網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及相關(guān)問題探析

鄒佩垚，閆心池，王敬飛

近年來，電子競技逐漸走入公眾視野，游戲產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，應(yīng)運而生的游戲直播行業(yè)也隨之蓬勃發(fā)展。2013年之后，游戲直播行業(yè)進入高速發(fā)展期，2017年觀看游戲直播的觀眾已經(jīng)破億，作為一類新興的傳媒產(chǎn)業(yè)，創(chuàng)造的社會與經(jīng)濟二重效益使之備受矚目。但這個新興行業(yè)在迅猛發(fā)展的同時不可避免地出現(xiàn)了諸多問題，耀宇訴斗魚案、《奇跡MU》訴《奇跡神話》案等案例已經(jīng)引起了人們對游戲直播的思考。在著作權(quán)意義層面考量，游戲直播的實況畫面是否具有作品屬性？其權(quán)利歸屬又如何呢？對于這個新興行業(yè)，國內(nèi)還沒有具體法律規(guī)制，學(xué)界也未形成統(tǒng)一的觀點。但明確游戲直播畫面的法律屬性和權(quán)利歸屬是開展相關(guān)保護的基礎(chǔ)。因此，本研究重點探討游戲直播畫面的權(quán)利性質(zhì)、歸屬和保護問題。

一、聚焦爭議：著作權(quán)能否保護網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面？

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲、直播與直播畫面

回應(yīng)著作權(quán)能否保護網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的爭議，重點是要明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的屬性。在此之前，我們有必要先來厘清以下幾個概念的涵義和它們之間的關(guān)系：

1.網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)涵與外延

網(wǎng)絡(luò)游戲是基于一定的數(shù)據(jù)庫程序，將一定的元素進行組合，最后以畫面的形式呈現(xiàn)出來，涉及游戲軟件和游戲資源庫。其中游戲資源庫外延包括游戲人物背景、游戲角色、音效、道具、運行游戲的算法等要素[1]。在我國的司法實踐中，最初將網(wǎng)絡(luò)游戲作為計算機軟件加以保護，如藍港訴九合天下侵犯計算機軟件一案中，法院就是通過對《王者之劍》和《巨龍之怒》兩款游戲客戶端源代碼進行對比，從而認定是否構(gòu)成侵權(quán)。①參見北京市第二中級人民法院，（2013）二中民初字第9903 號。但隨著計算機技術(shù)越來越發(fā)達，實踐中不復(fù)制游戲的源代碼，也能制作出畫面、情景、玩法等重要元素相類似的游戲。因此，將游戲作為計算機軟件來保護并不具有有效性。也有案例將游戲中的元素作為文字作品、美術(shù)作品等拆分保護，如在暴雪和網(wǎng)易訴游易公司侵犯其網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案中，法院通過比較《爐石傳說》與《臥龍傳說》的游戲界面、卡牌造型等來判定是否侵權(quán)①參見上海市第一中級人民法院，（2014）滬一中民五(知)初字第23 號。。但這種保護方式不具有全面性，比如法院認為游戲規(guī)則作為一種思想并不能得到保護，而這恰恰是游戲的核心部分。還有案例將游戲作為電影類作品加以保護，如《奇跡MU》訴《奇跡神話》案件。最終法院判決《奇跡MU》所呈現(xiàn)的連續(xù)畫面構(gòu)成電影類作品，其著作權(quán)歸屬于網(wǎng)禪Webzen，即該游戲的開發(fā)商。②參見上海市浦東新區(qū)人民法院，（2015）浦民三(知)初字第529 號。我們也主張，除了將游戲的源代碼作為計算機軟件保護之外，對于游戲的可視部分，可以作為電影類作品加以保護。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲生成的客體：網(wǎng)絡(luò)游戲畫面

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，是玩家在使用游戲軟件過程中輸出的結(jié)果以視聽方式呈現(xiàn)的內(nèi)容。這里僅指一系列動態(tài)的游戲畫面，而不分析靜態(tài)的單幅游戲畫面。因其與電影或者動畫一樣，都具有連續(xù)的人物動作、人物形象、背景故事等要素，很多學(xué)者認為其可以歸為電影類作品。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，電影類作品是在包含一系列圖像的媒介上制作的，這些圖像帶有或不帶有聲音，通過一定的設(shè)備放映或以其他方式傳播。③參見《中國著作權(quán)法實施條例》第4 條。因此，學(xué)界也有這樣的觀點，電影類作品中不應(yīng)包含有游戲畫面，游戲可能有劇本、音樂和后期制作，但沒有演員、導(dǎo)演、制片者，也沒有拍攝環(huán)節(jié)。游戲的制作方法、步驟、過程與電影類作品有很大的區(qū)別，不符合電影類作品的定義。

然而，《伯爾尼公約》對判斷是否屬于電影類作品之標準主要著重于它是否由一系列有伴音或沒有伴音圖像組成，但是否必須使用攝像機或其他手段拍攝進行創(chuàng)作并沒有明確的要求；只要屏幕上內(nèi)容是連續(xù)的、有伴音或無伴音的動態(tài)畫面，就應(yīng)當認定其屬于著作權(quán)法規(guī)定的電影類作品。事實上，越來越多的科幻電影，特別是3D 動作類的電影，都是依靠計算機來制作的，并不再用攝像機的拍攝[2]?？梢姡覈l規(guī)定的“攝制”，應(yīng)做擴大解釋，其并不僅僅是指傳統(tǒng)意義上的使用攝像機拍攝，還包括以計算機等其他技術(shù)方式制作的影視作品，如3D 特效等。

從國外實踐來看，很多其他國家也將“連續(xù)動態(tài)的圖像”作為電影類作品（視聽作品近似于它）的最本質(zhì)的特征[3]。早在1982 年美國的Stern Elecs v.Kaufmank 案中就確認了將電子游戲畫面作為視聽作品保護。該案爭議的焦點是游戲的“互動性”是否會阻礙其被認定為視聽作品？法院認為，即使在游戲內(nèi)加入玩家互動內(nèi)容，也不能取消對涉案視聽作品的版權(quán)保護?；谟螒虻亩嘧冃?，玩家的不同操作會帶來不同的畫面效果，如果玩家輸了則無法看到打贏游戲的那些畫面，但是所有這些可能的畫面都以可窮盡的代碼形式被固定下來，如果玩家可以一直通關(guān)玩到最后，他就可以看到這個視聽作品的所有畫面。涉案游戲大量重復(fù)的連續(xù)畫面和聲音使其符合作為一個視聽作品的版權(quán)保護要求④Stern Electronics,Inc.v.Kaufman，669 F.2d 852-Court of Appeals，2nd Circuit 1982。。在我國，首先確認游戲畫面屬于視聽作品的案例是《奇跡MU》訴《奇跡神話》案。此案判決過程中，法院認定，作為一款角色扮演游戲，《奇跡MU》具有一定的故事情節(jié)，扮演游戲角色的玩家在游戲內(nèi)推動游戲劇情發(fā)展，在鏡頭前出現(xiàn)的連續(xù)變動的畫面也是在玩家的操作下生成。而這些游戲畫面不管是否伴有聲音，都是由計算機固定生成并在此基礎(chǔ)上傳播，因而應(yīng)被認為也是以類似于電影制作的方式呈現(xiàn)[4]?？梢?，是否構(gòu)成電影類作品，不在于是否有攝制手段，而在于與電影類作品相比較，該作品的表現(xiàn)形式是否雷同?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案已把“攝制”二字刪除，可以看出一種立法傾向：電影類作品不再要求攝制手段，只要作品是由一系列有伴音或無伴音的連續(xù)畫面構(gòu)成，并能借助技術(shù)設(shè)備進行感知，那么它就可以被認定為電影類作品。

但并非所有類型的游戲畫面都可以作為電影類作品加以保護，游戲整體畫面構(gòu)成電影類作品首要構(gòu)成要件即為“一系列有伴音或無伴音的連續(xù)畫面”。而如連連看、斗地主等棋牌游戲、卡牌游戲，游戲畫面的特點之一就是相對靜止，圖像之間的切換缺少聯(lián)合貫通的特征，不能給人以運動的感覺，故其整體畫面無法構(gòu)成連續(xù)畫面，當然不能認定為電影類作品予以保護。因此，在判斷游戲畫面是否可以被認定為電影類作品加以保護，需要結(jié)合具體游戲類型來判斷，不可一概而論。

3.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的技術(shù)屬性

在論述網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性之前，我們還有必要弄清楚直播到底是怎樣的一種技術(shù)手段。

直播串流，其使用的技術(shù)為流式傳輸，在直播系統(tǒng)中，主播不必上傳全部文件，觀眾只需經(jīng)過幾秒的延時即可觀看[5]。因此，直播僅有幾秒的延遲，使得主播可以很好地與觀眾進行互動。

那么游戲畫面是如何轉(zhuǎn)化為直播畫面的呢？首先，主播需要下載一個串流軟件，目前最為常用的串流軟件就是OBS，主播在該軟件中，可以選擇顯示器獲?。ㄤ浿普麄€顯示器畫面）、游戲源獲?。▋H錄制游戲內(nèi)的畫面）或任意畫面獲取，然后主播再填入直播平臺提供的串流碼即可開始直播。因此，直播手段其實是主播將游戲的一系列動態(tài)畫面以數(shù)據(jù)流的形式上傳到直播平臺，觀眾可以在直播平臺訂閱觀看并發(fā)送彈幕，僅有幾秒的延遲使主播幾乎可以和觀眾進行實時互動。通過這種技術(shù)手段，玩家可以將游戲畫面固定下來并加以解說。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性

厘清以上基本概念之后，我們再來分析網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性。

著作權(quán)法意義上的作品，指的是具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性的一種表達。若游戲直播畫面能夠構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，需要滿足我國《著作權(quán)法實施條例》第二條所規(guī)定的三個構(gòu)成要件。

1.屬于一種創(chuàng)造性智力成果

即屬于明確具體的表達而不是抽象的思想。在游戲直播畫面中，主播會以自身對某款游戲的理解去向觀眾展示這款游戲，如在moba 類游戲中，某個英雄的技能銜接、進攻時機等意識，并將其表達出來。雖然游戲在設(shè)計的時候已經(jīng)包括了這個英雄的技能、地圖上的防御塔等因素，可如何使用英雄的技能、何時進攻防御塔，卻是玩家自己決定的，觀眾欣賞的也正是這些決定游戲勝負的細節(jié)。因此，主播通過自己的意識操作所形成的游戲直播畫面，是具體的表達，屬于一種創(chuàng)造性的智力成果。

2.符合獨創(chuàng)性要求

獨創(chuàng)性至少需要包含兩方面的要求。首先是獨立創(chuàng)作，即禁止抄襲他人在先的作品。需要注意的是，獨立創(chuàng)作僅僅是禁止抄襲，而不要求作品具有絕對的新穎性[6]。即使是同一款游戲，不同的主播也有不一樣的操作方式，即使所展示的某幾幀游戲畫面相同，如兩位主播在游戲內(nèi)從A 點到B 點時都選擇使用相同的道具，也并非抄襲而是獨立創(chuàng)作。其次是滿足最低限度創(chuàng)造性的要求，這是指作者做出了能夠體現(xiàn)獨特思想的選擇，也就是判斷玩家對游戲的操作是否對動態(tài)游戲畫面的獨創(chuàng)性有所貢獻。有的學(xué)者主張玩家自然會按照游戲開發(fā)者的設(shè)計規(guī)則來呈現(xiàn)游戲畫面，沒有獨創(chuàng)性。持該種觀點的學(xué)者認為，游戲開發(fā)者早已設(shè)定好了各種場景、情節(jié)等核心要素，玩家的游戲技術(shù)無論有多么高超，都脫離不了游戲的設(shè)定。2017 年在廣州舉辦的網(wǎng)絡(luò)游戲法律問題研討會中，包括法官等主流的觀點是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面為非作品。但我們的觀點是：玩家操作游戲是否對游戲畫面有獨創(chuàng)性的貢獻，不可一概而論，應(yīng)當根據(jù)具體的游戲和具體的操作來評判。當今電子游戲高速發(fā)展，越來越多新奇的游戲被開發(fā)出來，例如，斗地主、掃雷、爐石傳說這種益智類游戲，無論主播游戲技術(shù)如何，對游戲畫面并沒有什么改變，但如《我的世界》這種家園建造類游戲，玩家可以賺取虛擬游戲幣，利用游戲中木材等基礎(chǔ)材料，自己建造不同種類的房屋，這類游戲所形成的游戲畫面完全是根據(jù)玩家自己的選擇而形成的，不同的人參與下呈現(xiàn)在鏡頭前的游戲?qū)崟r連續(xù)畫面變動情況千變?nèi)f化，很大概率不會出現(xiàn)重復(fù)的情況，這樣的游戲直播畫面能夠體現(xiàn)出主播對游戲的獨特理解和游戲意識，表達了主播的創(chuàng)作意圖。

玩家的具體操作也有可能對游戲直播畫面的獨創(chuàng)性產(chǎn)生一定作用。例如《絕地求生》這款游戲，是100 人加入同一張地圖進行對抗的射擊類游戲，玩家在游戲開始之初都會坐上飛機，在地圖上的任意地點選擇跳傘，跳傘這個操作是參與游戲的所有玩家都會進行的基本操作；玩家跳傘落地后會開始收集裝備，選擇進入安全區(qū)的路線或者選擇與別人交火等，這些操作都具有很強的隨機性，不同玩家的選擇不同，技術(shù)水平有高有低，所形成的游戲畫面都是不一樣的。可見，同一款游戲，游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性，取決于玩家的操作，游戲早就設(shè)定好的基本操作所形成的畫面基本上不具有獨創(chuàng)性，而那些可以體現(xiàn)出玩家與眾不同的游戲意識的畫面，往往是具有獨創(chuàng)性的。

但還有一種觀點認為，電子競技作為一種體育項目，其直播應(yīng)與體育賽事直播一樣，不具有獨創(chuàng)性。我們不贊同這種觀點，與常規(guī)的體育賽事直播不盡相同，網(wǎng)絡(luò)游戲直播本身存在其特殊之處。例如央視訴暴風侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案，法院認為，比賽的制作者在攝影制作過程中并未占據(jù)主導(dǎo)地位，其對進程把控、攝影角度選擇、解說評論編排等維度可以自主表達的部分也很有限。其獨創(chuàng)性并沒有達到著作權(quán)法所要求的作品水平。①參見北京市石景山區(qū)人民法院民事判決書（2015）石民（知）初字第752 號。但比較而言，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的直播者明顯處于主導(dǎo)地位，其理由如下：（1）游戲畫面是直播者操控各種游戲內(nèi)元素所形成的，表達了直播者的思想，直播者可以任意選取游戲畫面或排列組合。而球賽直播攝制的是全面且客觀的畫面，并不能體現(xiàn)表達的獨創(chuàng)性。（2）游戲直播者可以和觀眾進行互動加以解說，按照觀眾的要求來呈現(xiàn)游戲畫面；但體育賽事畫面是參賽選手根據(jù)賽事規(guī)則進行競技而形成的，球賽攝制組并不能主導(dǎo)參賽選手的動作，也不可能按照觀眾的要求來進行賽事拍攝。經(jīng)分析可以得知，網(wǎng)絡(luò)游戲直播和常規(guī)的體育賽事直播的不同之處，也即需要保護的地方，就在于直播者對畫面的控制、角度的選擇、解說的編排等能夠體現(xiàn)出直播者的獨特思想。試想，如果不對這些方面加以保護，對于同一款游戲，會有其他直播者惡意復(fù)制當紅主播的直播方式，從而侵害當紅主播的利益；但對于同一場體育賽事，不同的轉(zhuǎn)播方的直播畫面相同是很正常的情況，不存在利益受損問題。

綜上所述，考量游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性，取決于游戲類型和玩家的操作：留給玩家創(chuàng)作空間多的游戲，玩家的操作就易形成獨創(chuàng)性的畫面，但玩家都會進行的基本操作除外；而留給玩家創(chuàng)造空間小的游戲，無論玩家的操作如何，所形成的畫面幾乎都不具有獨創(chuàng)性。游戲直播不同于普通的體育賽事直播，其對畫面的控制、角度的選擇、解說的編排等能夠體現(xiàn)出直播者獨特的思想，若不對這些具有獨創(chuàng)性的元素加以保護，會損害直播者的利益。

3.符合可復(fù)制性要求

如前述分析，直播是將游戲源以數(shù)據(jù)流的形式上傳到直播平臺上的，該數(shù)據(jù)流可以進行固定或再次緩存、下載；且游戲直播畫面是直接展示于計算機顯示器中的連續(xù)畫面，觀眾可自行進行錄制，因而游戲直播畫面當然具有可復(fù)制性和可固定性。

（三）基于耀宇訴斗魚案的分析：該案判決理由存在不當之處

在耀宇訴斗魚的案件里，一審法院判決電子競技比賽時的游戲畫面不構(gòu)成作品，理由是由于競技比賽沒有事先安排好的劇本，所以比賽時的游戲畫面是由玩家按照游戲規(guī)則并通過各自的操作參與到競技中，是正在進行的客觀且直觀的表現(xiàn)形式，而且競技過程存在隨機性、不可復(fù)制性與結(jié)果的不確定性，因而在上述過程中形成的畫面不屬于著作權(quán)法所保護的作品類型，被告對涉案電競比賽畫面的使用不構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯②參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第529 號民事判決。。

但我們不完全支持這樣的觀點，在該案中，涉案游戲DOTA2 是一款典型的MOBA 類游戲，玩家有很大的創(chuàng)作空間：雖然玩家選擇的英雄技能是早已設(shè)定好的，但不同的玩家有不同的游戲理解，其技能有多種排列組合方式；且玩家所選擇的進攻時機等也能體現(xiàn)出玩家的獨特思想，因此玩家操控游戲所形成的游戲畫面當然就具有獨創(chuàng)性。對于呈現(xiàn)在電腦屏幕上的連續(xù)畫面，觀眾可自行進行錄制，因而游戲直播畫面當然具有可固定性和可復(fù)制性。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面并不是比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)行式，在游戲直播中，有些觀眾是為了欣賞主播的游戲技術(shù)，有些觀眾是被主播的個人魅力所吸引，在互動的過程中，主播可能會為了吸引觀眾或者滿足觀眾的要求而展現(xiàn)一些特別的技術(shù)，這是一種實時互動型的記錄方式。因此，游戲直播畫面可以體現(xiàn)玩家的創(chuàng)意和想法，在玩家創(chuàng)作空間大的情況下，所形成的游戲直播畫面可能具有獨創(chuàng)性。

綜上所述，在玩家有創(chuàng)作空間的情況下，其操作之于游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性產(chǎn)生了很大影響。只要當網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面呈現(xiàn)出來的動態(tài)連續(xù)性的畫面具有一定的故事情節(jié)、人物角色、游戲文字、游戲音樂等具有獨創(chuàng)性的表達要素，就應(yīng)當認定為電影類作品或者視聽作品，可以通過著作權(quán)法加以保護。

二、游戲主播的法律地位

在明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面法律屬性的基礎(chǔ)上，接下來思考的問題是：該以何種方式來保護網(wǎng)絡(luò)游戲的直播畫面？網(wǎng)絡(luò)游戲的直播畫面涉及多方利益相關(guān)者，如網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商、主播（玩家）和直播平臺等，其中最關(guān)鍵的主播處于這個法律體系中的什么地位呢？

（一）主播能否成為直播畫面的作者

有觀點認為，玩家不能成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者。其理由是玩家只是調(diào)取游戲數(shù)據(jù)，加之以動態(tài)游戲畫面的形式進行呈現(xiàn)。全部的游戲數(shù)據(jù)和規(guī)則都是由開發(fā)者預(yù)先編寫與設(shè)定完成的，盡管每個玩家可能會有不盡相同的游戲畫面，但根據(jù)早先安排好的游戲規(guī)則，由不同玩家操作而生成的畫面本身是相似或一致的①參見廣州研討會上周高見先生的觀點。。

但我們認為，玩家可以成為直播畫面的作者。如前所述，玩家的個人操作對于游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性是有影響的，玩家的作用并不能簡單地理解為將靜態(tài)數(shù)據(jù)變?yōu)閯討B(tài)畫面。例如，《絕地求生》這款射擊類游戲有一種組隊模式，可以在游戲內(nèi)用隊伍語音與隨機匹配的隊友交流，某主播就利用這一點，裝作外國人與隊友聊天，直播笑料百出，吸引了大批觀眾。這些觀眾欣賞的是主播幽默有趣的聊天過程，對游戲中本應(yīng)為主體的射擊情節(jié)并不關(guān)心。這樣一來，該主播就脫離了游戲最初的設(shè)定，將一款射擊類游戲玩成了一款聊天交友類游戲，游戲成為主播用來展示自己個人魅力的工具，這是游戲開發(fā)者在設(shè)計隊伍聊天這類靜態(tài)數(shù)據(jù)時未預(yù)料到的?？梢姡斖婕业牟僮魇褂螒蛑辈ギ嬅孀兂稍瓌?chuàng)時，玩家順理成章地成為了游戲直播畫面的作者。當然，玩家的操作是基于現(xiàn)有的作品，而不是基于他們的獨立行為。關(guān)于游戲直播畫面，玩家最終呈現(xiàn)的畫面是網(wǎng)游公司既定制作的一部分，游戲直播畫面不能脫離游戲畫面獨立存在[1]。因此，游戲畫面直播是玩家在現(xiàn)有作品基礎(chǔ)上的再創(chuàng)造，當然也可以作為游戲畫面的渲染作品。但在電子游戲中，由于游戲開發(fā)商的目標是讓玩家玩，所以當游戲開發(fā)商將一款游戲發(fā)布到市場上時，就已經(jīng)形成了一個隱含的許可；允許玩家利用游戲就意味著允許玩家玩；允許玩家利用游戲，就意味著允許玩家的創(chuàng)作行為。因為在某些情況下，對游戲的利用客觀上是一種創(chuàng)作行為。因此，當玩家的操作讓游戲直播畫面變成了原創(chuàng)，玩家就可以成為游戲直播畫面的作者。

此外，從上述案例可以看出，主播所貢獻的獨創(chuàng)性主要在于線上的交互體驗?，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)者都很注重玩家的參與感和交互感，但這種技術(shù)設(shè)計并不是游戲的功能，線上游戲不可避免地要與其他玩家交流，正如現(xiàn)實中工作需要和其他人交流一樣。游戲的主要功能在于玩而不在于互動，當然若存在一款游戲是單純用于聊天等互動，如設(shè)計一款線上猜字謎之類的游戲軟件，則玩家的互動包含在游戲的設(shè)計之內(nèi)，就不具有獨創(chuàng)性的表達了。因此，對于絕大部分線上游戲，玩家的互動不屬于游戲軟件本身的功能之一，其仍然具有獨創(chuàng)性。

（二）玩家能否成為游戲的表演者

當網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為不能達到著作權(quán)法對創(chuàng)作作品獨創(chuàng)性的要求，不構(gòu)成演繹性創(chuàng)作時，在一定條件下是否可以被認為是表演行為呢？本文認為是可以的。通常情況下，玩家總是在游戲開發(fā)者已經(jīng)設(shè)定好的框架內(nèi)去操作，特別是當游戲留給玩家的創(chuàng)作空間比較小時，雖然原創(chuàng)性沒有達到滿足相關(guān)作品要求的程度，但玩家將自身的智力勞動投入其中，無形中能產(chǎn)出某種形式的非物質(zhì)性有價值的勞動成果，因而該勞動成果就會受鄰接權(quán)保護。類比于歌手表演歌曲，直播畫面可以看做是游戲畫面的表演，主播就是表演者：對于同一首歌曲，有些歌唱者水平高，有些水平低；有些歌唱者通過改變歌曲的風格、唱法或者歌詞來吸引聽眾，還可以加入一些肢體動作。同理，對于同一款游戲，有些主播技術(shù)高超，有些技術(shù)水平低；有些主播會在玩游戲的同時加入幽默的解說或者為了滿足觀眾的要求而進行一些特定的操作?？梢哉f，在某些情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是玩家在線或者單機進行游戲創(chuàng)作的表演①參見廣州研討會，廣東省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭張學(xué)軍副庭長的觀點。。

但還有一種觀點認為玩家不具有表演者權(quán)，玩家把游戲過程按照自己思路展開不是著作權(quán)法上規(guī)定的表演。這一觀點認為，表演者是指“演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”。③參見《著作權(quán)法實施條例》第5 條第（6）項。在游戲這一領(lǐng)域不能引用表演者和表演者權(quán)這兩個概念，不然會擾亂著作權(quán)法的統(tǒng)一性。②參見廣州研討會上祝建軍法官的觀點。因此，玩家玩游戲行為不具備演繹性創(chuàng)作條件，不能將其視為著作權(quán)法里表演者的表演行為。但從各國不同的法律規(guī)定來看，表演者這一概念的內(nèi)涵和外延也在不斷地發(fā)展，表演者也可以針對非作品進行表演，如法國把馬戲劃為表演，巴西把足球運動也當做表演等[6]。電子競技類游戲，已被視為體育項目之一，將其納入表演的范圍，這樣的舉措并不會破壞著作權(quán)法的統(tǒng)一性。

綜上所述，如果玩家的行為賦予游戲直播畫面充分的獨創(chuàng)性，那么該玩家就應(yīng)當成為該游戲直播畫面的作者；如果玩家的行為不符合作品創(chuàng)作的獨創(chuàng)性要求，不能構(gòu)成演繹作品，則在一定條件下可以認為其構(gòu)成表演行為。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面版權(quán)保護策略

上文有述，在耀宇訴斗魚一案中，法院駁回了“耀宇”有關(guān)游戲直播畫面著作權(quán)的訴求，并通過反不正當競爭模式保護其權(quán)益。在某些情況下，游戲直播畫面可能構(gòu)成版權(quán)法意義上的作品，可能符合版權(quán)保護的要求。知識產(chǎn)權(quán)法所保護的是基于智力表現(xiàn)和商標的利益，設(shè)權(quán)模式與反不正當競爭模式是兩類主要的保護實現(xiàn)模式。設(shè)權(quán)模式是事前的、積極的、主動的保護，而反不正當競爭模式屬于禁止模式，是事后的、個別的、消極的保護[7]。在游戲直播產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的背景下，更加激烈的矛盾分歧可能發(fā)生在游戲直播經(jīng)濟利益和法律保護不確定性的博弈中。因而，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當遵循其目的和宗旨，通過設(shè)置正確模式以實現(xiàn)對游戲直播畫面的保護，從而減少糾紛的發(fā)生。反觀反不正當競爭模式，僅能作為一種臨時救濟發(fā)揮有限的效果。在設(shè)權(quán)模式下，對游戲直播畫面進行保護的思路可詳述如下：

（一）玩家與直播平臺間的關(guān)系

1.在簽約主播形式下

主播根據(jù)同游戲直播平臺簽訂的勞動協(xié)議開展游戲直播。在這種情況下，游戲主播的直播行為是一種職務(wù)行為，進行直播的目的是達成游戲直播平臺所安排與分配的任務(wù)，例如曝光、推廣、管理，同時主播于直播期間利用平臺的諸多支持盈利。因此，參照我國《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定，游戲主播擁有游戲直播畫面的全部著作權(quán)或者按照簽訂的合同分配權(quán)利。

2.在非簽約模式下

前文有述，對于留給玩家創(chuàng)作空間大的游戲，玩家可以作為演繹作品權(quán)人進行保護；對于創(chuàng)作空間小的游戲，可以通過表演者權(quán)進行保護。值得注意的是，雖然玩家能夠成為游戲直播畫面的演繹作品權(quán)人，但由于游戲開發(fā)商為游戲投入了巨額費用，加之玩家在注冊賬號時同意接受游戲公司的合同條款，故玩家無法獲得網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)[6]。具體原因如下：（1）網(wǎng)游開發(fā)商為了制作游戲，前期需要付出大量的成本，而玩家為游戲支付的成本很低。如果玩家擁有網(wǎng)游直播畫面的著作權(quán)，禁止網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商使用網(wǎng)游直播畫面，可能會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商與玩家之間的權(quán)利和責任嚴重不對等，這是不公平、不合理的，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)也會因此受到影響，也違背了知識產(chǎn)權(quán)中重要的利益平衡原則。（2）玩家注冊游戲賬號，即表示同意通過注冊用戶協(xié)議轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的實體權(quán)利，因此，這可以視為其作為直播游戲畫面的作者放棄了自己的著作權(quán)和其他權(quán)利①如騰訊的《游戲許可及服務(wù)協(xié)議》第7 條：騰訊是騰訊游戲的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。騰訊游戲（包括騰訊游戲整體及騰訊游戲涉及的所有內(nèi)容、組成部分或構(gòu)成要素）的一切著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)及其他合法權(quán)益，以及與騰訊游戲相關(guān)的所有信息內(nèi)容（包括文字、圖片、音頻、視頻、圖表、界面設(shè)計、版面框架、有關(guān)數(shù)據(jù)或電子文檔等）均受中華人民共和國法律法規(guī)和相應(yīng)的國際條約保護，騰訊享有上述知識產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益，但相關(guān)權(quán)利人依照法律規(guī)定應(yīng)享有的權(quán)利除外。未經(jīng)騰訊事先書面同意，您不得以任何方式將騰訊游戲（包括騰訊游戲整體及騰訊游戲涉及的所有內(nèi)容、組成部分或構(gòu)成要素）進行商業(yè)性使用。盡管本協(xié)議有其他規(guī)定，您在使用騰訊游戲服務(wù)中產(chǎn)生的游戲數(shù)據(jù)的所有權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)歸騰訊所有，騰訊有權(quán)保存、處置該游戲數(shù)據(jù)。其中，騰訊對用戶購買游戲虛擬貨幣的購買記錄的保存期限將遵守文化部《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定。對其他游戲數(shù)據(jù)的保存期限由騰訊自行決定，但國家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。。

（二）主播與游戲著作權(quán)人之間

如上論述，游戲及游戲畫面的著作權(quán)是屬于游戲開發(fā)商的，這就涉及主播直播時是否會侵權(quán)的問題。如騰訊游戲規(guī)定：在未取得騰訊事先書面同意前，不得以任何方式將騰訊游戲用于商業(yè)性使用。其中關(guān)于游戲的界定，規(guī)定補充強調(diào)了包括游戲整體與游戲涉及的所有內(nèi)容、組成部分或構(gòu)成要素等。如果主播同直播平臺簽訂了直播合同，直播平臺已經(jīng)取得了游戲著作權(quán)人的許可，當然不存在利益糾紛，但在沒有簽訂合同的情況下，如果主播沒有取得游戲著作權(quán)人的許可，是否會產(chǎn)生糾紛，換言之，主播在直播中的行為是否構(gòu)成合理使用？

1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成合理使用

第一種觀點認為，游戲主播直播的是其自身玩游戲的過程，而不僅是觀看游戲畫面本身；觀眾觀看之目的是主播玩游戲時的操作、技術(shù)、個性化的解說等，而不僅是觀看游戲畫面本身，所以游戲直播構(gòu)成合理使用行為。②參見《中國著作權(quán)法實施條例》第4 條。第二種觀點認為，游戲直播和游戲本身不同，具有一定的轉(zhuǎn)換性，所以游戲直播行為可以被當作合理使用。例如，王遷教授的觀點是，用戶觀看游戲直播目的是為了學(xué)習游戲的技能和與主播互動的體驗，而不僅僅是為了看到游戲畫面，所以游戲直播具有一定的轉(zhuǎn)換性[8]。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成合理使用的分析

下文利用四要素法③參見美國版權(quán)法第107 條。對游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用進行分析。

首先，使用的目的和性質(zhì)。部分玩家傳播一些自己玩游戲的畫面，是為了展示自己的游戲水平或者給少數(shù)人分享、展示這款游戲，這有可能構(gòu)成非商業(yè)的目的。但是，如果游戲高手的直播，每分每秒都在展示別人開發(fā)的游戲畫面并從中獲得報酬，這可能是一種商業(yè)的目的?？梢?，作品使用目的的判斷取決于具體的實際情況。

其次，版權(quán)作品的狀態(tài)。不同類型作品的版權(quán)利用形式不同，合理與否的界限也不同。有的游戲主要是用精美的畫面或者特定的背景、情節(jié)吸引人，這種游戲畫面可能更容易列入著作權(quán)法保護的范圍，不容易被認定為合理使用；有些游戲畫面則是以技巧、操作為主，對此類畫面的使用，更容易被認為是合理使用。

再次，對版權(quán)作品的使用的數(shù)量和實質(zhì)性轉(zhuǎn)換。由于游戲直播大量使用了游戲畫面，此處就不存在使用比例問題，而應(yīng)討論是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)化性使用是指，對作品的運用不是為了展現(xiàn)作品的美感，而是通過改變作品的功能和作用達到其他目的。這種改變是對作品作用的改變，而不單單是對形式的改變。只要法院認定是轉(zhuǎn)換性使用，無一例外全部認定是合理使用。游戲的作用當然是為了供玩家玩耍，但觀看游戲直播的觀眾并不是為了玩游戲，而是欣賞主播的操作技巧、解說、人格魅力等，否則觀眾大可自己去玩游戲而不是看直播。因此，在主播融入了解說等其他非游戲元素的情況下，直播對游戲畫面的使用是可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的。

最后，對版權(quán)市場的宣傳作用。游戲市場主要是通過玩家購買游戲或在游戲內(nèi)充值而盈利，其關(guān)鍵在于吸引更多的人來玩游戲。用戶越多，市場影響力越大。而游戲直播正好能對游戲市場起到輔助推廣作用，基本上，觀眾看完游戲直播之后會對該游戲產(chǎn)生興趣從而去使用該游戲，因此，游戲直播不會對游戲行業(yè)的市場產(chǎn)生負面作用，反而會起到一種宣傳作用。

綜上所述，本文更加傾向于游戲直播構(gòu)成合理使用這種觀點，有如下幾項理由：首先，將游戲進行商業(yè)性使用的一般都是與直播平臺簽約的主播，那些未簽約的主播，基本上不能通過直播游戲獲得太多利益，因此也不大可能進行商業(yè)性使用。那么，在這種情況下不存在是否構(gòu)成合理使用的問題。其次，對于那些未簽約的散戶主播，他們直播的主要目的是為了展示自己高超的技術(shù)或者分享游戲，這對游戲市場是有宣傳和促進作用的。從利益平衡的角度考慮，游戲著作權(quán)人應(yīng)當允許游戲直播這種合理使用行為，僅僅禁止少部分惡意抹黑游戲的直播行為。

四、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，游戲直播將逐漸成為市場前景良好的一個行業(yè)。討論網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性對實務(wù)爭議很有現(xiàn)實價值。在留給玩家創(chuàng)作空間的情況下，玩家的操作行為對游戲直播畫面的獨創(chuàng)性產(chǎn)生較大作用，只要網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面呈現(xiàn)出來動態(tài)連續(xù)游戲畫面具有一定的故事情節(jié)、人物角色、游戲文字、游戲音樂等具有獨創(chuàng)性的表達要素，就應(yīng)當認定為電影類作品或者視聽作品，可以通過著作權(quán)法加以保護。設(shè)權(quán)模式作為一種事前保護手段，可以減少沖突的發(fā)生，降低損失，給予游戲直播畫面更加全面的保護；而反不正當競爭模式作為一種事后解決手段，只能起到臨時性保護的作用。

從一個理性經(jīng)濟人的角度來看，游戲直播會對游戲市場起到促進作用而非不良影響，二者并不是競爭關(guān)系，因此，游戲著作權(quán)人應(yīng)允許直播者合理使用游戲畫面，以達到雙贏的效果。