民法典視角下侵權(quán)法的環(huán)境規(guī)制功能研究

鄧可祝

內(nèi)容提要：環(huán)境侵權(quán)法與環(huán)境規(guī)制法具有類似的成本配置功能，但環(huán)境規(guī)制法在成本配置方面具有比較優(yōu)勢，因此，制度上主要依據(jù)環(huán)境規(guī)制法來保護環(huán)境。當(dāng)然，我們也應(yīng)重視環(huán)境侵權(quán)法的環(huán)境規(guī)制功能，環(huán)境侵權(quán)法不僅具有客觀法意義上的環(huán)境規(guī)制功能，而且對環(huán)境規(guī)制法具有補充性和促進(jìn)性功能。在 《民法典》出臺背景下，需要通過解釋完善環(huán)境侵權(quán)的原因行為、環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則、環(huán)境侵權(quán)責(zé)任體系規(guī)則，重視侵權(quán)法在環(huán)境成本配置上作用，以有效發(fā)揮環(huán)境侵權(quán)法的環(huán)境規(guī)制功能。

環(huán)境問題是一個系統(tǒng)性問題，產(chǎn)生原因非常復(fù)雜，需要依賴不同法律部門、借助不同規(guī)制工具加以解決。為了應(yīng)對日益嚴(yán)峻的環(huán)境問題，現(xiàn)代法律出現(xiàn)了生態(tài)化的趨勢?！睹穹倓t》第九條對“綠色原則”的規(guī)定，就是法律生態(tài)化在民法中的體現(xiàn)。確定 “綠色原則”、實現(xiàn)民法的生態(tài)化，使民法具有更加明確的環(huán)境保護功能，是我國民法的巨大轉(zhuǎn)變。在 《民法典》中體現(xiàn)環(huán)境保護功能，也是民法生態(tài)化的應(yīng)有之義?，F(xiàn)代法律中侵權(quán)法與規(guī)制法的交叉與融合，是一個非常有價值的問題，“侵權(quán)法所規(guī)定的賠償權(quán)利被認(rèn)為是實現(xiàn)公共規(guī)制政策目標(biāo)的審慎工具”。①朱虎：《規(guī)制法與侵權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第24頁。當(dāng)前，學(xué)術(shù)界以《民法典》的制定為契機，不斷探索民法與環(huán)境法對話。②呂忠梅、劉超：《拓展民法典侵權(quán)責(zé)任編環(huán)保功能》，載 《檢察日報》2018年7月30日第3版?；诖耍疚闹饕芯凯h(huán)境侵權(quán)法的環(huán)境規(guī)制功能，并對其適用條件進(jìn)行分析。

一、規(guī)制法與侵權(quán)法的環(huán)境成本配置功能

傳統(tǒng)意義上的環(huán)境法主要是一種私法意義上的環(huán)境侵權(quán)法。在大陸法系，主要借助于不可量物侵權(quán)來追究污染者責(zé)任；在英美法系，主要借助于妨害侵權(quán)來追究污染者責(zé)任。這些侵權(quán)救濟方式在保護污染受害人權(quán)利方面具有一定作用，但在預(yù)防環(huán)境問題、改善環(huán)境質(zhì)量方面存在較大局限。這是由于傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)法主要是個案救濟、事后救濟，在因果關(guān)系、舉證責(zé)任等方面都對污染受害人極不公平?？梢?，傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)法存在先天不足。為了改進(jìn)傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)法的功能，現(xiàn)代環(huán)境法（也可以稱為 “環(huán)境規(guī)制法”）應(yīng)運而生。從成本配置的角度看，現(xiàn)代環(huán)境法可以優(yōu)化環(huán)境保護中的成本配置、更好地解決環(huán)境問題，推動實現(xiàn)環(huán)境外部成本的內(nèi)部化、守法成本與違法成本配置的公平化、預(yù)防成本與治理成本配置的合理化。

（一）環(huán)境外部成本內(nèi)部化

經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，環(huán)境污染是因環(huán)境開發(fā)利用行為存在負(fù)外部性而導(dǎo)致的。通過開發(fā)利用環(huán)境資源或環(huán)境容量，企業(yè)獲得了利潤，但并不承擔(dān)環(huán)境污染和生態(tài)破壞的成本，這就是環(huán)境開發(fā)利用行為的負(fù)外部性。環(huán)境開發(fā)利用行為的負(fù)外部性引發(fā)了社會不公平，需要通過設(shè)置庇古稅等方式要求企業(yè)承擔(dān)環(huán)境污染和生態(tài)破壞等環(huán)境成本。

環(huán)境規(guī)制就是利用一定的機制來實現(xiàn)外部成本的內(nèi)部化，例如采取環(huán)境稅收和污染收費等方式，由企業(yè)而不是由社會來承擔(dān)環(huán)境成本。為了減少環(huán)境稅收或污染費負(fù)擔(dān)，企業(yè)就必須提高環(huán)境保護投入，采用先進(jìn)技術(shù)或先進(jìn)管理經(jīng)驗，減少污染排放或生態(tài)破壞。外部成本內(nèi)部化，體現(xiàn)了污染者負(fù)擔(dān) （或付費）的原則，實現(xiàn)環(huán)境開發(fā)利用的公平性。

環(huán)境侵權(quán)法也可以在一定程度上實現(xiàn)外部成本的內(nèi)部化，但存在較大的局限性。從環(huán)境侵權(quán)法原理上說，企業(yè)對受害人的賠償，就有一部分是環(huán)境開發(fā)利用的成本，然而這需要具備一定的條件，即企業(yè)行為造成環(huán)境污染或生態(tài)破壞、有明確的受害人。如果只是一般的環(huán)境損害，沒有明確的受害人，那么就很難要求企業(yè)承擔(dān)環(huán)境損害責(zé)任，實現(xiàn)外部成本的內(nèi)部化。我國目前實行的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，就是在沒有明確受害人的情況下，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害成本的內(nèi)部化。即使如此，也需要解決污染者是誰、不同污染者承擔(dān)責(zé)任的比例等一系列問題。另外，通過環(huán)境侵權(quán)責(zé)任實現(xiàn)環(huán)境成本內(nèi)部化，只針對被追究責(zé)任的企業(yè)，是一種個案式的處理方式，無法實現(xiàn)未被追究責(zé)任企業(yè)的環(huán)境成本內(nèi)部化。從法律效果上看，這種責(zé)任追究方式容易使企業(yè)產(chǎn)生機會主義傾向。同時，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任是一種事后的責(zé)任，不能直接要求企業(yè)事前采取環(huán)境保護措施?，F(xiàn)代環(huán)境侵權(quán)法上的懲罰性賠償制度可以提高企業(yè)的違法成本，也會對違法企業(yè)和其他企業(yè)起到威懾作用，有效遏制惡意損害環(huán)境的行為。然而，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍有限，很難得到普遍的適用，其環(huán)境成本內(nèi)部化的功能是有限的。

總之，與環(huán)境侵權(quán)法相比，在環(huán)境開發(fā)利用外部成本的內(nèi)部化方面，環(huán)境規(guī)制具有較大的優(yōu)勢。環(huán)境規(guī)制通過許可、監(jiān)督、處罰等命令—控制方式，從源頭對企業(yè)的行為進(jìn)行全面的調(diào)整，可以有效地提高環(huán)境保護績效。

（二）守法成本與違法成本配置的公平化

在企業(yè)環(huán)境成本內(nèi)部化的設(shè)計上，環(huán)境規(guī)制主要體現(xiàn)為環(huán)境稅收、環(huán)境收費、環(huán)境處罰等制度。通過統(tǒng)一執(zhí)法，可以平等地對企業(yè)適用法律，將環(huán)境成本均衡地納入企業(yè)運營成本之中，避免守法成本高、違法成本低這樣的逆向淘汰。特別是對違法企業(yè)的高額處罰，極大地提高了企業(yè)的違法成本。我國目前實行的 “按日處罰”制度，就是為了提高企業(yè)的違法成本，解決守法成本與違法成本失衡的問題。

環(huán)境侵權(quán)法也可以在一定程度上實現(xiàn)企業(yè)環(huán)境成本的內(nèi)部化，增加企業(yè)的違法成本。企業(yè)增加環(huán)境投入有利于降低違法可能，即當(dāng)企業(yè)守法意識強、在環(huán)境保護上的投入力度大時，造成污染的可能性就低，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性也會低。另外，當(dāng)有多個企業(yè)導(dǎo)致污染時，守法企業(yè)比違法企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任更低，例如最高人民法院 《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的配置上就有這方面的規(guī)定。這些規(guī)定有減免合法合規(guī)企業(yè)責(zé)任的目的，體現(xiàn)了守法成本與違法成本的配置功能。但這種外部成本的內(nèi)部化是不全面的，因為環(huán)境侵權(quán)的發(fā)生具有偶然性，大量的環(huán)境損害并不會達(dá)到環(huán)境侵權(quán)的程度，③徐祥民、辛帥：《民事救濟的環(huán)保功能有限性——再論環(huán)境侵權(quán)與環(huán)境侵害的關(guān)系》，載 《法律科學(xué)》2016年第4期。而且環(huán)境侵權(quán)還必須依據(jù)環(huán)境侵權(quán)訴訟才能實現(xiàn)成本的內(nèi)部化。如果沒有被追究環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，企業(yè)的違法成本就可能低于守法成本，導(dǎo)致對企業(yè)的逆向淘汰。

正義可以分為分配正義與矯正正義。環(huán)境規(guī)制法是事先對權(quán)利義務(wù)的安排，是一種分配正義，在成本配置上具有根本性；而環(huán)境侵權(quán)法更多的是一種矯正正義，在成本配置上具有一定的從屬性。為了實現(xiàn)更高的正義，需要從根本上來配置權(quán)利義務(wù)。從理想狀態(tài)來說，分配正義應(yīng)由立法機關(guān)來配置。但在現(xiàn)代行政國家背景下，行政機關(guān)也在不斷發(fā)揮分配正義的職能，主要體現(xiàn)為行政機關(guān)通過法律解釋、行政指導(dǎo)這些剛性或柔性方式，來對全社會權(quán)利義務(wù)的配置產(chǎn)生潛在而又實質(zhì)的影響，從而實現(xiàn)分配正義?，F(xiàn)代法院也具有分配正義的功能，在司法能動主義影響下，法院實際上可以通過制定或解釋規(guī)則的方式來實現(xiàn)分配正義。當(dāng)然，法院的分配正義功能是不全面的：一方面，法院的能動性存在較大的爭議，即使在法院內(nèi)部對司法的分配正義功能也存在強烈質(zhì)疑；另一方面，行政機關(guān)分配正義的功能具有常態(tài)化、全局性的特征，而法院的分配正義功能是非常態(tài)的、局部的。

環(huán)境侵權(quán)責(zé)任只是侵權(quán)企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任，并不具有普遍性，在環(huán)境成本的轉(zhuǎn)化方面具有個別性，無法避免違法成本高守法成本低的現(xiàn)象。通過環(huán)境規(guī)制實現(xiàn)企業(yè)環(huán)境成本的內(nèi)部化，是一種分配正義，有利于糾正違法成本低而守法成本高的現(xiàn)象。與矯正正義相比，分配正義更加具有基礎(chǔ)性，可以更加有效率地實現(xiàn)正義。因此，環(huán)境規(guī)制法能更加公平地配置企業(yè)成本，更符合正義原則。

（三）預(yù)防成本與治理成本配置的合理化

預(yù)防為主原則是現(xiàn)代環(huán)境法的一項基本原則。環(huán)境規(guī)制法與環(huán)境侵權(quán)法體現(xiàn)了在預(yù)防成本與治理成本方面的不同分配功能。環(huán)境規(guī)制法非常重視預(yù)防，希望通過事先預(yù)防來減少環(huán)境損害。預(yù)防可以分為一般預(yù)防和風(fēng)險預(yù)防。一般預(yù)防針對的是具有較大可能性的危險，是通過預(yù)防性措施，最大限度地保護環(huán)境，提高環(huán)境保護的績效，主要由行政機關(guān)要求企業(yè)采取一定的預(yù)防措施、承擔(dān)更多的預(yù)防責(zé)任，減少可能的環(huán)境損害。風(fēng)險預(yù)防針對的是具有不確定性的風(fēng)險，如果說在一般預(yù)防中主要是行政機關(guān)要求企業(yè)承擔(dān)更多的預(yù)防性義務(wù)，那么在風(fēng)險預(yù)防之中，行政機關(guān)則要承擔(dān)更多的義務(wù)，例如許多國際條約和許多國家法律都規(guī)定，當(dāng)面對一定的風(fēng)險時，即使沒有明確的科學(xué)依據(jù)，行政機關(guān)仍然必須采取一定的符合效益原則的預(yù)防性措施。這些規(guī)定，極大地提高了環(huán)境法的風(fēng)險預(yù)防功能，在環(huán)境法的發(fā)展中具有積極作用。

環(huán)境侵權(quán)責(zé)任更多是一種補償性責(zé)任，即企業(yè)對其造成的損害進(jìn)行賠償或補救，其預(yù)防性功能相對薄弱。當(dāng)然，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任也有一定的預(yù)防性功能，即原告對被告的實質(zhì)性請求內(nèi)容，不僅僅是損害賠償，還包括預(yù)防性停止。④王福華：《變遷社會中的群體訴訟》，上海人民出版社2011年版，第19頁。例如，當(dāng)原告向法院申請禁止令時，如果法院作出了禁止令裁決，就是一種預(yù)防性責(zé)任。然而，在對禁止令進(jìn)行審查時，法院需要綜合考慮更多的因素，對原告的申請會進(jìn)行嚴(yán)格的審查。

從成本的角度看，預(yù)防成本會顯著地低于治理成本，一些環(huán)境損害甚至具有不可逆性，必須進(jìn)行事先預(yù)防。而行政機關(guān)采取預(yù)防性措施，更加主動和全面、更符合成本效益的要求，是一種分配正義的體現(xiàn)。

綜上所述，環(huán)境侵權(quán)法也具備環(huán)境規(guī)制的主要功能，但這些功能具有內(nèi)在的缺陷。整體而言，環(huán)境規(guī)制法的功能更加全面，其方式更加符合環(huán)境保護的規(guī)律。環(huán)境保護需要運用不同法律部門的手段與方法，例如刑法、民法、行政法的手段與方法，形成了環(huán)境刑法、環(huán)境民法與環(huán)境行政法，這些法律共同組成了現(xiàn)代環(huán)境法?，F(xiàn)代環(huán)境法主要借助事前的環(huán)境規(guī)制，而不是事后的環(huán)境侵權(quán)救濟，因為環(huán)境規(guī)制具有更加獨特的優(yōu)勢。正如學(xué)者所言：風(fēng)險規(guī)制法是以事前規(guī)制規(guī)則為主、以事后責(zé)任為補充的防止風(fēng)險致害的法，是以事前規(guī)制為中心的法。⑤劉水林：《風(fēng)險社會大規(guī)模損害責(zé)任法的范式重構(gòu)——從侵權(quán)賠償?shù)匠杀痉謸?dān)》，載 《法學(xué)研究》2014年第3期。環(huán)境規(guī)制法具備風(fēng)險規(guī)制的全部特征，是一種以事前規(guī)制為主體、事后責(zé)任為補充的法律制度。

二、環(huán)境侵權(quán)法規(guī)制功能的再發(fā)現(xiàn)

雖然環(huán)境規(guī)制在應(yīng)對環(huán)境問題上具有較大的優(yōu)勢，但環(huán)境侵權(quán)法的環(huán)境規(guī)制功能也不可忽視。隨著環(huán)境多元共治模式的出現(xiàn)，環(huán)境治理向多元化方向演進(jìn)，環(huán)境侵權(quán)法的規(guī)制功能受到越來越多的重視。

如果說環(huán)境規(guī)制法主要是一種行政實施模式，那么環(huán)境侵權(quán)法則主要是一種司法實施模式。即“過失侵權(quán)責(zé)任可以理解為事后版的命令—控制工具；嚴(yán)格責(zé)任可以理解為事后版的庇古稅制，只是它們需要由法院來實施”。⑥Kyle D.Logue,Coordinating Sanctions In Tort,31 Cardozo Law Review.2313 （2010）.也就是說，從規(guī)制的角度看，環(huán)境侵權(quán)法是由受害者提起、由法院加以實施的一種規(guī)制。這種規(guī)制模式是對行政規(guī)制模式的一種補充而非替代，具有其內(nèi)在的價值與功能。申言之，環(huán)境侵權(quán)制度的規(guī)制功能主要有以下幾個方面。

（一）客觀法意義上的環(huán)境規(guī)制功能

傳統(tǒng)侵權(quán)法解決的是私人權(quán)益保障問題，是一種私益訴訟，屬于主觀訴訟，目的是維護原告自身的權(quán)益。但侵權(quán)法本身也具有維護公共利益的功能，“追求公共利益是侵權(quán)法的固有目的之一”。⑦[英]馬克·韋爾德：《環(huán)境損害的民事責(zé)任：歐洲和美國法律與政策比較》，張一心、吳婧譯，商務(wù)印書館2017年版，前言第2頁。特別是現(xiàn)代侵權(quán)法，實現(xiàn)公共利益的功能更加明顯。正如學(xué)者所言，環(huán)境權(quán)及消費者保護這類訴訟經(jīng)常以集團訴訟的形式出現(xiàn)，不僅具有獲得救濟的目的，還具有通過訴訟實現(xiàn)公共政策變動的目的。⑧參見前引④，王福華書，第14頁。從功能主義的角度看，這種訴訟不僅具有個案救濟功能，還具有普遍的規(guī)制功能，是一種客觀法意義上的環(huán)境規(guī)制。

首先，環(huán)境侵權(quán)訴訟具有社會效果。現(xiàn)代法律具有公共性，與私法相比，民事訴訟制度的公共性更加明顯，民事訴訟可被理解為保護私益的公共秩序，也就是訴訟公共秩序。⑨王福華：《民事訴訟的社會化》，載 《中國法學(xué)》2018年第1期。在環(huán)境侵權(quán)訴訟中，訴訟主體的主觀目的是救濟其人身與財產(chǎn)損害，但客觀上也保障了一定的生態(tài)價值，而生態(tài)價值無疑具有強烈的公共性。例如，作為土地承包經(jīng)營權(quán)客體的耕地遭受損毀，原告提出侵權(quán)訴訟，就不僅保護了原告的私人權(quán)益，而且也可以避免生態(tài)環(huán)境損害、實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護，這就體現(xiàn)出侵權(quán)法的預(yù)防性功能——而預(yù)防性功能是環(huán)境法律制度中非常有價值的功能。⑩劉超：《論 “綠色原則”在民法典侵權(quán)責(zé)任編的制度展開》，載 《法律科學(xué)》2018年第6期。

環(huán)境侵權(quán)訴訟解決的是侵權(quán)人對受害者的損害賠償問題，避免了由社會來承擔(dān)企業(yè)產(chǎn)生的環(huán)境成本，實現(xiàn)了外部成本的內(nèi)部化，提高了環(huán)境違法的成本，也體現(xiàn)了社會公平，具有矯正正義價值。更重要的是，環(huán)境侵權(quán)訴訟中的禁令制度具有較強的預(yù)防功能，可以避免可能的環(huán)境損害。另外，法院可以將公共利益融入環(huán)境訴訟之中，增加環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)強制執(zhí)行的參與者數(shù)量，并減少對執(zhí)法機關(guān)采取主動措施的依賴性。?參見前引⑦，[英]馬克·韋爾德書，第199頁。這也是十分有利于環(huán)境保護的。

其次，環(huán)境侵權(quán)訴訟通過標(biāo)準(zhǔn)適用的方式，實現(xiàn)公法與私法的聯(lián)結(jié)。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是一種典型的行政規(guī)制方式，在環(huán)境侵權(quán)訴訟中存在大量環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用問題。在環(huán)境侵權(quán)訴訟中，需要依靠環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)來判斷企業(yè)行為的過錯，這樣會促進(jìn)企業(yè)嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)企業(yè)環(huán)境合規(guī)，進(jìn)而提高環(huán)境保護績效。也就是說，作為公法的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范逐漸被作為私法的環(huán)境侵權(quán)法所認(rèn)可，并以強制性標(biāo)準(zhǔn)為聯(lián)結(jié)點獲得了進(jìn)入其規(guī)范體系的管道，成為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的重要影響因素。?譚啟平：《符合強制性標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系》，載 《中國法學(xué)》2017年第4期。例如，在德國民法上，如果工業(yè)排放符合法定限值，就不應(yīng)被視為顯著的，因而不需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。?參見前引⑦，[英]馬克·韋爾德書，第260頁。根據(jù)是否遵守環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)來決定企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任以及不同企業(yè)之間承擔(dān)責(zé)任的份額，可以促進(jìn)企業(yè)更好地遵守環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。

再次，較高的賠償責(zé)任可以對企業(yè)違法行為起到威懾作用，促進(jìn)環(huán)境規(guī)制目標(biāo)的實現(xiàn)。現(xiàn)代環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，已經(jīng)不再滿足于侵權(quán)責(zé)任的填補功能，還具備一定的威懾功能，主要表現(xiàn)就是現(xiàn)代侵權(quán)法的懲罰性賠償制度。通過懲罰性賠償，可以極大地提高企業(yè)的違法成本，對侵權(quán)企業(yè)和其他企業(yè)都具有較大的威懾功能，可以增強企業(yè)守法意識，減少違法行為的發(fā)生，進(jìn)而更好地促進(jìn)企業(yè)行為合法合規(guī)。集體訴訟也具有類似的功能，集體訴訟集合了眾多的受害者，便于受害者起訴，也增加了企業(yè)的賠償責(zé)任，提高了企業(yè)的違法成本。侵權(quán)訴訟的風(fēng)險，特別是群體性訴訟的高成本，會極大地影響公司的行為。?Peter Canc,Using Tort Law to Enforce Environmental Regulations,41 Washburn Law Journal.427 （2002）.

（二）對環(huán)境規(guī)制的補充功能

如前所述，現(xiàn)代環(huán)境治理主要依賴環(huán)境規(guī)制，但環(huán)境侵權(quán)法的功能也不可忽視。環(huán)境侵權(quán)法可以彌補環(huán)境規(guī)制法的不足，與環(huán)境規(guī)制法共同成為現(xiàn)代環(huán)境治理體系的重要組成部分。

首先，環(huán)境侵權(quán)法可以彌補環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的不足。環(huán)境規(guī)制主要是通過設(shè)定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的實施、制裁違反環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的行為等方式來實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。但環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具有可行性，否則不利于社會發(fā)展，因為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定不僅要面對大量的企業(yè)，還要考慮經(jīng)濟與社會發(fā)展水平。目前在制定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)時，主要遵循最佳可得技術(shù)原則。這意味著企業(yè)行為仍然存在一定的風(fēng)險，即剩余風(fēng)險。

在這種情況下，企業(yè)即使遵守環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，也可能會對環(huán)境造成一定的損害。如果以符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為由，拒絕承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，對受害者是不公平的，這是環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的公法性與環(huán)境侵權(quán)的私法性之間的區(qū)別。因為環(huán)境侵權(quán)法對行為人提出了比環(huán)境規(guī)制所設(shè)定條件更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，侵權(quán)法的優(yōu)勢在于可以獨立于行政系統(tǒng)之外，對個案進(jìn)行個別化的斟酌考慮。?宋華琳：《論政府規(guī)制與侵權(quán)法的交錯——以藥品規(guī)制為例證》，載 《比較法研究》2008年第3期。從侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)來看，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任實際上也是一種成本的內(nèi)部化過程，也符合獲利者承擔(dān)責(zé)任的正義理念。

其次，環(huán)境侵權(quán)法可以有效應(yīng)對已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境損害。在現(xiàn)代社會中，風(fēng)險已經(jīng)成為社會發(fā)展的必然現(xiàn)象，我們隨時會面對風(fēng)險。無論環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)多么嚴(yán)格，企業(yè)多么切實遵守環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行為都可能會產(chǎn)生環(huán)境損害，即 “無論多么先進(jìn)和完善的環(huán)境控制，意外終將發(fā)生”。?參見前引⑦，[英]馬克·韋爾德書，第7頁。這與環(huán)境規(guī)制的嚴(yán)格程度無關(guān)，而與風(fēng)險社會的基本特征有關(guān)。在風(fēng)險社會中，不同的人類行為都具有潛在的風(fēng)險，環(huán)境開發(fā)利用行為的潛在風(fēng)險更加明顯。由于環(huán)境開發(fā)利用行為往往是對自然的一種破壞，特別是在工業(yè)社會、信息社會中，人類改造環(huán)境的能力不斷增強，隨之而來的風(fēng)險也不斷增加。在一定的條件下，環(huán)境風(fēng)險就可能轉(zhuǎn)化為實際的損害。

在環(huán)境損害發(fā)生時，通過環(huán)境侵權(quán)法來解決責(zé)任分配問題具有明顯的優(yōu)勢。特別是面對大規(guī)模環(huán)境損害時，環(huán)境侵權(quán)法可以更加便捷地對眾多受害者進(jìn)行救濟。通過對私人利益救濟，實現(xiàn)矯正正義和社會公平。而環(huán)境規(guī)制無法從根本上消除風(fēng)險，對環(huán)境風(fēng)險引起的侵權(quán)責(zé)任也無能為力。

再次，環(huán)境侵權(quán)法可以彌補環(huán)境規(guī)制法的遺漏。環(huán)境規(guī)制法主要規(guī)制具有普遍性的環(huán)境問題，對特殊問題的規(guī)制存在不足，容易導(dǎo)致立法遺漏與缺陷。根據(jù)職權(quán)法定原則，如果存在法律遺漏與缺陷，行政機關(guān)對企業(yè)的規(guī)制就會缺乏法律依據(jù)。而環(huán)境侵權(quán)法具有非常高的彈性，可以根據(jù)侵權(quán)法原理來應(yīng)對各類侵權(quán)行為。這些方面的例子非常多，例如在解決有害廢物問題上，美國早期沒有法律加以規(guī)制，是通過環(huán)境侵權(quán)法來加以處理的，即以 《超級基金法》確定的民事責(zé)任作為處置有害廢物的方式。?Kenneth S.Abraham,The Relation between Civil Liability and Environmental Regulation:An Analytical Overview,41 Washburn Law Journal.379 （2002）.與此類似，環(huán)境污名損害就是現(xiàn)行的環(huán)境規(guī)制中沒有規(guī)制的內(nèi)容，也可以通過侵權(quán)法的方式來加以解決。例如，有學(xué)者就建議，我國現(xiàn)行法上的環(huán)境損害范圍需要拓展到環(huán)境污名損害，以實現(xiàn)對逃逸環(huán)境污染的捕獲。?劉超：《環(huán)境污名損害的侵權(quán)法證成與類型構(gòu)造——以域外經(jīng)驗為借鑒》，載 《政治與法律》2015年第11期?？梢?，在環(huán)境規(guī)制法沒有涉及到的領(lǐng)域，可以利用侵權(quán)法的原理來對受害者進(jìn)行救濟，以保障其權(quán)益、實現(xiàn)矯正正義。

總之，侵權(quán)責(zé)任法是對環(huán)境規(guī)制法的補充。這不僅體現(xiàn)在對已經(jīng)造成的損害進(jìn)行補救，公平分配企業(yè)的環(huán)境成本；也體現(xiàn)在彌補環(huán)境立法的不足，實現(xiàn)不同責(zé)任間的銜接與分工，全面保護公共環(huán)境。

（三）對環(huán)境規(guī)制的促進(jìn)功能：對環(huán)境規(guī)制失靈的糾正

采取環(huán)境規(guī)制法還是環(huán)境侵權(quán)法進(jìn)行環(huán)境治理，不僅是一種規(guī)制方法問題，也是一種規(guī)制模式問題。環(huán)境規(guī)制是行政機關(guān)依法在職權(quán)范圍內(nèi)對企業(yè)的環(huán)境利用行為加以控制與調(diào)整的制度。環(huán)境規(guī)制可以解決侵權(quán)救濟模式的一些弊端，例如事后性、個案性、補救性等，在環(huán)境保護進(jìn)程中發(fā)揮有益的作用。但環(huán)境規(guī)制本身也存在弊端，主要是規(guī)制失靈問題，包括規(guī)制俘獲和規(guī)制怠惰等。無論是中國還是西方發(fā)達(dá)國家，都普遍存在環(huán)境規(guī)制失靈的現(xiàn)象。如何確保環(huán)境治理的有效性，提高環(huán)境治理績效，就成為各國所面臨的急迫問題。

環(huán)境規(guī)制主要是一種單一化模式，即由行政機關(guān)主導(dǎo)的實施模式。?魏漢濤：《環(huán)境污染：制度根源與對策》，法律出版社2017年版，第21頁。在單一化模式下，行政機關(guān)態(tài)度與能力、行政規(guī)制權(quán)的結(jié)構(gòu)，都對環(huán)境治理績效具有巨大影響。通過其他主體的參與與合作，改進(jìn)環(huán)境法實施模式，提高環(huán)境治理績效，就成為各國環(huán)境治理的不二選擇。為改革環(huán)境規(guī)制的單一化模式，有的學(xué)者提出應(yīng)建立雙重治理模式，甚至有學(xué)者提出建立三重治理模式。所謂雙重治理模式，指的是通過公眾參與，特別是公益訴訟制度來促進(jìn)公眾對政府和企業(yè)的監(jiān)督，從而發(fā)揮公眾在環(huán)境治理中的作用與功能。?參見前引?，魏漢濤書，第21頁?？梢姡p重治理模式強調(diào)發(fā)揮公眾的作用，通過公眾的訴訟參與來實現(xiàn)對行政規(guī)制的監(jiān)督與補充。而三重治理模式包括行政模式、司法模式和新型模式。行政模式主要依賴行政機關(guān)的實施，司法模式主要由原告啟動訴訟程序，然后由法院運用司法權(quán)來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，而新型模式則是一種在依據(jù)、主體、方式等方面都引起了巨大變革的治理模式。?在這些不同的治理模式中，新型模式發(fā)揮著越來越重要的作用。

這些觀點都是強調(diào)其他主體在環(huán)境法實施方面的優(yōu)勢，彌補行政機關(guān)實施的不足，從而實現(xiàn)環(huán)境治理中不同主體的良性互動，實現(xiàn)多元共治。同時都重視司法規(guī)制所具有的意義，因為 “政府執(zhí)法人員缺乏激勵去考量法律實施中的社會成本和收益，因而公共政策的實施是沒有效率的”，?而司法實施可以對行政實施進(jìn)行有效的制約。

目前，我國也在對傳統(tǒng)的單一模式進(jìn)行改革，例如環(huán)境公益訴訟制度，無論是由檢察機關(guān)提起還是由環(huán)保組織提起，都體現(xiàn)了環(huán)境治理的多主體參與，有利于實現(xiàn)環(huán)境多元共治，是未來的發(fā)展方向。

就環(huán)境侵權(quán)法而言，環(huán)境侵權(quán)訴訟實質(zhì)上是一種司法模式。司法具有中立性、消極性、被動性，需要原告起訴來啟動司法程序。在行政機關(guān)怠于行使職權(quán)，或者行政機關(guān)因沒有法律規(guī)定而無法履行職權(quán)時，侵權(quán)訴訟也可以起到直接的規(guī)制功能。在美國，將環(huán)境規(guī)制分為公共實施與私人實施，公共實施是指公共權(quán)力 （行政機關(guān)）的實施，而私人實施主要是指由私人向法院起訴、通過法院審理來進(jìn)行的實施。因此，司法模式是環(huán)境規(guī)制公共實施途經(jīng)的轉(zhuǎn)換，發(fā)揮了私人的參與性和司法的裁判權(quán)功能，可避免規(guī)制能力不足并預(yù)防規(guī)制俘獲。

環(huán)境侵權(quán)訴訟包括主觀訴訟和客觀訴訟兩種。在主觀訴訟中，原告認(rèn)為被告的行為侵犯了其合法利益；在客觀訴訟中，原告認(rèn)為被告的行為侵犯了社會公共利益。這些訴訟都是要求企業(yè)賠償造成的環(huán)境損害或停止侵害，起到了將企業(yè)的外部成本內(nèi)部化及預(yù)防新的環(huán)境損害的功能。

環(huán)境侵權(quán)訴訟不僅體現(xiàn)了對受害人的權(quán)利保護，也體現(xiàn)了權(quán)利與權(quán)力的交叉融合。環(huán)境侵權(quán)訴訟改變了環(huán)境治理權(quán)力結(jié)構(gòu)，激發(fā)了司法權(quán)在環(huán)境治理中的參與，形成了司法裁判模式，避免了行政規(guī)制的僵化、懈怠與被俘獲，優(yōu)化了環(huán)境治理權(quán)力結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)了環(huán)境治理體系的現(xiàn)代化?？梢?，“矯正正義、民主合法性、效率和有效性，促進(jìn)了對侵權(quán)法與公共監(jiān)管之間更加透徹的制度分析”。?因此，環(huán)境侵權(quán)法避免了對行政規(guī)制的過度依賴，具有更多的靈活性與公正性。

三、環(huán)境侵權(quán)法發(fā)揮環(huán)境規(guī)制功能的條件

（一）環(huán)境侵權(quán)法與環(huán)境規(guī)制法的銜接

環(huán)境規(guī)制法與環(huán)境侵權(quán)法代表了不同的環(huán)境治理模式，它們之間并不是取代的關(guān)系，而是相互補充、相互協(xié)調(diào)的關(guān)系。妥善處理兩者之間關(guān)系，可以實現(xiàn)更高的環(huán)境績效。從部門法的角度看，兩者屬不同的法律部門，具有很大的區(qū)別，但隨著風(fēng)險社會的到來，實現(xiàn)風(fēng)險規(guī)制工具的融合已是法律發(fā)展的趨勢。

環(huán)境規(guī)制法與環(huán)境侵權(quán)法的選擇存在不同理論基礎(chǔ)。有從法律的不完備理論出發(fā)進(jìn)行討論，例如卡塔琳娜·皮斯托和許成鋼認(rèn)為：“當(dāng)存在大量的外部性和信息不對稱問題時，監(jiān)管是國家為解決市場失靈所進(jìn)行的干預(yù)?！?[美]卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用》（上），汪輝敏譯，載吳敬璉主編：《比較》第3輯，中信出版社2002年版，第133頁。也就是說，由于法律存在不完備性，由受害人直接向法院起訴的被動性執(zhí)法存在著執(zhí)法不足，需要通過監(jiān)管機關(guān)的主動執(zhí)法來加強執(zhí)法的效果。?參見前引?，[美]卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼文。而吉多·卡拉布雷西和道格拉斯·梅拉米德則從責(zé)任配置規(guī)則的角度出發(fā)，認(rèn)為在環(huán)境治理之中，存在財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則、不可讓與規(guī)則。?[美]吉多·卡拉布雷西、[美]A.道格拉斯·梅拉米德：《財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與不可讓與性》，載徐愛國組織編譯：《哈佛法律評論：侵權(quán)法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第275頁。其中，不可讓與規(guī)則承認(rèn)一個私人主體擁有特定法益，但國家禁止或限制擁有者行使權(quán)利；責(zé)任規(guī)則主要通過司法機關(guān)的介入對權(quán)利進(jìn)行救濟；財產(chǎn)規(guī)則允許權(quán)利主體雙方自愿對法益的讓渡進(jìn)行議價。?凌斌：《法律救濟的規(guī)則選擇：財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟學(xué)重構(gòu)》，載 《中國法學(xué)》2012年第6期。也就是說，在這些規(guī)則中，不可讓與規(guī)則中行政權(quán)的干預(yù)程度最強：一則表現(xiàn)為禁止污染者與受害者私自確定損害賠償金的數(shù)額 （即對污染損害實行國家定價），二則對污染防治和權(quán)利保障的具體方式作出事先規(guī)定。?秦鵬、郭楠：《油污損害防治的法經(jīng)濟學(xué)解釋——基于財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和不可讓渡規(guī)則三個維度的分析》，載 《重慶大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2016年第6期。也有的學(xué)者從權(quán)利的性質(zhì)來確定環(huán)境權(quán)利保護的模式選擇，認(rèn)為環(huán)境權(quán)具有公權(quán)和私權(quán)的雙重性格。有的權(quán)利 “私權(quán)性”最強，可以同時受公法 （如建筑法、城市規(guī)劃法等）和私法的保護；有的權(quán)利 “公權(quán)性”最強，例如清潔空氣權(quán)，僅受環(huán)境法等公法的保護；有的權(quán)利，則介于公權(quán)與私權(quán)之間，如清潔水權(quán)等，兼有公權(quán)和私權(quán)的性質(zhì)。?王明遠(yuǎn)：《論環(huán)境權(quán)訴訟——通過私人訴訟維護環(huán)境公益》，載 《比較法研究》2008年第3期。從權(quán)利的角度來進(jìn)行劃分，并據(jù)此確定采取環(huán)境規(guī)制模式還是環(huán)境侵權(quán)模式，可以合理配置公法與私法的功能，促進(jìn)不同法律之間的互動，提高法律之間的融通性。

可見，應(yīng)根據(jù)環(huán)境規(guī)制和環(huán)境侵權(quán)的功能與價值來選擇不同的模式。從選擇的角度看，在環(huán)境規(guī)制法與環(huán)境侵權(quán)法的關(guān)系上，主要存在如下的類型：

一是單一型。即只能選擇環(huán)境規(guī)制或者是環(huán)境侵權(quán)模式，并且環(huán)境規(guī)制具有優(yōu)先地位，例如規(guī)制先占制度，即當(dāng)存在環(huán)境規(guī)制時，就應(yīng)該排除侵權(quán)模式的適用。在美國的一些案件中，原告認(rèn)為被告排放溫室氣體的行為構(gòu)成了侵權(quán)，要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但法院認(rèn)為，法律已經(jīng)對二氧化碳的排放進(jìn)行了規(guī)制，是一種規(guī)制先占行為，這已經(jīng)排除了侵權(quán)法的適用，因此原告沒有相應(yīng)的起訴資格。

二是并存型。由于環(huán)境規(guī)制法與環(huán)境侵權(quán)法都具有自身的價值，兩種模式可以同時存在。環(huán)境規(guī)制法在進(jìn)行事先預(yù)防、系統(tǒng)預(yù)防、防止可能的環(huán)境風(fēng)險方面具有優(yōu)勢，是現(xiàn)代環(huán)境治理的主要形式；而環(huán)境侵權(quán)法可以進(jìn)行事后責(zé)任追究，特別是在有明確受害人時，具有較大的優(yōu)勢。這樣的職能分工，符合環(huán)境治理的規(guī)律，也是當(dāng)前的主要規(guī)制模式。當(dāng)然，也可以利用侵權(quán)模式來彌補規(guī)制模式的不足，當(dāng)環(huán)境規(guī)制法無法有效運行時，經(jīng)侵權(quán)模式來啟動司法權(quán)，以監(jiān)督行政權(quán)、彌補行政規(guī)制的不足。這樣，環(huán)境規(guī)制法與環(huán)境侵權(quán)法在兩個維度上產(chǎn)生了互動。民事責(zé)任在規(guī)制中發(fā)揮作用，規(guī)制也在民事責(zé)任中發(fā)揮作用。?Kenneth S.Abraham,The Relation between Civil Liability and Environmental Regulation:An Analytical Overview,41 Washburn Law Journal.379 （2002）.

三是補充型。當(dāng)一種模式?jīng)]有規(guī)定時，由另外一種模式來加以補充。主要體現(xiàn)為當(dāng)環(huán)境規(guī)制沒有規(guī)定的，由侵權(quán)法來加以規(guī)范，例如環(huán)境污名侵權(quán)責(zé)任問題。環(huán)境規(guī)制難免存在一定的遺漏，在造成損害時，可以經(jīng)由侵權(quán)法明確責(zé)任邊界和責(zé)任承擔(dān)的方式。另外，當(dāng)環(huán)境利用行為沒有造成他人人身與財產(chǎn)的損害時，環(huán)境侵權(quán)法不適用，但行政規(guī)制可以加以規(guī)范，以實現(xiàn)環(huán)境保護的周延性。

（二）侵權(quán)模式有效發(fā)揮作用的要素

從上面分析可以看出，環(huán)境侵權(quán)法具有相當(dāng)大的適用空間，可以與環(huán)境規(guī)制法一起，共同應(yīng)對環(huán)境問題。環(huán)境侵權(quán)法通過事前的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任配置，并以私人訴訟作為法律的實施工具，構(gòu)成了公共規(guī)制的司法控制路徑，可以實現(xiàn)有效規(guī)制公共風(fēng)險的目標(biāo)。?參見前引?， 宋亞輝文。而侵權(quán)模式要能有效發(fā)揮作用，必須具備以下的要素：

第一，擴展環(huán)境侵權(quán)訴訟原告資格。原告資格是啟動訴訟的基本前提，決定了誰有權(quán)向法院提起訴訟，進(jìn)而啟動司法程序。原告資格的擴展體現(xiàn)積極環(huán)境保護政策，是提高司法實施的有效方式。根據(jù)傳統(tǒng)民事訴訟原理，原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的主體，但這往往無法適應(yīng)涉及當(dāng)事人的擴散利益、集團利益的環(huán)境侵權(quán)民事訴訟等 “現(xiàn)代型訴訟”的需要。環(huán)境侵權(quán)等現(xiàn)代型民事訴訟的原告資格呈現(xiàn)出擴大的趨勢，更加接近甚至已成為客觀訴訟。?參見前引?， 王明遠(yuǎn)文?，F(xiàn)代環(huán)境侵權(quán)訴訟，擴展了原告的范圍，不僅有利于降低訴訟門檻、啟動訴訟程序，也可以促進(jìn)相對人維權(quán)，提高侵權(quán)企業(yè)的成本，實現(xiàn)企業(yè)環(huán)境外部成本內(nèi)部化、提高對違法行為的威懾力。在環(huán)境訴訟中，主觀訴訟和客觀訴訟的原告資格范圍都可以基于環(huán)境保護的政策需要而擴展，以提高司法實施的可能性，改進(jìn)環(huán)境侵權(quán)訴訟的規(guī)制功能。

第二，擴展環(huán)境侵權(quán)訴訟范圍。環(huán)境侵權(quán)訴訟的范圍也決定了侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任和環(huán)境成本的大小。環(huán)境侵權(quán)法通過對環(huán)境侵權(quán)范圍的界定，科學(xué)認(rèn)定環(huán)境侵權(quán)的類型，可以彌補環(huán)境規(guī)制的遺漏之處和怠惰之處，有利于對受害者的保護，也有助于預(yù)防成本與治理成本配置的合理化。例如2227戶梨農(nóng)訴某市交通委員會等七被告生態(tài)侵權(quán)案，原告以被告種植的檜柏樹引起了梨銹病為由，要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任；?呂忠梅主編：《環(huán)境法案例辨析》，高等教育出版社2006年版，第83頁。而在余義志等12人訴重慶航運建設(shè)發(fā)展有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案中，原告認(rèn)為上游泄洪導(dǎo)致江水氣體過飽和，導(dǎo)致魚類死于 “氣泡病”，要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。?張輝：《美國環(huán)境法研究》，中國民主法制出版社2015年版，第41頁。這些案件中被告的行為都沒有受到法律的規(guī)制。但從侵權(quán)法的角度看，如果被告行為與原告損失之間存在一定的因果關(guān)系，則可以根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法來追究被告的侵權(quán)責(zé)任，從而實現(xiàn)矯正正義。另外，大規(guī)模侵權(quán)、生態(tài)損害侵權(quán)、轉(zhuǎn)基因侵權(quán)等，都可以成為新型環(huán)境侵權(quán)案件。通過對這些案件的裁判，也可以對行為人開發(fā)利用環(huán)境資源的行為進(jìn)行規(guī)制，從而實現(xiàn)環(huán)境侵權(quán)法的預(yù)防與威懾功能。

第三，重視預(yù)防性訴訟的適用。預(yù)防性訴訟具有強烈的規(guī)制功能，可以防止可能出現(xiàn)的危險?！肚謾?quán)責(zé)任法》第十五條和第二十一條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險等責(zé)任方式，確定了預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任。?葉名怡：《論侵權(quán)預(yù)防責(zé)任對傳統(tǒng)侵權(quán)法的挑戰(zhàn)》，載 《法律科學(xué)》2013年第2期。在環(huán)境法中，預(yù)防功能遠(yuǎn)勝于救濟功能，預(yù)防性訴訟具有特別的價值。預(yù)防性訴訟主要針對可能的環(huán)境侵權(quán)或風(fēng)險，當(dāng)然，對兩者的處理也是不同的：相對而言，原告對可能損害的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，而對可能風(fēng)險的證明標(biāo)準(zhǔn)較高。因為預(yù)防性責(zé)任要求被告停止侵害、排除妨害、消除危險，特別是可能要求被告停止生產(chǎn)經(jīng)營活動，對于被告的影響較大。?參見前引⑦，[英]馬克·韋爾德書，第150-152頁。侵權(quán)法上的預(yù)防責(zé)任不以損害和過錯為要件，對傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任帶來重大沖擊乃至于根本性的顛覆，因此傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任概念及其體系己無法容納之，有必要重建侵權(quán)責(zé)任體系。?參見前引?，葉名怡文。在環(huán)境侵權(quán)方面，需要對預(yù)防性責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等要素進(jìn)行分析，以更好地適用預(yù)防性責(zé)任來提高環(huán)境侵權(quán)法的規(guī)制功能。

第四，建立懲罰性賠償制度。懲罰性賠償也是現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展方向，其目的是懲罰惡意的違法者，使其承擔(dān)更高的違法成本，避免守法成本高、違法成本低的現(xiàn)象，有利于遏制違法行為。如果說損害賠償起到了補救作用，那么懲罰性賠償則起到了一般預(yù)防作用。環(huán)境侵權(quán)的基礎(chǔ)行為，即環(huán)境開發(fā)利用行為是一種具有社會正當(dāng)性的行為?；谶@一點，對環(huán)境侵權(quán)的懲罰性賠償，應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，從主觀惡意和客觀后果兩個方面加以考慮，采取兼顧標(biāo)準(zhǔn)更加適當(dāng)。即企業(yè)的行為既具有主觀惡意性，又造成了嚴(yán)重的后果，才適用懲罰性賠償。主觀惡意性的判斷，應(yīng)考慮行政規(guī)制的狀態(tài)，如果是行政規(guī)制長期默許企業(yè)的違法而造成損害，就不太適宜對侵權(quán)行為施以懲罰性賠償；當(dāng)然，如果企業(yè)明知自己的行為違法，還長期嚴(yán)重違法，甚至與規(guī)制者進(jìn)行合謀，導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境侵權(quán)，則應(yīng)要求其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

第五，建立精神損害賠償制度。精神損害賠償是受害人遭受嚴(yán)重人身或者財產(chǎn)損害而產(chǎn)生精神損害時，由侵權(quán)者所承擔(dān)的一種賠償責(zé)任。雖然環(huán)境開發(fā)利用行為是一種正當(dāng)?shù)男袨?，但如果給受害人造成了嚴(yán)重的人身與財產(chǎn)損害，也可以適用精神損害賠償。這不僅是一種矯正正義，也具有提高違法成本、增強規(guī)制威懾的作用。

第六，完善侵權(quán)責(zé)任體系。侵權(quán)責(zé)任是法律責(zé)任體系的一個環(huán)節(jié)，本身也形成了一個體系。既要重視侵權(quán)責(zé)任在整個法律體系中的地位，也要重視侵權(quán)責(zé)任自身體系的完善。在現(xiàn)代社會，需要將一般威懾、威懾補充和行政管制這三個位級的風(fēng)險控制工具構(gòu)成一個有機結(jié)合的風(fēng)險控制工具體系，使它們相互之間呈現(xiàn)一定的關(guān)聯(lián)性、層次性和結(jié)構(gòu)性。?宋亞輝：《風(fēng)險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學(xué)》2017年第10期。而在侵權(quán)責(zé)任體系中，又有兩大類三種不同的侵權(quán)責(zé)任：第一大類為回顧性的損害賠償責(zé)任，包括補償性損害賠償責(zé)任和懲罰性損害賠償責(zé)任；第二大類為展望性的侵權(quán)預(yù)防責(zé)任，又分為針對不當(dāng)行為的和針對損害危險的侵權(quán)預(yù)防責(zé)任。?參見前引?，葉名怡文。另外，在訴訟類型上，存在主觀訴訟與客觀訴訟的區(qū)別，其責(zé)任體系也有差異。環(huán)境私益訴訟強調(diào)的是對一定主體的人身或財產(chǎn)造成了損害；而環(huán)境侵權(quán)公益訴訟主要針對的是企業(yè)的違法行為。對主觀訴訟與客觀訴訟的訴訟事由和責(zé)任的類型化，可以應(yīng)對不同的情形，形成有效的責(zé)任體系，從而實現(xiàn)更加有效的環(huán)境保護。

第七，重視公益訴訟與私益訴訟的順位。環(huán)境侵權(quán)訴訟經(jīng)常會發(fā)生公益訴訟與私益訴訟的交叉，正確處理公益訴訟與私益訴訟的銜接問題，關(guān)系到環(huán)境侵權(quán)訴訟規(guī)制功能的實現(xiàn)。目前，我國司法實踐在環(huán)境公益訴訟與環(huán)境私益訴訟關(guān)系的處理上，存在以下方式：有的是以公益訴訟的方式解決，私益的保護是由公共部門先予補救，然后再向被告請求費用賠償；有的僅以私益訴訟的方式出現(xiàn)，比如原告為多人的訴訟，但其實己經(jīng)涉及到了環(huán)境公益；另外，也有私益權(quán)利人代表與公益組織一起參與訴訟的情況。?竇海陽：《環(huán)境侵權(quán)類型的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。通過公益與私益主體的參與，既可以提高被告的違法成本，也可以實現(xiàn)對企業(yè)的全面規(guī)制，實現(xiàn)了私人救濟與公共規(guī)制的互動，可以更好地提高環(huán)境治理的績效。

四、利用 《民法典》中的侵權(quán)法規(guī)范實現(xiàn)環(huán)境規(guī)制功能

我國 《民法典》的環(huán)境保護功能受到了較多的重視，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是通過 “綠色原則”的輸入，促進(jìn)民法典體系的環(huán)境保護功能，實現(xiàn)向 “綠色民法典”的轉(zhuǎn)化；二是在具體的制度中，貫徹環(huán)境保護原則和精神?！睹穹ǖ洹で謾?quán)責(zé)任編》非常重視環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的環(huán)境規(guī)制功能，注重公法與私法之間的銜接與協(xié)調(diào)。

（一）原因行為的類型化

我國 《環(huán)境保護法》規(guī)定因環(huán)境污染和生態(tài)破壞造成的侵權(quán)，依照 《侵權(quán)責(zé)任法》來承擔(dān)責(zé)任。但 《侵權(quán)責(zé)任法》只規(guī)定了環(huán)境污染侵權(quán)，而沒有規(guī)定生態(tài)破壞侵權(quán)，這給全面落實環(huán)境侵權(quán)責(zé)任帶來了障礙?，F(xiàn)在是通過司法解釋等，將生態(tài)破壞納入到環(huán)境污染之中，例如最高人民法院2015年發(fā)布了 《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》和 《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，均明確將生態(tài)破壞作為環(huán)境侵權(quán)。?參見前引?， 竇海陽文。這雖然可以初步解決生態(tài)破壞缺乏法律依據(jù)問題，但生態(tài)破壞和環(huán)境污染在構(gòu)成要件方面存在較大區(qū)別，強行將這兩種行為合并在一起，將導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)體系的混亂。因此，《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》和 《環(huán)境保護法》都將環(huán)境侵權(quán)分為環(huán)境污染和生態(tài)破壞兩種類型。環(huán)境污染又可以分為物質(zhì)型污染和能量型污染 （對應(yīng)的是實質(zhì)型侵權(quán)和擬制型侵權(quán)）；?張寶：《環(huán)境侵權(quán)解釋論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第81頁。生態(tài)破壞是向環(huán)境過度索取物質(zhì)和能量，不合理地使用自然環(huán)境，使環(huán)境要素的數(shù)量減少、質(zhì)量降低，以致生態(tài)失衡、資源枯竭而危及人類和其它生物生存與發(fā)展。?參見前引?， 竇海陽文。生態(tài)破壞包括一般性地過度使用自然資源或改變原有的自然結(jié)構(gòu)，也包括對原有物種和生態(tài)系統(tǒng)的整體性破壞，例如不合理地引入新物種、毀滅物種、過度放牧、毀林墾荒造田等，是對整個生態(tài)產(chǎn)生影響的破壞行為。如果僅僅是對零星自然資源的損害，沒有造成整個生態(tài)系統(tǒng)的影響，則可以根據(jù)物權(quán)法的原理來追究責(zé)任，不將之作為環(huán)境侵權(quán)來處理。

通過這樣的劃分，可以對環(huán)境侵權(quán)進(jìn)行類型化，明確環(huán)境侵權(quán)的類型和要素，有利于環(huán)境侵權(quán)案件的妥當(dāng)處理。

（二）歸責(zé)原則的類型化

在環(huán)境侵權(quán)中，一般認(rèn)為應(yīng)適用無過錯責(zé)任。但如前所述，由于侵權(quán)類型的多樣性，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則也應(yīng)多樣化，以與侵權(quán)責(zé)任的類型相適應(yīng)，從而公平合理地解決不同類型的環(huán)境侵權(quán)問題。由于實質(zhì)型侵權(quán)具有累積性、持久性、原告舉證困難等特征，在歸責(zé)原則上應(yīng)采用無過錯責(zé)任，只有侵權(quán)人能證明侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，才能免除侵權(quán)責(zé)任。擬制型侵權(quán)具有局部性、短暫性和可恢復(fù)性的特征，應(yīng)采取過錯推定原則，推定被告存在過錯，被告必須證明自己沒有過錯，例如證明自己排放行為符合國家標(biāo)準(zhǔn)，只要排放行為符合國家標(biāo)準(zhǔn)，就可以免除相應(yīng)的責(zé)任。生態(tài)破壞侵權(quán)也應(yīng)采取無過錯歸責(zé)原則，由被告證明侵權(quán)行為與損害后果沒有因果關(guān)系，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因為相較于環(huán)境污染行為，生態(tài)破壞行為所造成的危害時空尺度更大、不確定程度更高、對象更為不特定，?參見前引?， 竇海陽文。所以采取無過錯責(zé)任更加公平。對于一些破壞資源的行為，可以采取過錯責(zé)任，即根據(jù)是否違反了相關(guān)的法律規(guī)定，來確定其是否具有過錯，以及是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）重視侵權(quán)責(zé)任與企業(yè)行為的匹配性

責(zé)任的分配不僅是一種成本的分配，也具有調(diào)整人們行為的指示性功能。科學(xué)設(shè)置環(huán)境侵權(quán)法中的責(zé)任，不僅可以公平地分配環(huán)境成本，也可以引導(dǎo)企業(yè)更好地遵守環(huán)境規(guī)制要求。

第一，合理適用環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償制度。懲罰性賠償主要體現(xiàn)對侵權(quán)者惡意違法行為的懲罰與威懾，從而實現(xiàn)法律責(zé)任的一般預(yù)防功能。目前，我國的懲罰性賠償制度已經(jīng)得到了一定的承認(rèn)，《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百三十二條規(guī)定了環(huán)境侵權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任。雖然懲罰性賠償對侵權(quán)人具有一定的威懾功能，但由于環(huán)境開發(fā)利用基礎(chǔ)性行為的正當(dāng)性，應(yīng)對懲罰性賠償加以限定。美國有學(xué)者認(rèn)為，國家可以通過施加懲罰性賠償來對核設(shè)施來加以規(guī)制。即使核設(shè)施企業(yè)完全遵守聯(lián)邦安全標(biāo)準(zhǔn)，也要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償。?Peter Huber,Electricity and the Environment:In Search of Regulatory Authority,100 Harvard Law Review.1002 （1987）.這一觀點沒有區(qū)分企業(yè)遵守法律的狀況，容易加大企業(yè)責(zé)任。環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償，應(yīng)針對惡意違法者。所以，應(yīng)限定環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用條件，主要對具有較大惡意性與較嚴(yán)重后果的行為適用懲罰性賠償制度，并規(guī)定豁免制度，避免懲罰性賠償制度的過度適用。通過懲罰性賠償制度，可以加重對惡意違法者的制裁，提高對他們的威懾，促進(jìn)其他主體更好地遵守環(huán)境法律。

第二，建立環(huán)境侵權(quán)精神損害賠償制度。為保證受害人得到充足的救濟，也增加企業(yè)的成本，體現(xiàn)侵權(quán)賠償制度的威懾性，應(yīng)規(guī)定環(huán)境侵權(quán)精神損害賠償制度。與懲罰性賠償相似，也應(yīng)對其適用條件與豁免事項加以規(guī)范。

第三，對侵權(quán)行為加以區(qū)分，形成對合法行為的激勵。《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百三十一條規(guī)定：兩個以上侵權(quán)人損害生態(tài)環(huán)境，承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、濃度、排放量，破壞生態(tài)的方式、范圍、程度，行為對損害后果所起的作用等因素確定。這與2015年最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定具有異曲同工之效，該解釋第四條規(guī)定 “兩個以上污染者污染環(huán)境，對污染者承擔(dān)責(zé)任的大小，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)污染物的種類、排放量、危害性以及有無排污許可證、是否超過污染物排放標(biāo)準(zhǔn)、是否超過重點污染物排放總量控制指標(biāo)等因素確定”。這些規(guī)定將是否違法、違法的程度作為賠償?shù)囊蛩?，從而實現(xiàn)公法與私法的銜接，加重了違法者的責(zé)任，也強化了對合法行為的激勵。

（四）環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的體系化

目前，我國已經(jīng)建立了環(huán)境侵權(quán)責(zé)任體系，包括賠償責(zé)任和預(yù)防責(zé)任，而賠償責(zé)任又包括補償性賠償和懲罰性賠償。從環(huán)境治理的角度看，應(yīng)重視侵權(quán)責(zé)任體系在環(huán)境治理中的功能，重視其體系性與協(xié)調(diào)性，包括預(yù)防性責(zé)任、補救性責(zé)任與恢復(fù)性責(zé)任。首先是預(yù)防性責(zé)任。環(huán)境法是非常重視預(yù)防的法律，預(yù)防重于補救。在環(huán)境侵權(quán)法視域下，則需要建立具有中國特色的禁令制度，通過禁令來體現(xiàn)預(yù)防性功能。通過司法判決建立禁令體系，可以實現(xiàn)立法與司法的互動。當(dāng)然，這對法院提出了更高的要求，因為此時的法院實際上在進(jìn)行公共決策，需要法院具有較強的公共政策制定能力。其次是補救性責(zé)任。補救責(zé)任主要解決權(quán)利人權(quán)利受損的問題，當(dāng)然也有一定的威懾功能，例如懲罰性賠償和精神損害賠償。再次是恢復(fù)性責(zé)任。環(huán)境損害后需要進(jìn)行修復(fù)，而如何修復(fù)是一個復(fù)雜的問題，包括修復(fù)的資金、修復(fù)的主體、修復(fù)的監(jiān)督、修復(fù)的完成、代履行等一系列的問題。

在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部，存在這些責(zé)任的銜接問題；而在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的外部，還存在侵權(quán)責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任相銜接的問題?？傊?，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的體系化，是一個非常關(guān)鍵的問題，需要在環(huán)境治理的實踐中不斷探索，推動環(huán)境責(zé)任的科學(xué)化與體系化。

（五）環(huán)境私益責(zé)任與環(huán)境公益責(zé)任的明確化

許多環(huán)境侵權(quán)行為既侵犯公共利益，又侵犯私人利益。此時，應(yīng)當(dāng)同時考慮個人利益以及環(huán)境公共利益的保護，在損害事實的確定、責(zé)任承擔(dān)方式等方面做雙重考量。?參見前引?， 竇海陽文。目前，我國的環(huán)境公益訴訟與私益訴訟采取了分立模式，但這種分立模式具有較多弊端，例如環(huán)境糾紛整體性肢解、裁判歧異、訴訟效率低下等等。?張旭東：《環(huán)境民事公私益訴訟并行審理的困境與出路》，載 《中國法學(xué)》2018年第5期。所以，需要對環(huán)境私益侵權(quán)與公益侵權(quán)加以銜接與協(xié)調(diào)。《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》已明確環(huán)境侵權(quán)包括侵犯環(huán)境公共利益的環(huán)境污染與生態(tài)破壞。民法是調(diào)整平等民事主體之間關(guān)系的法律，環(huán)境公益的代表主體是國家，此時國家與侵權(quán)者之間也是一種平等的關(guān)系，而不是一種管理關(guān)系，適用民法典是沒有障礙的。進(jìn)而，要充分發(fā)揮環(huán)保組織在環(huán)境公益訴訟中的作用。環(huán)境公益訴訟是客觀訴訟，根據(jù)一般法理，客觀訴訟必須依賴于國家法律的特別規(guī)定，而不能僅僅根據(jù)一般性規(guī)定來加以起訴，公益訴訟法律依據(jù)必須明確。雖然環(huán)保組織并不是環(huán)境公益的權(quán)利主體，但可以通過立法的方式來確定其主體地位。目前，我國 《環(huán)境保護法》《民事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定了環(huán)保組織的原告資格，而 《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中原告資格的規(guī)范，是對原有立法的確認(rèn)，體現(xiàn)了環(huán)境侵權(quán)責(zé)任體系的周延性。目前，在我國環(huán)境民事公益訴訟中的責(zé)任形式與一般民事責(zé)任形式相同。但一些責(zé)任形式具有一定的公法性，例如公益訴訟中的賠禮道歉制度、生態(tài)恢復(fù)制度，這些責(zé)任形式與私益訴訟中的責(zé)任形式不同，《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》規(guī)定了公益訴訟的責(zé)任形式，實現(xiàn)了公益訴訟法律責(zé)任的法定化。