細(xì)談“司法制造爭(zhēng)議”
——以張某網(wǎng)搜公民個(gè)人信息出賣(mài)案為例

劉 璐

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

一、爭(zhēng)議：案例分析觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴

(一)案情回放

被告人張某自2016年起，利用一款名為“卓訊”的搜索軟件在阿里巴巴網(wǎng)站內(nèi)搜索包含公民個(gè)人信息的企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息（企業(yè)信息包括：企業(yè)字號(hào)、住所信息、法定代表人姓名、移動(dòng)電話號(hào)碼、固定電話、注冊(cè)資本等），并在網(wǎng)上通過(guò)QQ、微信等方式向他人販賣(mài)公民個(gè)人信息。2017年4月，趙某、孫某向張某購(gòu)買(mǎi)上述公民個(gè)人信息用于犯罪，張某向此二人販賣(mài)公民個(gè)人信息近80萬(wàn)條，在繳獲的張某電腦內(nèi)查獲近20萬(wàn)條尚未出售的個(gè)人信息。某地人民法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人出售的企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息中含有公民個(gè)人信息，被告人未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息出售給他人，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。二審法院則以企業(yè)依法公開(kāi)的企業(yè)信息中包含的公民個(gè)人信息是刑法保護(hù)的例外，且被告人所持軟件是否具備非法竊取功能的事實(shí)未查清為由，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。

(二)法院釋理

一審判決的依據(jù)為：根據(jù)兩最高院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），被告人出售的企業(yè)信息包含個(gè)人姓名、聯(lián)系方式，能夠單獨(dú)識(shí)別特定自然人身份，屬于《解釋》中公民個(gè)人信息，而被告人未經(jīng)被收集人同意，將合法收集的公民個(gè)人信息出售給他人，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

二審裁定的理由為：在犯罪對(duì)象方面，認(rèn)為企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或?yàn)榻?jīng)營(yíng)所需而公開(kāi)的企業(yè)信息，即使包含了個(gè)人信息，也不屬于刑法意義上的公民信息；在犯罪行為方面，被告人所持的搜索軟件是否具備非法竊取互聯(lián)網(wǎng)上沒(méi)有公開(kāi)的企業(yè)信息并未查清，如該軟件具備此功能，被告人的行為便屬于非法竊取公民個(gè)人信息，符合侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件，因此也構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

對(duì)比兩級(jí)法院的認(rèn)定理由，可以發(fā)現(xiàn)兩級(jí)法院得出不同結(jié)論的癥結(jié)在于：一是被告人持搜索軟件在互聯(lián)網(wǎng)上收集企業(yè)信息的行為是否合法，即該軟件是否具有非法竊取企業(yè)未公開(kāi)信息的功能。二是如何認(rèn)定企業(yè)依法公開(kāi)的個(gè)人信息，即該信息是否屬于刑法的保護(hù)范圍。以上兩點(diǎn)可以歸納為一點(diǎn)，即企業(yè)依法公開(kāi)公民個(gè)人信息是否屬于刑法意義上的公民個(gè)人信息，成為認(rèn)定本案的關(guān)鍵。因?yàn)閷?duì)于第二點(diǎn)，若被告人持搜索軟件收集了企業(yè)未依法公開(kāi)的公民個(gè)人信息并將之出售，那么該未經(jīng)依法公開(kāi)的企業(yè)信息，無(wú)論一審還是二審都將認(rèn)定為刑法所保護(hù)的公民個(gè)人信息，被告人的行為都會(huì)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

(三)觀點(diǎn)回應(yīng)

本文認(rèn)為本案被告人張某持搜索軟件在互聯(lián)網(wǎng)上收集企業(yè)依法公開(kāi)的公民個(gè)人信息并將之出售的行為不構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，但同時(shí)認(rèn)為二審的裁定理由有些局限，論證并不充分，在論理上甚至經(jīng)不起深究。

二審裁定以法益保護(hù)為指導(dǎo)，將企業(yè)依法公開(kāi)的企業(yè)信息中包含的公民個(gè)人信息排除在侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪對(duì)象之外，從犯罪構(gòu)成中的犯罪對(duì)象角度論證被告人收集并出售上述信息不構(gòu)成本罪。但是，一方面，個(gè)人姓名和聯(lián)系方式，不管是從社會(huì)認(rèn)知還是法律規(guī)定層面（《解釋》第1條）都屬于公民個(gè)人信息的范疇?wèi)?yīng)無(wú)異議；另一方面，雖然二審裁定從法益保護(hù)的角度將這些個(gè)人信息剔除在刑法保護(hù)的公民個(gè)人之外，但是二審裁定并未說(shuō)明侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益具體是何種法益，因此使得該理由有種空中閣樓之感，并不使人信服。刑法所保護(hù)的法益對(duì)解釋犯罪構(gòu)成要件有著重要影響，刑法是保護(hù)法益的法律，沒(méi)有法益侵害就沒(méi)犯罪。如若侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益只是公民個(gè)人信息隱私，那么已經(jīng)公開(kāi)的個(gè)人信息自然不受刑法保護(hù)；如若該罪所保護(hù)的法益，包括公民的人格利益，那么被告人收集并出售即使是已經(jīng)公開(kāi)的個(gè)人信息，也屬于刑法的保護(hù)范圍。

二、基礎(chǔ)：犯罪構(gòu)成要件是司法適用的基石

(一)厘清侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪構(gòu)成要件

《刑法》第253條之一，對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪作了具體規(guī)定，該法條主要規(guī)制兩種侵犯公民個(gè)人信息的情形：一是向他人出售或者提供公民個(gè)人信息的行為；另一種是竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的行為。

第一種情形，根據(jù)該法條規(guī)定“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的”，所以此種情形下侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：(1)違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定；(2)向他人出售或者提供；(3)對(duì)象是公民個(gè)人信息；(4)需情節(jié)嚴(yán)重。

第二種情形下的侵犯公民個(gè)人信息罪，“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰”，該情形下本罪的構(gòu)成要件存在不同：(1)手段為竊取或以其他方式非法獲??；(2)對(duì)象也為公民個(gè)人信息；(3)情節(jié)同需達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。此情形下并不要求“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。

可以看出，本案一二審法院的分歧點(diǎn)在于如何理解適用第一種情形下侵犯公民個(gè)人信息的法條，即被告人收集并出售企業(yè)依法公開(kāi)的個(gè)人信息是否應(yīng)被刑法保護(hù)是本案最大的爭(zhēng)議點(diǎn)。同時(shí)，從案例公布的信息來(lái)看，一二審法院都忽視了此種情形下構(gòu)成要件必須滿足“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定的”的要求，因此都存在不足。

(二)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”是構(gòu)成本罪的前提條件

正確理解《解釋》第2條和《刑法》第96條之間上述差異，應(yīng)當(dāng)明析二者之間的關(guān)系。刑法總則明確了“國(guó)家規(guī)定”的含義，而分則具體條文則有“違反國(guó)家規(guī)定”“違反規(guī)定”“違反……規(guī)定”“違反……法規(guī)”“違反法律規(guī)定”等不同的表述。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，不論分則條文的具體表述如何，都不能脫離《刑法》第96條的指導(dǎo)，因?yàn)樵摋l是從總則的角度解釋“國(guó)家規(guī)定”，分則中不同表達(dá)形式的內(nèi)容，都應(yīng)在總則的總體框架下予以理解。所以，“違反國(guó)家規(guī)定”是“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的上位解釋，“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”只能限制在“違反國(guó)家規(guī)定”中理解?！督忉尅分械牟块T(mén)規(guī)章，只能是在有上位法律或國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令的前提下，部門(mén)規(guī)章對(duì)此進(jìn)行明確、細(xì)化才能作為侵犯公民個(gè)人信息罪的依據(jù)。

理清上述關(guān)系后，確認(rèn)“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的范圍只能是經(jīng)由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定以及國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，部門(mén)規(guī)章在上述范圍內(nèi)明確、細(xì)化的規(guī)定雖然也在此范圍，但最終還是由上位法律、決定、措施、命令等決定。而在本案中，被告人收集并出售依法公開(kāi)的企業(yè)信息雖然包含了個(gè)人信息，但是是否“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”成為認(rèn)定其罪與非罪的關(guān)鍵，如上所述，如未“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，即使被告人出售或者提供公民個(gè)人信息，也不構(gòu)成本罪。被告人所收集的個(gè)人信息，是經(jīng)營(yíng)者按法規(guī)政策或經(jīng)營(yíng)需要依法公開(kāi)的企業(yè)信息，對(duì)企業(yè)依法公示企業(yè)信息，《企業(yè)信息公示制度》對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，該制度第1條明確企業(yè)公示企業(yè)信息的主要目的就是接受政府和社會(huì)的雙重監(jiān)督，既然公開(kāi)的目的是為了接受社會(huì)監(jiān)督，那么被告人收集的這些信息便具有合法和合理性，且從目前全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院制度的法律、法規(guī)、決定、命令等，都不禁止公民收集、出售或提供該類(lèi)信息，既然沒(méi)有“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”禁止該行為，那么被告人的行為自然未違反侵犯公民個(gè)人信息罪的前提條件，不具備本罪的犯罪客觀方面，因此不構(gòu)成本罪。

三、論理：刑事理論為認(rèn)定“公民個(gè)人信息”提供理論依據(jù)

前述以從法律適用的角度，論證了因被告人的行為不具備該罪構(gòu)成要件中的“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的構(gòu)成要件要素而不構(gòu)成犯罪。同時(shí)，企業(yè)依法公開(kāi)的企業(yè)信息即使包含個(gè)人信息也不能成為刑法保護(hù)的對(duì)象，具體可以從以下刑事理論進(jìn)行論證。

(一)共犯排除法

共同犯罪中，有幫助行為和實(shí)行行為之分。幫助行為，是在共同犯罪中，為實(shí)行犯罪行為的人提供幫助、創(chuàng)造條件的行為。共同犯罪中的幫助行為構(gòu)成犯罪，只是在犯罪地位上處于次要或者輔助地位。

在本案中，如將被告人收集并出售公開(kāi)的企業(yè)信息行為認(rèn)定為犯罪，則阿里巴巴、企業(yè)信息公示平臺(tái)及其控制者、審批者都將構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。被告人所收集的企業(yè)信息，是這些人員和網(wǎng)站在其平臺(tái)上公示的，這些信息一旦被公示，勢(shì)必被公眾所周知，平臺(tái)和其監(jiān)管者在公示這些企業(yè)信息時(shí)，已經(jīng)知道其中包含了公民的個(gè)人信息，并且也會(huì)預(yù)測(cè)到這些信息會(huì)被他人收集并利用，包括收集后加以出售的情況，但是仍然在明知其所公示的企業(yè)信息會(huì)出現(xiàn)被告人行為的情況下加以公示，是為被告人收集企業(yè)信息創(chuàng)造便利條件，屬于幫助行為。如將被告人行為認(rèn)定侵犯公民個(gè)人信息罪，那么這些平臺(tái)和監(jiān)管者公示企業(yè)信息的行為就構(gòu)成本罪的幫助行為，與被告人構(gòu)成共同犯罪，這樣的結(jié)論顯然不具有合理性。

(二)被害人的承諾阻卻行為的違法性

本案中被害人將自己的個(gè)人信息同意公示在互聯(lián)網(wǎng)上，實(shí)際上也已經(jīng)做好這些信息會(huì)被他人收集并利用的心理準(zhǔn)備。被害人這一同意公示個(gè)人信息的行為，同時(shí)表達(dá)著認(rèn)可和接受他人收集并利用這些個(gè)人信息的意思，否者被害人不會(huì)將這些個(gè)人信息公示在阿里巴巴的網(wǎng)站上。而且，被告人收集并出售企業(yè)信息的行為可以幫助被害者推廣企業(yè)信息，符合其經(jīng)營(yíng)需要，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)是互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代，企業(yè)可以通過(guò)在互聯(lián)網(wǎng)上流轉(zhuǎn)企業(yè)信息，達(dá)到銷(xiāo)售產(chǎn)品，增加知名度的目的。所以，被告人收集并出售這些個(gè)人信息屬于被害人的承諾范圍，既然屬于被害人的承諾，阻卻違法性的產(chǎn)生，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。

(三)行政違法與犯罪的銜接

侵犯公民個(gè)人信息罪是一種行政犯，該罪名在刑法條文的表述中是空白罪狀。空白罪狀的本質(zhì)特征在于刑法條文本身未對(duì)具體犯罪構(gòu)成的行為要件作出具體、明確的表述，而是由相關(guān)的規(guī)范或制度加以具體、明確的規(guī)定，與之相對(duì)應(yīng)，相關(guān)行政法規(guī)、制度決定通常會(huì)作一些刑法指引性規(guī)定，通常表述為“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”[1]這種規(guī)定也稱為附屬刑法。對(duì)于空白罪狀的罪名，其犯罪行為應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足刑法典和附屬刑法的構(gòu)成要件，不然空白罪狀的刑事處罰范圍將會(huì)漫無(wú)邊際，毫無(wú)明確性可言。

被告人的行為不僅沒(méi)有附屬刑法對(duì)此有規(guī)定，甚至都不構(gòu)成一般行政違法。既然被告人的行為連一般的違法行為都無(wú)法構(gòu)成，自然也稱不上構(gòu)成犯罪。這是罪刑法定和刑法謙抑性的必然要求。

四、反思：“司法制造爭(zhēng)議”現(xiàn)象

如果僅從被告人收集企業(yè)依法公開(kāi)的企業(yè)信息并加以出售這一事實(shí)，從上述法律的司法適用和法理闡述論證本案例，被告人的行為都不構(gòu)成犯罪。但是可惜的是，一審法院的判決卻將本不構(gòu)成犯罪的行為認(rèn)定成了犯罪，這種判決令人詫異。這種現(xiàn)象稱之為“司法制造爭(zhēng)議”。“司法制造爭(zhēng)議”的本質(zhì)屬于司法權(quán)的誤用或?yàn)E用，此種現(xiàn)象在現(xiàn)今的司法實(shí)踐中大量存在，本案便是一個(gè)鮮活的案例。

(一)兩最高院頒布的《解釋》存在越權(quán)刑事司法解釋的嫌疑

兩最高院聯(lián)合頒布的《解釋》，在目前社會(huì)的法治建設(shè)中有著現(xiàn)實(shí)的價(jià)值，不僅明確了“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵，便于司法認(rèn)定“有關(guān)規(guī)定”，而且契合了懲治侵犯?jìng)€(gè)人信息行為泛濫的法律需求，同時(shí)將部門(mén)規(guī)章納入“有關(guān)規(guī)定”的范疇，彌補(bǔ)了侵犯公民個(gè)人信息罪“無(wú)規(guī)可依”的尷尬局面。然而，同樣需要看到的是，雖然該司法解釋有著一定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，但正由于過(guò)分追求現(xiàn)實(shí)需求從而導(dǎo)致該解釋存在背離罪刑法定原則的嫌疑。

(二)傳統(tǒng)刑事司法觀念的影響

傳統(tǒng)刑事司法觀念影響司法人員對(duì)案件判斷方向。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2016年，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共偵破網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個(gè)人信息案件數(shù)量2100多起，查獲公民個(gè)人信息500多億條，抓獲犯罪嫌疑人5000多人。2009年2月至2015年10月，全國(guó)法院共審結(jié)出售、非法提供公民個(gè)人信息、非法獲取公民個(gè)人信息刑事案件969起，生效判決人數(shù)1415人。[1]在這樣的犯罪態(tài)勢(shì)之下，發(fā)動(dòng)刑法對(duì)此類(lèi)犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲懲治就成了司法機(jī)關(guān)青睞的一項(xiàng)選擇。但是嚴(yán)格遵守法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，勢(shì)必使得許多侵害公民個(gè)人信息的行為由于沒(méi)有“國(guó)家相關(guān)規(guī)定”做依據(jù)而讓這些行為逃離在刑法規(guī)制的范圍之外。所以，為了使某些具備當(dāng)罰性實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的出售或者提供公民個(gè)人信息的行為受到刑法規(guī)制，司法人員往往會(huì)發(fā)揮司法權(quán)力的主動(dòng)性，將這些行為作為犯罪處理，即使突破了罪刑法定的要求。

（三）司法人員的個(gè)人素質(zhì)也是“制造爭(zhēng)議”的重要原因

司法素質(zhì)，是指司法人員在處理案件時(shí)體現(xiàn)出來(lái)的各種能力的綜合體，包括專業(yè)知識(shí)、專業(yè)能力、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、道德素質(zhì)和性格愛(ài)好等。司法素質(zhì)可以分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是處理案件的專業(yè)素質(zhì)，這要求司法人員能夠準(zhǔn)確理解法律本質(zhì)，正確適用法律條文；另一類(lèi)是司法人員應(yīng)當(dāng)具備公正無(wú)私，充分正義的品質(zhì)，在處理案件時(shí)始終保持不偏不倚、廉潔清風(fēng)的品質(zhì)，不濫用權(quán)力，不徇私舞弊。

可惜的是，部分司法工作人員并不具備上述司法素養(yǎng)。有些人員專業(yè)能力不足，在分析案情和適用法律上總出現(xiàn)紕漏；有些人員道德素質(zhì)低下，辦案的潛規(guī)則就是金錢(qián)至上、利益至上。網(wǎng)絡(luò)戲言“大案看政治、中案看影響、小案看關(guān)系”，雖然這僅是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)段子，但是也折射出我國(guó)司法環(huán)境有待凈化。從本案的信息來(lái)看，雖不可枉言本案辦案法官存在違反司法職業(yè)道德的行為，但是不可否認(rèn)的是，如辦案法官能夠準(zhǔn)確理解法律、正確適用法條，認(rèn)識(shí)到“出售或者提供個(gè)人信息”的行為必須滿足“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的構(gòu)成要件，就不會(huì)出現(xiàn)一審的有罪判決，這實(shí)際上就是因法官專業(yè)素質(zhì)不足“制造的問(wèn)題”。

五、正本清源：恪守刑事法治的應(yīng)有之意

紛繁復(fù)雜的社會(huì)決定了創(chuàng)造一個(gè)完全沒(méi)有爭(zhēng)議、沒(méi)有問(wèn)題的法治社會(huì)只是一種柏拉圖式幻想，有問(wèn)題并不可怕，可怕的是這些問(wèn)題已經(jīng)肆意瘋長(zhǎng)，而我們的法律執(zhí)行者卻仍熟視無(wú)睹，或安然自得?！八痉ㄖ圃鞝?zhēng)議”不是個(gè)案，而是整個(gè)司法環(huán)境普遍存在的現(xiàn)象。它的危害可能不像生死重癥一樣要人性命，但是它卻如同付骨之疽，無(wú)時(shí)無(wú)刻不在吸食破壞著國(guó)家、社會(huì)、人民的最純正的法治期盼。而欲解決這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從源頭上清理故舊殘缺的司法觀念，從罪刑法定的根本整頓立法、司法以及執(zhí)法，這是恪守刑事法治的應(yīng)有之意。

(一)堅(jiān)守罪刑法定原則

罪刑法定原則，是現(xiàn)代刑事法治的最高原則，也是現(xiàn)代刑事法治的基石。是刑事立法、司法的準(zhǔn)則，同樣，司法解釋也不能違反罪刑法定原則。由兩最高院對(duì)刑法適用中的具體問(wèn)題進(jìn)行解釋，對(duì)于刑法適用和犯罪認(rèn)定是非常必要的，但司法解釋本身并不是法律，其規(guī)定也不得違背法律的規(guī)定?！督忉尅穼⒉块T(mén)規(guī)章納入“國(guó)家規(guī)定”，擴(kuò)大了刑法總則對(duì)“國(guó)家規(guī)定”的范圍，可以說(shuō)是越權(quán)刑事司法解釋。具有司法解釋權(quán)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守罪刑法定原則，所出臺(tái)的司法解釋不能背離罪刑法定原則，否則輕則造成法律適用困難，重則可能侵犯人民權(quán)益。

(二)肅清不良司法環(huán)境，轉(zhuǎn)變司法觀念，限制司法權(quán)力的濫用

不能說(shuō)我國(guó)現(xiàn)在的司法環(huán)境仍然相當(dāng)惡劣，相反的，自從習(xí)近平主席上臺(tái)后的社會(huì)主義法治呈現(xiàn)出清明的曙光，但是不可否認(rèn)的是，距離理想的法治社會(huì)仍然任重道遠(yuǎn)。司法環(huán)境是由個(gè)體到群眾、再由群眾到社會(huì)對(duì)司法的所作所為樹(shù)立起來(lái)的一種客觀現(xiàn)實(shí)，其中主要參與者是司法工作人員、案件當(dāng)事人以及人民群眾。肅清不良司法環(huán)境，轉(zhuǎn)變司法觀念，合理限制司法權(quán)力的濫用，可以從以下方面撥正偏失的法律秩序：1.強(qiáng)化人權(quán)保障觀念。2.加強(qiáng)刑事法官隊(duì)伍建設(shè)。3.合理限制司法人員的自由裁量權(quán)。