股權代持協(xié)議的效力及法律關系探討

姜 琳

(武漢大學法學院 湖北 武漢 430072)

《公司法解釋三》明確承認了股權代持協(xié)議的合法地位，并將其作為解決實際出資人與名義股東二者間投資權益歸屬的依據，股權代持協(xié)議的效力參照《合同法》第52條加以判斷。但司法解釋對于股權代持協(xié)議效力的規(guī)定僅限于合同本身，對于伴隨而生的股東地位的確認等問題未作出釋明，反而因為司法解釋法條之間的齟齬造成了理論和實踐中更大的爭議。

一、股權代持協(xié)議效力探討

股權代持雖不至于影響公司的法人地位，但對于公司的股權結構、公司與股東的關系等都有影響，并且不可避免地會牽涉到公司的管理和其他股東的利益。要真正溯清股權代持協(xié)議的相關問題，不能將視角僅限于合同本身的內容和效力，股權代持協(xié)議與公司管理制度之間的銜接與適用也值得關注，換言之，股權代持法律關系的構建不得不考慮的一個問題在于“隱名出資人和顯名股東之間于公司章程之外意思自治能否以及如何延伸到公司治理結構中”。①對于這一問題學者多認為實際出資人與公司和公司外部第三人之間并不存在法律關系，實際出資人只能通過股權代持協(xié)議來約束名義股東。本文認為這一觀點雖有合理之處，但并不全面。實際出資人與名義股東在內部關系上以信托法和合同法統(tǒng)攝當事人各方的權利義務，而在涉公司事務等外部關系上，股權代持協(xié)議的約定無法逾越權利外觀主義和商事登記主義的效力，應當接受公司法強行性規(guī)范的拘束，在股東資格認定、股東權利行使和股權對外轉讓等問題上，一般都應適用公司法的規(guī)定，這也符合“內外部關系區(qū)別說”的觀點并得到了司法實踐的認可，例如在博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛一案②中，法院對當事人的內部合同約定和公司股權身份作了區(qū)分，并認為股權歸屬關系與當事人約定的內部關系是兩個層面的法律關系。

更深一層來看，內部信托關系及信托法規(guī)范一般不能穿透公司法，通常由代持人作為股東來行使權利，但實際出資人并非絕對不能行使股東權利。我國司法實踐中對于并未經工商登記但已經記錄在公司內部股東名冊中的隱名股東已有不少承認其股東資格的判決，在姜江訴江西中景集團有限公司股東知情權糾紛一案中，法院即承認了原告作為實際出資人的股東知情權。③司法解釋的制定者更進一步指出：“實踐中，有的情況下名義股東雖然是登記記載的股東，但第三人明知該股東不是真實的股權人，股權應歸屬于他人(即實際出資人)”。④

二、股權代持協(xié)議效力部分否認

《公司法解釋三》對于股權代持協(xié)議的效力雖然指示參照《合同法》第52條的規(guī)定進行處理，但這一規(guī)定更多旨在強調與宣示，對于認定股權代持協(xié)議的效力并無提供新的思路。理論和實踐中對于股權代持協(xié)議無效的情形多是基于《合同法》52條的規(guī)定區(qū)分效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范，但關于違背《公司法》強制性規(guī)定導致合同無效的情形較少關注。除了受《合同法》的約束，《公司法》等其他部門法必然也會對股權代持協(xié)議的效力產生影響。事實上，當事人約定的合同責任并不總在《公司法》上具有效力，這主要體現(xiàn)在實際出資人基于內部基礎關系對顯名股東享有的請求權會受到公司法制的修正。有學者總結存在以下兩種情形，即當協(xié)議約定在合同終止或解除時顯名股東負有將其名下股權轉讓給實際出資人以及實際出資人以股東身份直接參與公司經營管理時，股權代持協(xié)議可能因為違反公司法的強制性規(guī)范而歸于無效或部分無效。⑤

于此還有一個亟待解決的問題，即當股權代持協(xié)議被認定為無效之后，股權投資已經完成，此時股權收益在實際出資人和名義股東之間應當如何劃分?在華懋金融服務有限公司與中國中小企業(yè)投資有限公司股權糾紛一案中這一問題就引發(fā)了雙方的巨大爭議，北京高院認為既然名義股東持有股權，股權收益也應當歸名義股東所有，故判決股權歸中小企業(yè)投資公司，但這一結果是本案中的實際出資人即華懋金融服務有限公司無論如何也不能接受的。最高法院最終依據公平原則采用“四六分”的方式來解決這一爭端，判決由中小企業(yè)公司補償華懋金融服務有限公司“訴爭股份市值及其全部紅利之和的40%”相對應的金額。這一判決從結果來看是相對合理的，但其與合同無效的理論和公司登記主義之間的矛盾在理論上仍然難以解釋。此類問題雖在所有合同無效的情形中都可能遇到，但在股權代持中仍具有特殊性。依據合同法的規(guī)定，合同無效的處理方式包括返還財產、折價補償與損害賠償等，顯然，這些規(guī)定無法適用到股權代持之中。因為在法定資本制下，公司資本未經法定程序不得減少，股東在出資之后更不能任意撤資，否則構成抽逃出資；而且，股權代持協(xié)議一般僅能拘束當事人雙方，對公司、其他股東及公司債權人不具有約束力，其是否有效并不影響出資人與公司之間形成的出資關系效力。因此，名義股東和實際出資人均不能以股權代持合同無效為由，從公司抽回股權出資，或者拒絕繳付到期應認繳出資。實踐中律師的觀點認為應當根據實際出資人的隱名深度而定：對于公示代持，投資款和股權均由實際出資人享有；對于名義代持，實際出資人和名義股東可協(xié)商解決，協(xié)商不成，實際出資人可通過股東資格確認之訴，成為公司股東；對于隱秘代持，實際出資人可要求名義股東向其返還投資款并對投資收益進行合理分配。⑥本文認為，在股權代持協(xié)議被認定為無效時，實際出資人不能通過合同安排獲得股權收益，股權與股東身份合二為一，此時究竟是由實際出資人還是名義股東享有股東身份，考慮股權代持的公示程度確有意義。但問題仍在于，名義股東支付補償金的標準難以確定，最高人民法院確定的四六分的標準從結果上來看是大致可以接受的，但這一標準不僅來路不明并且不能統(tǒng)一，在另一起股權代持糾紛案件中，法院認為合同解除之后，名義股東應當返還投資款，并支付利息。⑦目前在司法實踐中，補償金的標準并未量化確定，只能依靠法官在個案中的自由裁量。

三、股權代持協(xié)議的法律關系構建

股權代持只是一種法律現(xiàn)象，并非獨立的法律關系，實踐中股權代持涉及的法律關系并不相同，法律效力也相應不同。理論上關于股權代持有“信托說”、“代理說”、“合伙關系說”、“債權債務關系說”等觀點。

首先，“代理說”難以解釋的一點是實際出資人基于代理制度的原理應當享有真正的股東權益，具有真正的股東資格，而這與公司股權登記制度之間存在沖突，其結果將由于“當事人創(chuàng)設代理機制是預期的法律后果遭到商事登記原則的阻礙而無法實現(xiàn)。⑧”其次，“債權債務關系說”也具有較大的漏洞，隱名股東雖然沒有股東資格、不直接享有股權，但股權代持協(xié)議的存在及其訂立的目的和約定，至少可以表征實際出資人與名義股東之間的關系為股權代持的切實隱名投資關系，從而排除被認定為債權債務等其他契約性合同關系的可能?！豆痉ń忉屓奉C布之前實踐中常常因為無法確定當事人之間的法律關系而將股權代持認定為債權債務關系，但這并非將這二者等同的理由，反而恰恰說明股股權代持不同于債權債務法律關系。再次，“信托說”和“合伙關系說”都有其合理之處，但股權代持情形復雜多樣，并非單獨哪一類法律關系可以完全涵蓋，此二者在后文具體分析。

本文認為，股權代持的關鍵在于當事人之間的約定，因此，首先應當考慮合同的約定，若股權代持協(xié)議中已經對代持法律關系做了明確安排，一般情況下都應當予以認可。而當不存在股權代持協(xié)議或協(xié)議約定不明時，則需要對代持法律關系作進一步的分析。有學者指出，在股權代持協(xié)議屬性不明、權利義務不明晰的情況下可以引入歸復信托或擬制信托的理論來界定出資人和名義股東的法律關系。⑨歸復信托和擬制信托對于彌補當事人意思自治具有一定意義，但不能忽視的一點是引入歸復信托或者擬制信托只能彌補當事人未表明的意思，而不能創(chuàng)設當事人不欲為之的意思。如果股權代持協(xié)議內部約定由實際出資人直接從事公司的經營管理，即使可能有未表明的意思，但在當事人的約定完全不符合信托模式的情形下，也無法以歸復信托或者擬制信托來構建股權代持的法律關系。在這種情形中，股權代持協(xié)議的效力原則上不受影響，但其預設的法律效果并非都能實現(xiàn)。

具體而言，如果實際出資人不介入公司的經營管理，僅享有收益權時，實際出資人和名義股東之間的內部關系與信托制度最為契合。“股權的利益主體與登記主體及權利行使人的分離，這與信托‘名義所有權和實質所有權相分離’的特征完全相符。⑩”《公司法解釋三》在征求意見稿第34條中規(guī)定了名義股東違反信托義務的賠償責任，“信托持股”在意見稿的出現(xiàn)表明了立法者的傾向。無論是在司法實踐還是理論學說中都有觀點認為信托可以用以構建股權代持的理論基礎，實際出資人可以借助信托機制取得收益并承擔風險。比較來看，首先，代理和合伙制度設計都具有的天然缺陷在于雙方權利義務的約定很難突破合同的相對性的屏障有效地作用于公司法制中。而信托雖然在公司法乃至整個商事法的范疇內采用契約形式，但這并不意味著信托可以等于契約：信托不受契約相對性限制，信托財產具有獨立性。其次，在信托代持中，雙方的權利義務規(guī)定的更加細致完整，雙方的權益都能得到更大程度的保障，具體而言，在合同解除的限制、避免法院強制執(zhí)行、名義股東承擔的善良管理人義務等方面，信托制度都具有無可比擬的優(yōu)越性。最后，股權代持中雖然股東的人格沒有發(fā)生分裂，但各項權能的行使必然不再在履行出資義務一方體現(xiàn)規(guī)整統(tǒng)一的結構。股權代持中股權并非由某一方當事人完整行使，有必要將這些分散的權能統(tǒng)一到一個法律制度中加以規(guī)定，而信托制度正好能夠兼顧內外法律關系，因為股權代持的權能分行狀態(tài)和信托制度的“雙重所有權”的本質最相契合。我國學界通說觀點認為物權法上一物一權原則與雙重所有權理論的沖突是信托制度在我國適用的最大障礙，本文認為，股權代持中信托機制的構建可以回歸信托的本質找到依據，即信托財產所有權的歸屬，而非信托財產的受益人。更重要的是，股權代持問題中股東資格認定的難題在于股東地位和股權利益在名義股東和實際出資人之間的分配，這一問題在信托中已有成熟的解決方案。

從雙重所有權的角度分析股權代持的法律關系，還會不可避免會涉及物權一元化還是多元化的爭論。信托受益人享有的權利在理論上有物權說、債權說、物權債權并存說、特殊權利說等觀點，大陸法系立法在移植信托制度時不約而同地選擇了債權說，我國在移植信托制度時也未接受雙重所有權的理論，而是從權利義務角度構建信托理論。因此，股權代持在借用信托制度規(guī)制權利義務關系時并非要回歸英美法系中的信托模式，既然信托制度在移植我國之后已經完成了了本土化轉換，那么在解釋股權代持時也應以現(xiàn)有信托模式為依據，正如德國學者認為：現(xiàn)有的框架體系已足以實現(xiàn)信托制度的功能，信托法律關系完全可以用民法理論予以解釋和重構。推及到股權代持中實際出資人的享有的權利，應當是由協(xié)議約定的債權性利益，實際出資人想要顯名成為公司股東，仍需經過特定的程序，而股權代持協(xié)議本身不具有對抗公司的效力，不影響名義股東作為公司股東的法律地位。

但在實際出資人并未放棄對已轉移于名義股東名下的股權的實際控制權時，實際出資人與公司和公司外部第三人之間的關系則難以通過典型的信托制度予以規(guī)范，對此，學者提出了代理說、合伙說等不同觀點。德國通說對此認為，就立法未明定之“隱名參股”關系，可參照適用《德國商法典》第230條以下關于“隱名合伙”的規(guī)定。本文認為，合伙說是一個值得借鑒的選擇。在合伙制度中，實際出資人和名義股東都有權管理公司事務，且彼此之間并不具有從屬關系。在以合伙機制作為隱名出資基礎的法律關系中，實際出資人和名義股東之間內部權利義務關系確定的依據就是合伙協(xié)議(股權代持協(xié)議)。相對于代理而言，合伙財產相對獨立，當事人各方都不得隨意解除合伙，這有利于股權代持中的實際出資人和名義股東的權益保障。即便合伙制度有著難以兼顧內外部關系的缺陷，仍不失為一種相對合理的解釋路徑：首先，合伙制度到今天已經有了新的發(fā)展，合伙的相對獨立性體現(xiàn)得越來越突出；其次，就合伙制度本身來說，其作為股權代持的理論基礎仍具有相當的契合度。

【注釋】

①劉韶華：《有限責任公司隱名出資法律問題研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第37頁。

②參見北京市高級人民法院(2011)高民初字第1706號判決書。

③參見景德鎮(zhèn)市中級人民法院(2017)贛02民終735號民事判決書。

④參見《規(guī)范審理公司設立、出資、股權確認等案件——最高人民法院民二庭負責人答本報記者問》，載《人民法院報》2011年2月16日第3版。

⑤參見張雙根：《論隱名出資：對<公司法解釋(三)>相關規(guī)定的批判與發(fā)展》，載《法學家》2014年第2期。

⑥參見廉衛(wèi)濤：《廉律師說股權代持》，天津大學出版社2018年版，第50頁。

⑦參見湖南省高級人民法院(2014)湘高法民三終字第88號判決書。

⑧劉韶華：《有限責任公司隱名出資協(xié)議法律性質的信托法解析》，載《法律適用》2011年第6期。

⑨參見劉韶華：《有限責任公司隱名出資法律問題研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第75-84頁。

⑩楊祥：《論股權代持的法律品格》，載《澳門法學》2016年第3期。