淺析公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款與公司法之間的沖突

宋 虎

（江蘇師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 徐州221116）

隨著新一輪信息技術(shù)革命的深化，新產(chǎn)業(yè)、新商業(yè)、新產(chǎn)品雨后春筍般地出現(xiàn)，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)今社會經(jīng)濟發(fā)展得以再次加速，經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)型更加劇烈。無論是高新科技公司，還是老牌傳統(tǒng)公司，都在一邊享受著新經(jīng)濟新技術(shù)帶來的福利讓公司得以加速發(fā)展，一邊也面臨著公司治理上的新風(fēng)險，“寶萬之爭”“雷士照明股權(quán)風(fēng)波”“真功夫控制權(quán)之爭”等事件的出現(xiàn)，表明公司的控制權(quán)在公司章程中的優(yōu)化設(shè)計舉足輕重。我國立法上的空白和司法上的保守使得這一問題日益明顯，值得進(jìn)一步探究。

一、公司章程中公司控制權(quán)條款與公司法的關(guān)系

公司控制權(quán)，是指個人或組織對公司決策權(quán)的控制。公司控制權(quán)主要體現(xiàn)在權(quán)力方對于公司內(nèi)部管理及外部商事決策的控制，公司股東（大）會的表決權(quán)和董事會成員的選任權(quán)為該權(quán)力的核心。我國現(xiàn)行法律規(guī)定股東（大）會是公司最高權(quán)力機構(gòu)，股東通過所持有公司的股權(quán)對公司重大事項進(jìn)行表決，直接行使其一定的控制權(quán)。股東同樣通過股東（大）會選舉董事成員組成董事會，影響著企業(yè)的決策、監(jiān)督和激勵機制。作為公司股東及“董監(jiān)高”（即董事、監(jiān)事、高管）成員之間的契約，公司章程約定的內(nèi)容尤其重要。公司章程是現(xiàn)代公司體系的重要組成部分，其自有的意思自治原則是司法治理理念在公司法上的體現(xiàn)。[1]章程的制度既讓公司的獨立人格得以存在，也使得章程在公司法規(guī)定之外成為公司控制權(quán)約定的最重要的載體。

二、公司控制權(quán)條款與公司法的沖突

目前公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款的設(shè)計與公司法之間的沖突多表現(xiàn)為公司控制權(quán)條款設(shè)計的越權(quán)、限權(quán)情形。通說認(rèn)為，公司控制權(quán)條款超出了公司法的強制性規(guī)范，應(yīng)司法認(rèn)定無效，但是在復(fù)雜的商事活動中，裁判者需要作出事實和價值判斷，還要面對各方之間權(quán)益的博弈，故在司法實踐中常常出現(xiàn)裁判結(jié)果不一致的情況。對于限權(quán)的條款，司法實踐認(rèn)定難度更大，其中常見的是關(guān)于股東持有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制和章程自治中的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計條款，公司法僅僅從是否合理的層面上進(jìn)行陳述，未從技術(shù)層面進(jìn)行規(guī)定，增加了法律適用難度。

沖突的原因主要有二，其一在于公司章程的自由主義與公司法干預(yù)主義的對立，這是由二者有著天然本質(zhì)上的不同所導(dǎo)致，二者出現(xiàn)的目的不同注定雙方存在沖突。[2]公司章程是為了公司更好地經(jīng)營和管理，為投資者創(chuàng)造更多利潤，而公司法的設(shè)立是為了保護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，對商事活動中的弱勢群體合法權(quán)益進(jìn)行保障。其二，公司法規(guī)范對公司章程中公司控制權(quán)條款具有一定的約束力，其在一定的時間和空間內(nèi)具有先進(jìn)性，但在快速的市場經(jīng)濟發(fā)展中，公司法本身具有的滯后性、僵化性會阻礙公司的發(fā)展。股東在股東（大）會的投票權(quán)固然是對公司控制的常見手段，但并非公司任何事務(wù)都要以投票的方式進(jìn)行決策，這樣不符合商事主體追求利潤及效率至上的原則，不具有實際可操作性。

三、阿里巴巴和京東公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款設(shè)計的分析

（一）對阿里巴巴公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款設(shè)計的分析

阿里巴巴公司于2014年9月19日在美國紐約證券交易所上市。根據(jù)該公司招股說明書，所有的流通股均為普通股，沒有A類和B類之分，即沒有采用現(xiàn)今歐美流行的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計。整個公司的管理層核心為“阿里巴巴合伙人”制度，該合伙組織擁有董事候選人提名權(quán)，并且若該候選人未能滿足股東大會簡單多數(shù)同意的要求而落選，或者該候選人在當(dāng)選后因故辭去董事職務(wù)，合伙人將另提名一人作為過渡董事，在下一年度股東大會上，阿里巴巴合伙人將按照上述程序重新提名董事候選人填補過渡董事占據(jù)董事會的席位。阿里巴巴擁有的董事會提名權(quán)數(shù)量沒有固定，只是在董事會中占據(jù)簡單多數(shù)。

（二）京東公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款設(shè)計的分析

京東于2014年5月22日在美國阿斯達(dá)克上市股票交易。根據(jù)其招股說明書，公司采用雙層股權(quán)制度，即A類普通股和B類普通股。在表決權(quán)上，A類每股享有的表決權(quán)是一票，B類每股享有的表決權(quán)是二十票。招股書中特別注明，劉強東先生是公司董事的前提下，一旦他缺席董事會議，則該次董事會將不符合法定出席人數(shù)的規(guī)定。

（三）小結(jié)

這兩家公司都在股東的表決權(quán)或是董事會人員選任方面作出了創(chuàng)新設(shè)計，雖然在公司控制權(quán)條款上設(shè)計不同，但是其核心內(nèi)容均是公司創(chuàng)始人或創(chuàng)始團(tuán)隊對公司管理和經(jīng)營層面上的絕對控制權(quán)?！鞍⒗锇桶秃匣锶恕苯M織可以選任任何一個想要的人來擔(dān)任公司董事，京東董事長劉強東先生可以一人決定董事會出席人數(shù)是否合法等。兩公司在股權(quán)設(shè)計上的不同，主要原因在于公司目前發(fā)展體量的不同。以阿里巴巴為例，經(jīng)過多輪的融資和資產(chǎn)配置，讓整個阿里巴巴業(yè)務(wù)涵蓋范圍廣且體量大，惡意收購的成本幾乎是天文數(shù)字，即使有資本惡意收購公司股權(quán)，也無法撼動董事會，對公司經(jīng)營和管理產(chǎn)生影響不大。反觀京東，目前公司的主要業(yè)務(wù)仍是依托電商并逐漸開拓其他相關(guān)業(yè)務(wù)，該公司綜合業(yè)務(wù)發(fā)展未成形，劉強東作為董事才可以發(fā)揮決定性作用，其董事身份需要以高表決權(quán)的股權(quán)作為基礎(chǔ)，所以京東在上市時采用了雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司控制權(quán)條款設(shè)計方案。

四、國內(nèi)公司控制權(quán)條款與公司法之間的沖突解決路徑

（一）關(guān)于移植國外創(chuàng)新制度的障礙和可行性

目前對外國創(chuàng)新制度的移植主要存在的障礙包括但不限于會強化內(nèi)部人控制、現(xiàn)金流權(quán)與表決權(quán)不匹配、增加股東行權(quán)難度、獨立董事制度和監(jiān)事會制度無用、信息披露口制度存在缺陷、主要損害投資人的利益等問題。[3]筆者認(rèn)為即使在我國現(xiàn)行“同股同權(quán)”模式下，公司的管理和經(jīng)營仍然是在大股東或是少數(shù)“董監(jiān)高“手中，中小股東參與度并不高，且在實際的商業(yè)環(huán)境中，中小股東并非都以發(fā)揮股權(quán)中的共益權(quán)作為出發(fā)點來投資公司并參與公司的日常經(jīng)營管理，甚至是絕大部分中小股東都是在等待分紅或通過股差來獲得利潤。公司長期穩(wěn)定在少數(shù)人之中同樣可以很好地迎合商業(yè)環(huán)境中的高效率特點，公司真正權(quán)力機關(guān)——股東（大）會也只是事前預(yù)防或事后處理，若公司沒有高效集權(quán)的管理層，商業(yè)機會轉(zhuǎn)瞬即逝。所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離是不可避免的趨勢，且公司體量越大越明顯，因為公司要應(yīng)對更加復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，需要更專業(yè)的經(jīng)營和管理人才。其他類似的問題后期都可以其他方式進(jìn)行彌補，畢竟公司的設(shè)立是以盈利為目的，利潤分配也是建立在公司產(chǎn)生利潤的前提下，故對于公司控制權(quán)條款的創(chuàng)新制度的移植是完全可行的。

（二）法律層面上的解決路徑

法律的本質(zhì)在于權(quán)利和義務(wù)，如何公平公正平衡各方利益是關(guān)鍵，解決沖突要以尊重股東自治、追求效率和保護(hù)中小股東利益為原則。應(yīng)對公司章程的性質(zhì)作出認(rèn)定并對公司法規(guī)范的屬性劃分，在不同的公司類型應(yīng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)及立法中宜采取“單項缺省設(shè)計”。[4]司法者要保持克制，尊重商業(yè)判斷并注重效率，對“越權(quán)條款”應(yīng)采取相對無效原則，對公司章程效力難以認(rèn)定的情形采取“目的性標(biāo)準(zhǔn)”和“公平性標(biāo)準(zhǔn)”。

筆者認(rèn)為國內(nèi)部分司法人員對于公司章程中公司控制權(quán)條款創(chuàng)新設(shè)計因缺乏公司法依據(jù)就不支持的做法實為欠妥，缺乏公司法依據(jù)只是表明目前我國現(xiàn)行公司法框架下在某一領(lǐng)域或某種情形下公司法人的民事行為并未有明確法律規(guī)定的允許或禁止，但并不代表沒有法律規(guī)定該空白領(lǐng)域的行為就是違法的、不可取的。公司法仍在大民法的范疇內(nèi)，法無禁止即自由，只要在不違反法律規(guī)定、公序良俗等前提下，類似于“雙重股權(quán)制度”或“合伙人”等創(chuàng)新制度的設(shè)計就該有它的一席之地，[5]而現(xiàn)在之所以沒有在公司法中被確定，正是因為法律本身的滯后、局限。每個法條從無到有都是現(xiàn)有具象化的客觀行為出現(xiàn)并大量累積后才抽象化而成。任何一種制度都有自己的局限性，若不及時更新和發(fā)展，就不會持續(xù)起到積極作用。

（三）經(jīng)濟層面上的可行性

當(dāng)前的經(jīng)濟是“新經(jīng)濟”，是創(chuàng)新經(jīng)濟、科技經(jīng)濟、知識經(jīng)濟、共享經(jīng)濟的綜合體，進(jìn)而加速公司呈現(xiàn)多元化的發(fā)展，最早開展網(wǎng)絡(luò)購物、點餐、打車等業(yè)務(wù)的公司占有絕對數(shù)量的用戶后，培養(yǎng)用戶的消費習(xí)慣，使得公司所經(jīng)營的領(lǐng)域變成日常生活中重要的一環(huán)，在資本的作用下這些公司就變成了日常生活的需求，而其所提供的基礎(chǔ)服務(wù)逐漸成為該領(lǐng)域極難撼動的平臺。在大平臺出現(xiàn)后，許多新型小公司選擇獨立開發(fā)大平臺中的弱項或是空白領(lǐng)域，全力做強，達(dá)到一定規(guī)模后攀附于平臺的大資本，或被投資或被收購，使得這些小而美的企業(yè)得以持續(xù)發(fā)展，而大平臺公司也得以彌補短板或是更好地應(yīng)對新的市場需求。比如騰訊公司，早期通過QQ聊天軟件聚集大量用戶群體，后期在資本的運作下通過投資、并購等手段將金山軟件、易車、知乎、好樂買等企業(yè)納入其集團(tuán)范圍內(nèi)，統(tǒng)一整合資源，多領(lǐng)域介入，最大化發(fā)揮資本的作用。如果沒有對公司控制權(quán)進(jìn)行很好的條款設(shè)計，創(chuàng)始人就很難在資本多輪的沖刷下保持公司的控制權(quán)，這些年國內(nèi)發(fā)展最快的巨頭公司都在國外上市，足以說明我國經(jīng)濟產(chǎn)生了巨大的商機，但是相關(guān)的規(guī)定卻較為保守，導(dǎo)致大量資金的流出，故適當(dāng)改變策略去留住本土公司并讓其發(fā)展在經(jīng)濟層面上市是完全可行的。

五、結(jié)語

公司法具有極強的跨領(lǐng)域性，公司法人只是法律擬定為人，其實際公司行為仍需要自然人來代表或者代理完成，公司法人與相關(guān)的自然人產(chǎn)生了極強的交互性，導(dǎo)致了公司法與自然人密切相關(guān)法律領(lǐng)域具有了銜接性，比如婚姻法、繼承法、勞動合同法等。無論是人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)都是依附在龐雜的公司法律范圍內(nèi)，這樣就造成了公司真正意義上的糾紛多元化和復(fù)雜化，[6]無疑是增加了立法及司法的難度，同時又要追求市場經(jīng)濟的秩序穩(wěn)定、交易的安全及高效，最后還要考慮社會的快速發(fā)展，其相關(guān)利益的取舍是一道與時俱進(jìn)的難題。對于公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款的設(shè)計在法律上和經(jīng)濟上都是可行的，同時對于國外優(yōu)秀創(chuàng)新制度的移植和改造對我國公司發(fā)展也頗有裨益。