支持抗訴率”“二審法院改判或發(fā)回重審率”的考評(píng)機(jī)制。這種機(jī)制在方案三的模式下，仍能發(fā)揮作用。當(dāng)然，在抗訴書中載明抗訴理由有助于原審檢察院檢委會(huì)會(huì)議對(duì)其詳加審議，但這一效果同樣可以通過審議擬向上一級(jí)檢察院報(bào)送的《抗訴理由書》來實(shí)現(xiàn)。(2) 不必?fù)?dān)心抗訴質(zhì)量受到影響。實(shí)踐中往往認(rèn)為，原審檢察院制作抗訴書要將抗訴理由說透、說充分，才有助于得到上一級(jí)檢察院的支持并最終被二審法院采納。(41)參見于書峰：《提高刑事抗訴質(zhì)量“五部曲”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年3月2日，第3版。但是，對(duì)于原審檢察院而言，為了得到二審檢察院的支持，同樣會(huì)認(rèn)真撰寫內(nèi)部報(bào)送的抗訴理由書；對(duì)于二審法院而言，原審檢察院的抗訴請(qǐng)求在二審環(huán)節(jié)不是被撤回，就是被重申，所以二審檢察院的意見及其說理才是影響案件處理結(jié)果的關(guān)鍵。方案三的做法，不會(huì)對(duì)抗訴質(zhì)量造成影響。(42)當(dāng)然，為促進(jìn)辯方了解二審檢察院新增抗訴請(qǐng)求是否超出了合理范圍，方案三在實(shí)際運(yùn)行時(shí)還需要進(jìn)一步調(diào)整、細(xì)化。對(duì)此，筆者將在下文介紹。

五、結(jié)語：兼論“抗訴請(qǐng)求”及其相關(guān)概念的區(qū)分與表述

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的訴訟請(qǐng)求，最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋、規(guī)范性文件采用了“抗訴請(qǐng)求”“抗訴意見和理由”“抗訴意見”“抗訴理由”等多種表述方式，卻又無章可循。實(shí)踐中，檢察人員還慣于使用“抗點(diǎn)”一詞，認(rèn)為找準(zhǔn)“抗點(diǎn)”是提高抗訴案件辦理質(zhì)量的關(guān)鍵所在，(43)參見成懿萍：《刑事抗訴工作中如何找準(zhǔn)抗點(diǎn)之實(shí)證分析》，載《中國檢察官》2014年第4期；薛長(zhǎng)義：《找準(zhǔn)抗點(diǎn)確保刑事抗訴質(zhì)效》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年9月23日，第3版。個(gè)別官方文件也會(huì)采用這一表述。(44)如，最高人民檢察院公訴廳2012年《關(guān)于辦理適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼墓V案件座談會(huì)紀(jì)要》第十九部分提道，“簡(jiǎn)易程序案件都在三年有期徒刑以下量刑，量刑幅度小，抗點(diǎn)尋找困難”。此外，司法人員、研究人員還使用了“抗訴事項(xiàng)”“抗訴對(duì)象”等用詞，但有的把“抗訴對(duì)象”視為“抗訴事項(xiàng)”，有的把“抗訴對(duì)象”看作被抗訴人?？偟膩砜矗壳皣鴥?nèi)對(duì)“抗訴請(qǐng)求”及其相關(guān)概念的使用較為混亂。

為準(zhǔn)確表述二審檢察院可以新增哪些抗訴請(qǐng)求，有必要先厘清下列概念：(1) “抗訴對(duì)象”，是檢察機(jī)關(guān)所提抗訴針對(duì)的被告人，即被抗訴人。(2) “抗訴事項(xiàng)”，是所提抗訴針對(duì)的事實(shí)，包括一審判決錯(cuò)誤認(rèn)定的案件事實(shí)和一審法院辦案違反法律規(guī)定的情況。(45)案件事實(shí)，包括犯罪事實(shí)和坦白、自首、立功、賠償諒解等歸案后的量刑事實(shí)；辦案違反法律規(guī)定的情況，包括合議庭組成不合法，違反審判公開、回避有關(guān)規(guī)定，審判人員貪污受賄、枉法裁判等依法可以提出抗訴的情況。其中，犯罪事實(shí)是以“同種罪行”作為“抗訴事項(xiàng)”的評(píng)價(jià)單元，(46)即，多個(gè)犯罪行為構(gòu)成一罪的，不以單個(gè)行為作為評(píng)價(jià)單元。立功、自首等量刑情節(jié)和一審法院辦案違反法律規(guī)定的情況，以該獨(dú)立事實(shí)作為評(píng)價(jià)單元。(3) “抗點(diǎn)”是實(shí)踐中的口語化表述，應(yīng)系“抗訴對(duì)象”+“抗訴事項(xiàng)”的集合概念，意在表示“何人何事所涉判決存在錯(cuò)誤”，從而區(qū)別于其他“抗點(diǎn)”。(4) “抗訴意見”，應(yīng)系檢察機(jī)關(guān)抗訴時(shí)，結(jié)合有關(guān)規(guī)定，指出一審判決有何錯(cuò)誤、應(yīng)當(dāng)如何糾正的結(jié)論性見解主張。如，“一審判決關(guān)于被告人楊某犯搶劫罪的量刑畸輕，應(yīng)當(dāng)判處楊某十年以上有期徒刑”。(5) “抗訴理由”，是檢察機(jī)關(guān)針對(duì)其提出的“抗訴意見”，深入闡述有關(guān)事實(shí)及法律依據(jù)的具體觀點(diǎn)。(6) “抗訴請(qǐng)求”，是檢察機(jī)關(guān)作為抗訴機(jī)關(guān)向法院提出的訴訟請(qǐng)求的統(tǒng)稱，包含上述各項(xiàng)概念的內(nèi)容。

在此基礎(chǔ)上，結(jié)合前文分析就能明確，二審檢察院有獨(dú)立的抗訴請(qǐng)求表達(dá)權(quán)，可以新增抗訴請(qǐng)求，但要注重保障被告人的應(yīng)有訴訟權(quán)利，遵循以下規(guī)則體系：(1) 新增的抗訴請(qǐng)求不能超出原審起訴書所指控事實(shí)的范圍，但可以提出不同于起訴書的法律適用意見。(2) 在起訴書指控事實(shí)的范圍內(nèi)，如果是為了被抗訴人的利益，可以突破原審檢察院抗訴書的內(nèi)容，新增抗訴對(duì)象、抗訴事項(xiàng)和抗訴意見、抗訴理由。(3) 如果新增抗訴請(qǐng)求會(huì)對(duì)被抗訴人產(chǎn)生不利后果，就不能超出抗訴書的范圍新增抗訴對(duì)象，也不能超出抗訴書涉及的抗訴事項(xiàng)。此時(shí)只能在抗訴書針對(duì)的抗訴對(duì)象、抗訴事項(xiàng)范圍內(nèi)，新增抗訴意見和抗訴理由。(4) 二審檢察院新增抗訴對(duì)象、抗訴事項(xiàng)、抗訴意見，要以書面形式及時(shí)送達(dá)二審法院，以便后者在開庭前送達(dá)被抗訴人及其辯護(hù)人，并留足時(shí)間供其做好辯解、辯護(hù)準(zhǔn)備。必要時(shí)，可由法院組織召開庭前會(huì)議，確定原審檢察院能夠新增的抗訴請(qǐng)求。

為有效運(yùn)行上述制度，建議至少由省級(jí)以上檢察院聯(lián)合同級(jí)法院印發(fā)規(guī)范性文件，從而明確有關(guān)做法。檢察系統(tǒng)內(nèi)部還要改進(jìn)抗訴書的制作方式，以便訴訟各方辨析二審檢察院可以新增抗訴請(qǐng)求的范圍。為此，可將前述保障被告人辯護(hù)權(quán)的第三種方案進(jìn)一步調(diào)整、細(xì)化為：(1) 原審檢察院的抗訴書無須載明具體的抗訴理由，但必須明確抗訴對(duì)象、抗訴事項(xiàng)和抗訴意見?？乖V期滿前，公訴機(jī)關(guān)可以通過書面形式對(duì)此做出變更；抗訴期滿后，抗訴書發(fā)生效力，抗訴范圍據(jù)此確定，檢察機(jī)關(guān)不能再超出該抗訴對(duì)象、抗訴事項(xiàng)的范圍提出不利于原審被告人的抗訴請(qǐng)求。此件由法院送達(dá)被告人及其辯護(hù)人，以便后者了解抗訴范圍、做好辯護(hù)準(zhǔn)備。(2) 原審檢察院制作抗訴理由書，應(yīng)當(dāng)立足抗訴書指向的抗訴對(duì)象、抗訴事項(xiàng)，詳述抗訴意見及其理由，報(bào)送上一級(jí)檢察院。此件作為檢察機(jī)關(guān)內(nèi)卷，被告人及其辯護(hù)人不可查閱。(3) 二審檢察院經(jīng)審閱案卷材料和抗訴理由書，認(rèn)為需要支持抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作支持抗訴意見書，載明支持的原審檢察院抗訴請(qǐng)求和本院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)新增的抗訴請(qǐng)求，在閱卷完畢、歸還案卷材料時(shí)一并送達(dá)二審法院。