著作權侵權損害中的許可使用費的適用：理論與規(guī)則

孜里米拉·艾尼瓦爾

(1. 中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心， 湖北 武漢 420000；2. 馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所， 德國 慕尼黑 80331)

《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第49條規(guī)定著作權侵權中以權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利或由法定賠償來認定其侵權損害賠償(1)《中華人民共和國著作權法》第49條。。2014年的《中華人民共和國著作權法(修訂草案)》(以下簡稱《著作權法(修訂草案)》)在此基礎上增加了以“權利交易費用”的合理倍數(shù)來認定著作權損害賠償?shù)囊?guī)定(2)2014年6月國務院法制辦公布的《著作權法(修訂草案)》的第76條規(guī)定：侵犯著作權或相關權的，在計算損害賠償數(shù)額時，權利人可以選擇實際損失，侵權人的違法所得，權利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。。權利交易費用的倍數(shù)確定損害賠償數(shù)額本質(zhì)上是知識產(chǎn)權許可費賠償，是借鑒專利損害賠償中參照專利許可使用費來確定其損害賠償?shù)慕Y果。在德國，該方法因為減輕知識產(chǎn)權人舉證責任而運用廣泛，而其適用中面臨著賠償不足和無法達到遏制侵權目的的批評。在我國，該方法并非因舉證責任低而在專利及商標侵權司法實踐中走紅，法定賠償依然是法院的首選。在我國專利侵權案件中該方法并未得到充分和科學的運用,如宋健指出,“南京地區(qū)法院在專利侵權案件中采用許可費倍數(shù)方法的案件只占1.23%，長沙中院僅有0.56%”[1]。那么“權利交易費的合理倍數(shù)”在著作權侵權損害賠償計算體系中是否還有適用的余地？本文試通過分析著作權許可費賠償?shù)谋举|(zhì)來逐一討論其引入該制度的合理性及現(xiàn)實必要性。

一、合理性：著作權許可使用費賠償?shù)谋举|(zhì)

(一)著作權許可使用費賠償?shù)暮x

以許可使用費來確定其侵權賠償數(shù)額是指知識產(chǎn)權權利人侵權損害的填補以知識產(chǎn)品在市場上的使用費數(shù)位為基礎的一種計算方式。在德國，許可使用費賠償是最廣泛運用的計算知識產(chǎn)權損害賠償?shù)姆绞?，又稱類推許可法，是指“著作權侵權損害賠償數(shù)額不以權利人的實際損失或侵權人的違法所得為基礎，而以雙方當事人所能達成協(xié)議而應得的許可使用費為基礎”(3)《德國著作權權法》第101條第1款規(guī)定：如果在侵害本法保護的某項權利的情況下受害者提出的消除或不行為權項(第97條)、銷毀或使之不堪使用權項(第98條)或轉(zhuǎn)讓的權項(第99條)是針對既非出于有意又非出于過失者，如果為實現(xiàn)權項會引起過度損失并且可推斷受害者同意金錢賠償，侵害者可避開上述權項而賠償受害者金錢。賠償?shù)馁M用按照通過合同授予權利時應支付的報酬計算。隨著賠償費用的支付視受害者已許可在通常范圍內(nèi)的使用。，其引入源于侵權人不應處于比合法使用人更優(yōu)的地位的思想，即侵權人至少賠付所節(jié)省的合法使用人使用作品而所支付的許可使用費[2]。而在美國，合理許可使用費方法主要源于將許可使用費賠償視為確保權利人獲得損害賠償而設立的一個底線，即權利人無法證明其實際損失時至少可以主張賠付其許可使用費[3]。

(二)著作權許可使用費賠償?shù)膶嵸|(zhì)：填補市場機會損失

雖然許可使用費賠償方法已在各個國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權司法實踐中普遍適用，但是對于許可使用費賠償在損害賠償體系中的定位和認識不統(tǒng)一。在我國，一些司法指導文件中存在將“許可費損失”納入“權利人利潤損失”中計算的實踐。如2005年發(fā)布的《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第7條中將作品的許可使用費作為計算權利人實際損失的一種方法，這和《著作權法(修訂草案)》中將“權利交易費用的合理倍數(shù)”確定為實際損失的替代方法的做法并不相同。對此，許可使用費賠償是納入實際損失中才能適用，還是可以作為獨立于實際損失方法的計算方法，需要從有關損害本質(zhì)的基本理論進行分析。

著作權人對其作品享有排他的專有權，通過著作權人自己或者許可他人行使來實施并實現(xiàn)其經(jīng)濟利益，行使權利的方式不同著作權侵權損害的表現(xiàn)形式也會不同。當著作權人自己使用作品或獨占許可給他人使用，侵權人侵害的是權利人本應實施知識產(chǎn)權獲得經(jīng)濟利益的機會，對此著作權人或獨占許可人所受的侵權損失主要表現(xiàn)在經(jīng)營利潤的損失，這一損失可以通過權利人減少的銷售利潤或侵權人通過侵權取得的對應違法所得來確定并填補。當著作權人主要通過許可的方式實施作品的專有權時，侵權人侵害的是著作權人本應該獲得許可費的機會，對此著作權人所受的侵權損失即表現(xiàn)為許可費的喪失。

如前所述，在特定的侵權環(huán)境下許可費損失獨立于利潤損失存在。而早期的德國學者在“差額說”理論下解釋許可費損失的賠償是因侵權行為而喪失的許可機會的補償，是侵權受到的實際利潤損失[4]?！安铑~說”理論下的許可費賠償是根據(jù)侵權發(fā)生前后的許可費利益的變動確定其賠償額，這就要求著作權人證明侵權之前其主要通過許可的方式來行使其作品，這樣才能被認定為由于著作權侵權的發(fā)生剝奪了著作權人本應該獲得許可費機會，未能獲得的許可費損失正是著作權人的實際利潤損失。然而，在著作權人侵權之前并沒有實施其作品，或者著作權人并不以許可他人使用作品為主要的實施方式的情形下，權利人被侵權后的損失表現(xiàn)為實施其作品獲得經(jīng)濟利益的喪失，即利潤損失，非許可費損失。又或者在著作權人與侵權人存在直接競爭關系的情形下，侵權之前雙方之間存在許可協(xié)議的可能性很小，因此就不存在侵權前后的許可費差額，權利人無法證明侵權行為與許可費損失之間的因果關系，這導致即使發(fā)生侵權也不予賠償?shù)木置?，顯然極為不公平。

“知識產(chǎn)權只能在社會傳播和市場利用的過程中實現(xiàn)其資產(chǎn)價值，它實質(zhì)上為市場交易機會的利益”[5]。按照規(guī)范損害論，對著作權許可費賠償進行著作權侵權中的損害表現(xiàn)為市場機會的侵奪。侵權人的“盜版”作品的市場供應滿足市場需求，市場對“正版”作品的市場需求就降低，即以許可他人為實施手段的著作權人即便不存在經(jīng)營利潤損失，其獲取更多許可的機會也會降低；自行實施作品的著作權人實施其機會降低，就無法再擴展其“正版”作品的市場規(guī)模。此時，這類損失即為作品市場交易機會的減少，許可費賠償正是對已喪失的獨占利用作品市場機會的一種彌補的體現(xiàn)。因此，在規(guī)范損害論下許可費賠償?shù)倪m用基于作品的使用價值，目的是通過擬制的方式來確定侵權人從著作權人那里盜用的公允市場價值。

在傳統(tǒng)的“差額說”下著作權許可費賠償僅在著作權許可費損失構成權利人實際損失時才能適用，適用范圍有限。而在規(guī)范損害論下只要證明其因侵權行為而喪失市場機會，著作權人都有機會就此獲得賠償，這賠償額是“進入著作權人合法所有的市場空間的對價”，即許可使用費[6]。據(jù)此，本文認為著作權許可費賠償不應該僅在構成實際損失時才能適用，而應該獨立于實際損失的計算方法，將許可費賠償視為對已喪失的獨占使用作品市場機會的補償手段。在這個意義上，《著作權法(修訂草案)》中將“權利交易費用的合理倍數(shù)”確定為實際損失的替代方法的做法具有法理上的合理性。

(三)著作權許可費賠償?shù)恼{(diào)試：倍數(shù)法則

著作權許可費賠償?shù)摹氨稊?shù)法則”是指從全面賠償原則的角度出發(fā)，為了解決許可費賠償?shù)倪m用可能無法充分補償著作權人的實際損失的問題，而在既定的許可費數(shù)額基礎上適當提高損害賠償額。在著作權人主要已自行實施其作品時，著作權人的實際損失的構成并不是許可費損失，既定的許可費賠償遠低于著作權人的經(jīng)營利潤損失。德國學者對著作權許可費賠償?shù)呐u理由也來源于此。一般來說，在著作權侵權案件中德國法院很少酌定增加現(xiàn)有的許可費予以賠償，大多數(shù)案件都以既定的許可費作為判賠依據(jù)[2]。進言之，德國的合理許可費賠償中法院確定數(shù)額的依據(jù)主要是真實存在的或假定的許可協(xié)議，侵權人侵權成本僅是侵權之后賠償?shù)脑S可費，這明顯低于合法被許可人的成本及無法填補經(jīng)營利潤損失，其中忽略了達成許可協(xié)議所需的談判、調(diào)查、消除侵權影響所花費的額外營銷成本等。這樣的判賠結果使侵權人處于比合法被許可人更優(yōu)越的地位，損害賠償既無法實現(xiàn)全面賠償權利人損失的目的，沒有有力地遏制侵權，反而有可能會進一步鼓勵侵權[7]。

與德國的類推許可費賠償方法略有不同的是，我國《著作權法(修訂草案)》中規(guī)定的“權利交易費用的合理倍數(shù)”是損害價值倍數(shù)法。損害價值倍數(shù)法是指以著作權損害賠償價值的一定倍數(shù)來確定其損害賠償[8]。在著作權許可費賠償中著作權損害價值以著作權的交易費損失來體現(xiàn)，以著作權交易費損失的倍數(shù)來確定著作權賠償額，正是采取倍數(shù)法則來解決許可費賠償存在的賠償不足和預防侵權不足的體現(xiàn)。

首先，它可以全面補償權利人的損失。被侵權后的作品本身及著作權人的損失不應該只限于現(xiàn)實的直接損失，如作品發(fā)行量的減少、許可費損失等，而還應包括侵權發(fā)生時不易察覺的隱形的間接損失，如出版作品擠壓成本及其管理成本、物流成本；侵權停止后一定時期內(nèi)存在的作品未來的價值損失；為消除侵權負面影響的市場恢復投入，如營銷成本、宣傳成本；維權投入，如調(diào)查取證費、律師費、談判費及訴訟費等?！氨稊?shù)法則”正是在許可費的基礎上考慮個案的情況通過合理倍數(shù)來酌定增加許可費的賠償幅度。其次，可以有效遏制侵權。一般來說行為的預期成本與預期效益的變化都會直接影響行為人。進言之，誘使侵權人實施侵權的一個原因是預期的侵權成本遠低于合法使用的成本，其中增加侵權成本可以有效地達到預防侵權的效果。在著作權許可費賠償方法的適用中，若在確定賠償數(shù)額中僅以許可費作為依據(jù)，侵權人的侵權成本顯然僅是事后賠付應當支付的許可費，明顯低于合法使用的成本。

在德國反對采取“倍數(shù)法則”的學者的主張源于傳統(tǒng)的民法理論，嚴格遵循損害賠償應補償損失為目的的民法精神，禁止在侵權損害賠償中引入懲罰性賠償[9]。在我國也有觀點主張許可費合理倍數(shù)賠償帶有懲罰性賠償色彩，與現(xiàn)行法規(guī)定的懲罰性賠償有重復評價侵權行為之嫌。對此本文認為，《著作權法(修訂草案)》中引入懲罰性賠償對故意、惡意侵權者起到懲罰性的規(guī)制，我國《著作權法》采用的“1-3倍的倍數(shù)法則”正是為全面補償權利人的損失做出合理考量的體現(xiàn)，除充分填補其權利人損失外，增加侵權成本來遏制侵權者仍具其合理性。

二、必要性：著作權合理許可費賠償?shù)乃痉ㄟm用

(一)現(xiàn)行《著作權法》損害賠償計算方法之劣勢

權利人的實際損失最能體現(xiàn)權利人因侵權而蒙受的侵害的程度，可謂是最科學的、最直接的計算侵權賠償?shù)姆椒?，符合損害賠償?shù)难a償性原則。然而在2002—2013年著作權侵權損害賠償計算方法的統(tǒng)計中表明，北京法院采用實際損失和違法所得計算方式分別只占到同期審結案件的0.4%和0.3%，可見該方法在司法實踐中適用比例很低[10],原因主要是因為權利人難以證明侵權后的實際損失。這源于知識產(chǎn)權客體的特殊性，同時也因為現(xiàn)行計算實際損失方法的局限性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》詳細規(guī)定了實際損失的具體計算方法(4)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定：“權利人的實際損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定?！保欢撚嬎惴椒ú]有考慮到侵權行為并不是導致復制品發(fā)行量減少的唯一因素，復雜變化的各種市場因素都有可能直接或間接地影響其發(fā)行量，但實踐中權利人難以舉證證明總減少量中因侵權的影響而減少的發(fā)行量占多少。同樣，該規(guī)定中的違法所得的計算方法(5)最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定：“侵權人的違法所得可以按照侵權產(chǎn)品銷量與侵權產(chǎn)品的利潤來計算。”也沒有考慮侵權復制品銷售價格的低廉性導致判賠額普遍低于權利人的實際損失。據(jù)此在現(xiàn)行的制度運行下適用上述兩種方法來計算著作權損害賠償有可能導致有失公平的判賠結果，無法實現(xiàn)全面賠償原則的要求。

然而，權利人無法證明實際損失或違法所得時通常都適用法定賠償方法。在2002—2013年著作權侵權損害賠償計算方法的統(tǒng)計中表明，法定賠償方法的適用則占到案件總數(shù)的98.2%，可見著作權侵權賠償法定賠償方法已經(jīng)成為法院首要選擇的計算方法[11]。法定賠償適用比例居高的原因本文贊同宋健的觀點，他指出從知識產(chǎn)權審判實務中考察高頻適用法定賠償?shù)脑?，主要在于知識產(chǎn)權客體的無形性導致權利人很難就損害舉證及很難準確計算賠償，而并不是在法律中規(guī)定的計算方式適用序位的原因[1]。法定賠償方法作為法官自由裁量的結果，程序簡便，具有有效解決法院長期積壓的案件的優(yōu)越性，高頻適用符合訴訟實際。然而，法定賠償主要的問題集中在法律規(guī)定的賠償標準幅度缺乏具體量化標準，易導致判賠數(shù)額偏低，權利人有可能無法得到充分的賠償，這是不容忽視的困境。

(二)合理許可使用費適用之優(yōu)勢

1.著作權許可費賠償額認定程序：免除權利人的舉證責任

著作權的合理許可費賠償方法的程序簡單、舉證方便。在我國《著作權法(修訂草案)》中將“權利交易費用”確定為一種著作權損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ馕吨鴻嗬酥槐灰筇峁┱鎸嵉脑S可協(xié)議或者是舉證證明合理的許可費[2]。德國法院采取的是類推許可法，與我國做法略有不同，程序更具簡便性。根據(jù)德國法的要求適用類推許可法時并不要求權利人提供真實的許可協(xié)議，即使侵權之前不存在任何形式的授權使用，仍可假設權利人與侵權人之間存在合法的許可協(xié)議來確定許可使用費[11]。顯然，在德國法院的類推許可法適用中基本上免除了權利人的舉證責任，只要存在侵權事實權利人都有可能獲得基本的許可費賠償，據(jù)此這樣的制度設計促使類推許可法在德國司法裁判中頻繁適用。

2.著作權許可費賠償額的確定依據(jù)與計算規(guī)則：易確定許可費損失

著作權合理許可費賠償基數(shù)易確定。我國的現(xiàn)行實踐中，著作權侵權合理許可費賠償中許可費基數(shù)有多種方式確定，不限于作品的許可或交易協(xié)議中的權利交易費，還可以是文字作品的稿酬、版稅、音樂作品表演權的收費標準等。如在北京知識產(chǎn)權法院對山東作協(xié)主席張煒訴北京書生數(shù)字圖書館軟件技術有限公司版權糾紛案件作出的判決中，原告的賠償數(shù)額是參照2014年11月1日實施的《使用文字作品支付報酬的辦法》規(guī)定的作品稿酬來確定，即按每千字300元人民幣的計算標準(6)北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第48569號民事判決書。。法院以行業(yè)標準作為損害賠償?shù)幕鶖?shù)，相比于法律硬性規(guī)定的著作權法定賠償額來說更具客觀性及可操作性。

據(jù)此，在《著作權法》中引入著作權合理許可費賠償不僅有利于彌補現(xiàn)行損害賠償額的計算方法的不足，也是與知識產(chǎn)權其他部門法，如《專利法》《商標法》在內(nèi)容上保持統(tǒng)一，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)。

三、結語

在著作權損害賠償體系中引入權利交易費的計算方法，是知識產(chǎn)權損害賠償中引入市場價值方法的重要體現(xiàn)。通過規(guī)范損害論的市場交易機會可以解釋將權利交易費的合理倍數(shù)納入著作權損害賠償體系的正當性。許可費賠償?shù)淖C據(jù)規(guī)則破解實際損失方法難題，從而降低法定賠償?shù)倪m用比例。著作權許可費賠償制度的進一步完善還需在司法實踐中去摸索。