論違法行政協(xié)議的無效和有效判斷基準(zhǔn)

劉 慧

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京 100000)

一、問題的提出

新修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍。一般認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在對行政協(xié)議進(jìn)行審查的過程中，均不只審理其形式要件，對其實(shí)質(zhì)要件也要予以判定。由此，我國司法中形成對行政協(xié)議適用“《行政訴訟法》第75條+《合同法》第52條”的審查模式。但是，“有效和無效屬于效力判斷的內(nèi)容，合法與違法則屬于合法性判斷的范圍。”所以，行政協(xié)議的違法并不必然意味著承擔(dān)無效的后果。

此外，由于行政協(xié)議具有公權(quán)力的屬性和合同的契約自治特征，所以從法院在對案件進(jìn)行實(shí)際審查的過程中看出，其較多適用《合同法》第52條中導(dǎo)致無效的強(qiáng)制性規(guī)定和《行政訴訟法》第75條判決行政協(xié)議是否無效。但是公共利益作為不確定法律概念的一種范圍難以界定，《合同法》第52條第5款也存在著范圍較大難以明確的困境，以及《行政訴訟法》第75條的嚴(yán)重且明顯的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，加之在一起導(dǎo)致在行政協(xié)議無效的判定上亂象叢生。所以，亟待細(xì)化違法行政協(xié)議有效和無效的判讀基準(zhǔn)，以更好的審理行政協(xié)議爭議與保護(hù)當(dāng)事人的利益訴求。

二、違法行政協(xié)議無效的審理困境

(一)《行政訴訟法》第75條的適用困境

1.重大且明顯標(biāo)準(zhǔn)模糊不清

根據(jù)《行政訴訟法》，一個(gè)具體行政行為如果被判定為無效，說明行政行為的主體或者行政行為履行的程序等要素必然存在著巨大的缺陷。在法律上將其表述為“重大且明顯”，“重大”作為一個(gè)程度性詞匯，代表著行政行為的違法程度?！懊黠@”可以理解為一種外部界定標(biāo)準(zhǔn)，即一般理性人都能輕易分辨出該具體行政行為的違法。綜合而言，“重大且明顯”即該具體行政行為做出之后，一個(gè)正常人即能看出該行為的違法程序，哪怕適用公共利益原則也不能掩蓋其違法性。

此外，最高院對適用《行政訴訟法》出臺(tái)的解釋中對“重大且明顯違法”的情形進(jìn)行列舉。對此，有學(xué)者主張，不僅應(yīng)存在未列明依據(jù)的行政行為，還應(yīng)是被告在行政訴訟后再也沒有進(jìn)一步舉證依據(jù)或者無法通過之后提出的證據(jù)明確指向本案的事實(shí)關(guān)系，以上兩個(gè)條件缺一不可。

“其他重大且明顯的情形”屬于兜底條款，適用其判決行政行為的效力與否不存在爭議。但是為了保持行政協(xié)議對提供公共利益的穩(wěn)定性與契約的自治性，應(yīng)對行政協(xié)議的無效情形進(jìn)行充分完全列舉，不應(yīng)存在此種會(huì)導(dǎo)致適用爭議的問題。

2.行政行為無效情形存在缺失

雖然司法解釋對行政行為無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)不斷進(jìn)行細(xì)化，但是由于行政協(xié)議的特性，所以其簽訂必須遵循一定的形式和程序要求。比如就一個(gè)案件中的《房屋搬遷協(xié)議書》而言，除當(dāng)事人雙方達(dá)成合意外，還需要行政協(xié)議的客體權(quán)利完全，如土地經(jīng)過了完整的征收程序。

程序上存在問題，如行政行為必須履行的程序未嚴(yán)格遵守，到底會(huì)對行政行為造成多大的影響，是否會(huì)直接造成無效的后果，各國學(xué)者在認(rèn)識(shí)上都存在分歧。日本學(xué)者認(rèn)為，損害私主體的利益才會(huì)導(dǎo)致無效。我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者認(rèn)識(shí)也存在分歧。但我國相關(guān)法律關(guān)于程序瑕疵是否會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議無效以及哪些形式瑕疵會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議無效均未做出規(guī)定，這會(huì)導(dǎo)致法院在審理相關(guān)行政協(xié)議爭議時(shí)沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。

(二)《合同法》第52條的審理疑惑問題

1.能否適用《合同法》規(guī)定的爭議

此前由最高院出臺(tái)的此項(xiàng)規(guī)定可解釋為：判斷違法的行政協(xié)議的效力是有效還是無效時(shí)，主要適用判定行政行為無效的標(biāo)準(zhǔn)，可以參考合同無效的標(biāo)準(zhǔn)。對此，有學(xué)者指出，行政協(xié)議的審理應(yīng)當(dāng)直接適用行政領(lǐng)域中關(guān)于無效行政行為的規(guī)定，根本不存在任何適用《合同法》的空間。但是，行政協(xié)議具有協(xié)議性的特征。所以，在我國相關(guān)法律法規(guī)仍未對行政協(xié)議效力審查的依據(jù)作出規(guī)定的前提下，采用行政性與協(xié)議性共同審理的模式自有其合理之處。但由于共同采用即會(huì)存在分歧與適用的優(yōu)先性問題，導(dǎo)致出現(xiàn)諸多疑難困境，這也反映出單獨(dú)設(shè)定一套違法行政協(xié)議效力審查標(biāo)準(zhǔn)的迫切性。

2.適用合同無效情形時(shí)存在的問題

《合同法》第52條中前3項(xiàng)并不存在判斷行政協(xié)議是否有效的適用空間。至于第4項(xiàng)、第5項(xiàng)規(guī)定，社會(huì)公共利益作為不確定法律概念的一種，第5項(xiàng)作為兜底條款，在適用其判斷違法行政協(xié)議的效力時(shí)存在著因不確定而導(dǎo)致的適用困惑問題。對于第4項(xiàng)規(guī)定，在“金香蘭等與汪清縣人民政府公司要求履行行政協(xié)議案”中，法院認(rèn)為程序瑕疵且行政機(jī)關(guān)不具備法定職權(quán)，損害社會(huì)公共利益導(dǎo)致行政協(xié)議無效。

至于第5項(xiàng)規(guī)定，其被視為一種連接條款，可以在適用過程中進(jìn)行公法與私法適用的轉(zhuǎn)換，必須結(jié)合具體的規(guī)范性條款予以適用。但是，從行政審判實(shí)務(wù)中可以看出，判定行政協(xié)議無效時(shí)的法律依據(jù)并不局限于“法律和行政法規(guī)”。在某個(gè)案件中，法院根據(jù)某省自己出臺(tái)頒布的一個(gè)實(shí)施辦法認(rèn)為，行政主體不具備法定批準(zhǔn)用地權(quán)限，協(xié)議中規(guī)定的內(nèi)容因違反該效力較低的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

綜上，適用《合同法》第52條關(guān)于合同無效的規(guī)定以判斷行政協(xié)議的效力存在著適用空間不足、標(biāo)準(zhǔn)模糊不清等問題，亟待抽象出一套單獨(dú)的判斷基準(zhǔn)以解決違反規(guī)定的行政協(xié)議的效力判斷問題。

三、違法行政協(xié)議的有效尚存爭議

(一)理論爭議

違法的行政協(xié)議是否可以有效一直存在著爭議。第一種觀點(diǎn)主張行政協(xié)議也是行政主體作出的一種具體行政行為，只不過與通常的具有強(qiáng)制性的行政行為不同，該行為是行政機(jī)關(guān)與其作出的對象協(xié)商一致而成。若是承認(rèn)違反規(guī)范條款的行政協(xié)議可以有效，首先違背依據(jù)法律行政原則。再違反規(guī)范卻有效的行政行為可能造成可怕的后果。另一種觀點(diǎn)側(cè)重于考慮行政協(xié)議的協(xié)商性。為了最大限度的尊重當(dāng)事人意思自治與維護(hù)公共利益的穩(wěn)定性，應(yīng)在一定程度上認(rèn)可違法的行政協(xié)議有效。

對于違法行政協(xié)議是否可以繼續(xù)效力的爭議問題可以借鑒德國的規(guī)定。在德國，行政合同已經(jīng)發(fā)展的較為完備，作為一種經(jīng)協(xié)商而實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理目的的手段，被認(rèn)為是民主充分發(fā)展的象征。以前行政合同被認(rèn)定只要存在違法的情形就必然無效，但是后來行政合同違法的后果，引發(fā)了廣泛的討論。對于聯(lián)邦行政程序法第59條規(guī)定的違法規(guī)則，認(rèn)為對于故意違法以及重大違法的行政契約認(rèn)定無效，對于違法情節(jié)輕微，尚未達(dá)到重大且明顯情形時(shí)，立法者給予寬容，在一定程度上承認(rèn)其效力。

(二)適用爭議

對于違法行政協(xié)議的有效，法院曾判決，雖然雙方簽訂的行政協(xié)議違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但行政機(jī)關(guān)不可能將已經(jīng)拆遷完的不存在的東西復(fù)原，所以即使其存在著明顯的違法情形，但不應(yīng)被判決無效。

對于違反規(guī)定的程序是否會(huì)導(dǎo)致無效也存在著不同的判決。法院認(rèn)為被告在未依法履行前置事項(xiàng)的情況下，即作出具體行政行為，違反法定程序，因此該協(xié)議應(yīng)確認(rèn)無效。但是在“涂玉平訴某區(qū)管理局行政協(xié)議案”中，法院認(rèn)為被告未履行補(bǔ)償安置的調(diào)查程序，直接通過格式條款的方式與原告簽訂協(xié)議，該項(xiàng)約定內(nèi)容應(yīng)予以確認(rèn)無效。但是行政機(jī)關(guān)可以重新調(diào)查并與原告進(jìn)行重新約定，拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議中的其他內(nèi)容仍然有效，即該項(xiàng)違反法定程序并沒有直接導(dǎo)致行政協(xié)議無效。這也一定程度上證明只有違法程度達(dá)到重大且明顯才產(chǎn)生行政協(xié)議無效的法律后果。

四、違法行政協(xié)議有效和無效的判斷基準(zhǔn)

(一)違法行政協(xié)議無效的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)

對于行政協(xié)議無效的情形，應(yīng)明確進(jìn)行列舉規(guī)定，即只有達(dá)到該規(guī)定中的情形時(shí)才可判決違法的行政協(xié)議無效。

1.主體資格瑕疵

(1)簽訂行政協(xié)議的公權(quán)力主體一方所行使的權(quán)力屬于違法越權(quán)的行為，包括超越地界、級別和事項(xiàng)界限的行為或者從不具有簽訂資格者所進(jìn)行的行為。

(2)行政協(xié)議的私主體一方?jīng)]有簽約能力，或者為限制性行為能力人，亦或沒有完全處分權(quán)的人在簽訂行政協(xié)議后，未獲得追認(rèn)而導(dǎo)致無效。法院認(rèn)為行政相對人簽訂行政協(xié)議時(shí)，屬于障礙民事行為能力人，且事后未得到其家人的追認(rèn)，所以拆遷補(bǔ)償協(xié)議無效。又如在“劉賽英等訴某區(qū)管理局行政協(xié)議案”中，法院認(rèn)為被征收房屋的權(quán)屬問題存在爭議，且與之簽訂行政協(xié)議的行政相對人為無權(quán)處分人，事后未獲得權(quán)利人的追認(rèn)，所以行政協(xié)議無效。

2.協(xié)議內(nèi)容瑕疵

行政協(xié)議的內(nèi)容也會(huì)因瑕疵而歸于無效。行政協(xié)議是締約雙方通過協(xié)商的方式以實(shí)現(xiàn)共同利益的約定。從大量的判決案例可以看出，在征收征用及拆遷安置領(lǐng)域，較多的適用行政協(xié)議的方式。那么，這就要求征收征用的土地及拆遷的財(cái)產(chǎn)不存在權(quán)屬爭議，存在權(quán)屬爭議若無法確定權(quán)利歸屬，簽訂的行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。法院認(rèn)為簽訂的拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議中原告與第三人對附屬物補(bǔ)償歸屬存在爭議，被告在未查明相關(guān)權(quán)利人的歸屬情況下與原告簽訂的行政協(xié)議應(yīng)屬無效。

此外，若行政協(xié)議的內(nèi)容根據(jù)一般理性人的認(rèn)知即可輕易判斷出明顯違反善良風(fēng)俗，則協(xié)議無效。若行政協(xié)議的標(biāo)的是不可能履行的給付，限于原始的、客觀的不可能，協(xié)議也無效。

3.履行程序瑕疵

相關(guān)法律法規(guī)中存在著有關(guān)的程序規(guī)定，但是哪些程序會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議無效并沒有規(guī)定。結(jié)合行政協(xié)議的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為程序的重大缺陷影響到締約私主體一方及相關(guān)人的合法利益時(shí)會(huì)直接導(dǎo)致行政協(xié)議無效。此外，簽訂的行政協(xié)議也會(huì)因形式上的問題而無法取得預(yù)期的效力，比如明確要求采用書面形式卻沒有采用或者缺少明確關(guān)鍵要素足以影響協(xié)議的效力時(shí)，會(huì)直接導(dǎo)致無效。

(二)違法行政協(xié)議有效的確立基準(zhǔn)

首先，應(yīng)認(rèn)可違反強(qiáng)制性規(guī)定的行政協(xié)議在未達(dá)到一定的嚴(yán)重程度時(shí)是有效的。其次，對于未達(dá)到重大且明顯的情形，可以由以下幾個(gè)方面構(gòu)成：1.主體：締結(jié)行政協(xié)議的行政相對人若為無權(quán)處分人，此時(shí)行政協(xié)議由于主體不適格而違法，但若事后獲得權(quán)利人的追認(rèn)為有效；2.內(nèi)容：行政協(xié)議的內(nèi)容侵害法益，但目的適當(dāng)?shù)模m違法但有效；3.程序：存在輕微瑕疵，但對行政協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容未造成終局性影響的，雖違法但有效。4.行政協(xié)議若同時(shí)滿足不具備撤銷內(nèi)容和存在繼續(xù)履行的意義時(shí)，雖違法但有效。

五、結(jié)語

綜合以上對違法行政協(xié)議的相關(guān)法規(guī)和司法案例的研究可以得出如下結(jié)論，違法的行政協(xié)議并不絕對無效，存在有效的可能。違法的行政協(xié)議在未達(dá)到重大且明顯的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可能有效，上述對其確立標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成做出列舉，在進(jìn)行相關(guān)規(guī)定時(shí)，可以用作參考。本文并未涉及行政協(xié)議的其他效力判斷情形，有待之后進(jìn)一步研究。