中國語境下土地發(fā)展權(quán)的法理基礎(chǔ)與入法路徑

呂 翾

內(nèi)容提要：土地發(fā)展權(quán)是一項具有動態(tài)、立體和增量意涵的新型土地用益物權(quán)。在土地開發(fā)利用關(guān)系的調(diào)整時點與權(quán)利內(nèi)涵上，土地發(fā)展權(quán)與其他土地用益物權(quán)之間存在一定區(qū)隔性。在權(quán)利來源上，土地發(fā)展權(quán)也是從土地所有權(quán)中分離出來的，與其他土地用益物權(quán)及其構(gòu)成的體系間具有兼容性。將土地發(fā)展權(quán)納入我國土地用益物權(quán)體系符合民事物權(quán)生成與發(fā)展的規(guī)律，具體路徑上，須明確土地發(fā)展權(quán)的入法方式與權(quán)利構(gòu)造，在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)靜態(tài)土地物權(quán)和動態(tài)土地權(quán)利的運行。

土地發(fā)展權(quán)一詞來自對國外土地利用規(guī)劃管控實踐衍生出的Land Development Right 的翻譯，屬“權(quán)利舶來品”。鑒于中國特殊的土地所有權(quán)制度及用途管制型的土地利用管理制度，從法理上看，中國土地利用管理與空間規(guī)劃實踐中現(xiàn)實地存在隱性的、由國家所有的土地發(fā)展權(quán)。但這一“權(quán)利”尚未被清晰認知并安放于法定的土地法權(quán)體系之中。在國土空間規(guī)劃法制建構(gòu)與空間治理體系與能力現(xiàn)代化進程中，這一源于土地規(guī)劃管制而產(chǎn)生的“新型權(quán)利”亟待權(quán)利化與法制化，以調(diào)整因空間規(guī)劃實施而對土地所有權(quán)及土地用益物權(quán)進行公用征收、使用、限制與公用權(quán)利變換等活動中產(chǎn)生的公權(quán)實施與私權(quán)保護的劃界與協(xié)調(diào)關(guān)系。因此，如何對這一權(quán)利的概念與內(nèi)涵作一中國式的準(zhǔn)確界定，不僅是理論研究的邏輯前提，更是在中國現(xiàn)行地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)下避免體系矛盾及制度內(nèi)容和規(guī)范之沖突，從而使土地發(fā)展權(quán)制度順利“落地”的現(xiàn)實需要。

一、中國語境下土地發(fā)展權(quán)的概念界定與內(nèi)涵認知

（一）基于實踐運行的學(xué)理認知

土地發(fā)展權(quán)是什么？這涉及土地發(fā)展權(quán)的概念界定與屬性定位。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對土地發(fā)展權(quán)的概念與內(nèi)涵存在一定分歧，存在“狹義說”“廣義說”和“混合說”三種。

“狹義說”認為，土地發(fā)展權(quán)僅指在土地原有使用性質(zhì)限度內(nèi)提高土地利用強度的權(quán)利，不包括改變土地使用性質(zhì)的權(quán)利。土地發(fā)展權(quán)是對土地原有集約度的改變的市地發(fā)展權(quán)，1王萬茂、臧俊梅：《試析農(nóng)地發(fā)展權(quán)的歸屬問題》，載《國土資源科技管理》2006 年第3 期。包括在農(nóng)地使用性質(zhì)不變的情況下擴大投入的發(fā)展權(quán)，和在建設(shè)用地上進行建設(shè)的發(fā)展權(quán)等。2侯華麗、杜艦：《土地發(fā)展權(quán)與農(nóng)民權(quán)益的維護》，載《農(nóng)村經(jīng)濟》2005 年第11 期。

“廣義說”認為，土地發(fā)展權(quán)不僅可以提高土地利用強度，而且可以變更土地用途。經(jīng)典表述為“由農(nóng)地變更為建設(shè)用地，或?qū)ν恋卦械募s度的提高的權(quán)利”3柴強：《各國（地區(qū)）土地制度與政策》，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社2002 年版，第105 頁。，或者“一種將農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地而進行開發(fā)利用的權(quán)利?！?王小映：《全面保護農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益》，載《中國農(nóng)村經(jīng)濟》2003 年第10 期。在我國，由于土地發(fā)展權(quán)產(chǎn)生于以“農(nóng)轉(zhuǎn)非”為特征的城鎮(zhèn)化背景下，土地發(fā)展權(quán)更多適用于由農(nóng)用地變更為建設(shè)用地的情形，由此在學(xué)理上誕生了“農(nóng)地發(fā)展權(quán)”的概念，爾后將土地發(fā)展權(quán)和農(nóng)地發(fā)展權(quán)混用。如土地發(fā)展權(quán)是農(nóng)地變更為非農(nóng)用地的變更利用權(quán)；5沈守愚：《論設(shè)立農(nóng)地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)和重要意義》，載《中國土地科學(xué)》1998 年第12 期。土地發(fā)展權(quán)又稱為農(nóng)地發(fā)展權(quán)或農(nóng)地開發(fā)權(quán)，是指將農(nóng)地改為最佳利用方式的權(quán)利，也可狹義地定義為農(nóng)耕地改為建設(shè)用地的權(quán)利。6周建春：《中國耕地產(chǎn)權(quán)與價值研究——兼論征地補償》，載《中國土地科學(xué)》2007 年第1 期。

“混合說”在“廣義說”基礎(chǔ)上將空間權(quán)（包括地上和地下）與生態(tài)權(quán)納入土地發(fā)展權(quán)范疇，認為土地發(fā)展權(quán)還包括對在空間上向縱深方向發(fā)展、在使用時變更土地用途之權(quán)，分為空間（高空、地下）建筑權(quán)和土地開發(fā)權(quán)兩類。7胡蘭玲：《土地發(fā)展權(quán)論》，載《河北法學(xué)》2002 年第3 期。土地發(fā)展權(quán)可以突破原有的土地利用形式，在空間維度上向縱深方向發(fā)展，在使用上變更土地用途。8萬磊：《土地發(fā)展權(quán)的法經(jīng)濟學(xué)分析》，載《重慶社會科學(xué)》2005 年第9 期。還有學(xué)者將生態(tài)用地發(fā)展權(quán)納入土地發(fā)展權(quán)范疇，9劉明明：《論土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)》，載《理論導(dǎo)刊》2008 年第6 期?？傊灰婕巴恋赜猛镜淖兏茫醋兏恋赜猛静粌H限于農(nóng)用地變更為非農(nóng)建設(shè)用地，只要是提高土地集約度或土地的經(jīng)濟或社會環(huán)境價值，都屬于土地發(fā)展權(quán)。10杜業(yè)明：《現(xiàn)行農(nóng)村土地發(fā)展權(quán)制度的不均衡性及其變遷》，載《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004 年第1 期。

上述三種觀點中，狹義說獲得的支持較少。因為將土地發(fā)展權(quán)限定于不改變土地利用性質(zhì)而僅提高利用強度，雖然在土地利用管理實踐中廣泛存在，但不能全面揭示土地發(fā)展權(quán)中“發(fā)展”概念的本質(zhì)，且因不涉及土地用途變更，權(quán)利運行與利益分配的法律關(guān)系并不復(fù)雜，只需由傳統(tǒng)用益物權(quán)制度調(diào)整即可?！皬V義說”既包括在既有用途上提高利用強度的權(quán)利，也包括變更土地用途的權(quán)利，比較符合我國土地發(fā)展權(quán)的實踐，具有可供研究的實證基礎(chǔ)?！盎旌险f”在“廣義說”的基礎(chǔ)上，將規(guī)劃管制中的某些特殊而又重要的實踐情形納入其中，概念的外延不確定。因此，在我國宜采取廣義說，這種界定最符合學(xué)理概念界定和實踐認知規(guī)律。

（二）基于傳統(tǒng)物權(quán)的屬性與構(gòu)造

從上述概念界定看，土地發(fā)展權(quán)是一項新型用益物權(quán)，因此從理論上與傳統(tǒng)的用益物權(quán)一樣，可以從物權(quán)內(nèi)容的三要素（主體、客體和內(nèi)容）和物權(quán)四項權(quán)能（占有、使用、收益和處分）兩個維度來建構(gòu)此項新權(quán)利。

1.土地發(fā)展權(quán)的主體、客體和內(nèi)容

關(guān)于土地發(fā)展權(quán)的主體即歸屬，因為我國實行土地的社會主義公有制，基于土地發(fā)展權(quán)的屬性及其制度價值，應(yīng)當(dāng)堅持公平與效率相統(tǒng)一、更加注重公平的價值取向?；诖?，我國土地發(fā)展權(quán)存在三大主體：其一，因土地使用性質(zhì)變更而產(chǎn)生的土地發(fā)展增益，歸屬土地所有權(quán)人；其二，土地使用性質(zhì)不變，但在原用途之上增加開發(fā)強度而形成的土地發(fā)展增益，歸屬土地使用權(quán)人；其三，對因規(guī)劃管制而產(chǎn)生的土地發(fā)展權(quán)，歸屬國家，由中央政府和地方政府分級行使，以宏觀調(diào)控者的身份通過稅收機制實現(xiàn)土地發(fā)展增益的“公共回饋”。

土地發(fā)展權(quán)的客體是在土地開發(fā)利用中產(chǎn)生土地開發(fā)增益。民法物權(quán)理論認為，物是存在于人身之外，能滿足權(quán)利主體的利益需要，并能為權(quán)利主體所支配和利用的物質(zhì)實體。11馬俊駒、余延滿：《民法原論》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第66 頁。對土地開發(fā)增益予以保護，是英美等國所實施的土地發(fā)展權(quán)制度的目標(biāo)。土地開發(fā)增益在實踐中表現(xiàn)為一定的空間、開發(fā)容量或配額、土地開發(fā)權(quán)等。我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)將土地發(fā)展權(quán)界定為獨立的法定物權(quán)。

對于土地發(fā)展權(quán)的內(nèi)容，它是公民、法人或者非法人組織基于其土地所有權(quán)或者土地使用權(quán)，在該地塊上實施超限額度的利用，并在土地原有價值之外產(chǎn)生的土地開發(fā)增益享有的權(quán)利，能排除他人之干涉。土地發(fā)展權(quán)是以調(diào)整動態(tài)、增量及空間為特征的土地權(quán)利的配置與運行，調(diào)整的對象已經(jīng)超越傳統(tǒng)的垂直指令型的行政管理關(guān)系和平行等價型的民事流轉(zhuǎn)關(guān)系，是一種在土地利用上既體現(xiàn)平等分享、又有垂直調(diào)控的復(fù)合型法律關(guān)系。

2.土地發(fā)展權(quán)的權(quán)能構(gòu)造

以農(nóng)用地變更為建設(shè)用地的農(nóng)地發(fā)展權(quán)為例，其具有占有與使用、收益、處分等四大權(quán)能。

占有與使用權(quán)能，即在變更土地原農(nóng)業(yè)用途的情況下對其進行非農(nóng)屬性利用的權(quán)利。在我國，農(nóng)地發(fā)展權(quán)生發(fā)于國家對集體建設(shè)用地實施用途限制，即農(nóng)用地不得擅自變更為建設(shè)用地。而農(nóng)地發(fā)展權(quán)的主體一般在農(nóng)地權(quán)屬與用途轉(zhuǎn)變的過程中行使使用權(quán)。在土地用途管制制度下，國家作為事實上的農(nóng)地發(fā)展權(quán)主體，在行使權(quán)利時并不以實際占用農(nóng)用地為前提。農(nóng)地事實上仍為農(nóng)村集體土地所有權(quán)人占有。

收益權(quán)能本該是土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體憑借其農(nóng)地用益物權(quán)而享有的變更開發(fā)權(quán)與提高使用強度的增益分配權(quán)。但在用途管制下收益權(quán)能被作為管制主體的國家實際享有。

處分權(quán)能即農(nóng)地發(fā)展權(quán)主體能自由流轉(zhuǎn)其所享有的發(fā)展權(quán)。在我國，農(nóng)地發(fā)展權(quán)分離于集體土地所有權(quán)、使用權(quán)，因而其主體也隨著其源權(quán)歸屬差異而不同。農(nóng)地發(fā)展權(quán)的本質(zhì)是農(nóng)轉(zhuǎn)非開發(fā)權(quán)和開發(fā)增益分配權(quán)。土地發(fā)展權(quán)意味著對土地再開發(fā)利用以獲取更大的價值和效用，這是對處分權(quán)和收益權(quán)的行使。12季禾禾、周生路、馮昌中：《試論我國農(nóng)地發(fā)展權(quán)定位及農(nóng)民分享實現(xiàn)》，載《經(jīng)濟地理》2005 年第2 期。處分和收益兩項權(quán)能構(gòu)成農(nóng)地發(fā)展權(quán)的核心。

二、國際視野下的土地發(fā)展權(quán)：生成背景與法制路徑

（一）空間利用與土地規(guī)劃管制的法治化

自十八世紀(jì)工業(yè)革命以來，人類進入物質(zhì)財富激增的工業(yè)化與城鎮(zhèn)化階段。不僅建筑技術(shù)顯著提高，出現(xiàn)摩天高樓與地下鐵道，而且房屋建筑與土地開發(fā)的廣度與強度大規(guī)模提高，調(diào)整不動產(chǎn)權(quán)利運行的不動產(chǎn)物權(quán)法律關(guān)系也更加復(fù)雜。土地所有權(quán)不再是絕對的權(quán)利，其內(nèi)涵機理與運行范圍均受到公法上一定程度的限制。在德國，1919 年《魏瑪憲法》及1949 年《德意志聯(lián)邦基本法》均規(guī)定：所有權(quán)附有義務(wù)，其行使應(yīng)有益于社會公共福利。13阮松濤、吳克寧、劉巧芹：《憲政視角下中國土地所有制二元結(jié)構(gòu)的理論探討與反思》，載《中國土地科學(xué)》2012 年第11 期。在日本，對土地所有權(quán)的權(quán)能與運行進行限制的法律主要有土地征收法、都市計劃法、都市綠地保全法、國土使用計劃法、都市再開發(fā)法、自然公園法、自然環(huán)境保全法、消防法、道路法、航空法、電波法、下水道法、河川法、森林法、漁業(yè)法、礦業(yè)法、采石法等特別法。14[日]我妻榮、有泉亨：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008 年版，第284－285 頁。在美國，二十世紀(jì)后半期以來，美國財產(chǎn)法注重社會的整體關(guān)聯(lián)性，強調(diào)對環(huán)境和弱者利益的保護。財產(chǎn)法公法因素加強，通過日益廣泛的行政規(guī)制，財產(chǎn)所有者承擔(dān)了越來越多的社會責(zé)任。15王鐵雄：《現(xiàn)代整體論與美國財產(chǎn)法平衡理念》，載《比較法研究》2007 年第4 期。因而，由于受到默示擔(dān)保理論、妨害原則、公共信托原則、環(huán)境保護論、征用權(quán)原則、警察權(quán)管制理論等規(guī)則的影響，土地財產(chǎn)權(quán)至少受到水權(quán)、公共信托、航空、分區(qū)規(guī)劃等的判例和成文法的限制。16[美]約翰·G.斯普蘭克林：《美國財產(chǎn)法精解（第二版）》，鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第506 頁。建筑學(xué)理論的發(fā)展為工業(yè)化、城鎮(zhèn)化背景中的轉(zhuǎn)換用途與提高強度的房地產(chǎn)增量開發(fā)掃除了技術(shù)障礙。

（二）引入土地發(fā)展權(quán)符合土地物權(quán)體系發(fā)展的規(guī)律

從發(fā)展歷史看，不動產(chǎn)權(quán)利種類及其體系是隨著人類社會的發(fā)展而日趨豐富的。二十世紀(jì)之前，人類對不動產(chǎn)利用的水平?jīng)Q定了土地權(quán)利設(shè)置的重心在于靜態(tài)的土地權(quán)利。羅馬法設(shè)置了六種土地權(quán)利，即土地所有權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)、典當(dāng)權(quán)和抵押權(quán)。17劉國臻：《論土地發(fā)展權(quán)在我國土地權(quán)利體系中的法律地位》，載《學(xué)術(shù)研究》2007 年第4 期?！兜聡餀?quán)法》對土地權(quán)利的編排是土地所有權(quán)與土地上的用益物權(quán)，前者包括一般形式和特殊形式，特殊形式包括農(nóng)地所有權(quán)、企業(yè)所有權(quán)、住宅所有權(quán)、地上權(quán)、住宅使用租賃權(quán)、礦山所有權(quán)、船舶所有權(quán)，后者包括用益權(quán)、地役權(quán)、限制的人役權(quán)和實物負擔(dān)。18[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004 年版，第513、183、695、708、728、735 頁。日本土地權(quán)利設(shè)置雖有十種，包括土地所有權(quán)、占有權(quán)、地上權(quán)、永小作權(quán)、地役權(quán)、留置權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、入會權(quán)，但在基本內(nèi)容上仍然與羅馬物權(quán)法相一致。19劉國臻：《論英國土地發(fā)展權(quán)制度及其對我國的啟示》，載《法學(xué)評論》2008 年第4 期。《法國物權(quán)法》包括土地所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)等。20尹田：《法國物權(quán)法（第二版）》，法律出版社2009 年版，第115、380、414 頁。我國臺灣地區(qū)在土地上設(shè)置的權(quán)利，包括土地所有權(quán)和地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、典權(quán)、耕作權(quán)等六種他項權(quán)利。21鄭玉波：《民法物權(quán)（修訂12 版）》，臺灣三民書局1988 年版，第17 頁。

由此可見，一國或地區(qū)土地權(quán)利體系中所包含的權(quán)利種類不遵循唯一的標(biāo)準(zhǔn)和軌跡，而是與特定的法制環(huán)境與經(jīng)濟需求相關(guān)，尤其是除土地所有權(quán)、地役權(quán)、地上權(quán)、抵押權(quán)等以外的他物權(quán)。如日本民法規(guī)定“永小作權(quán)，即使因不可抗力致收益受損失時，也不得請求佃租的免除或減額”，22鄒亞莎：《從一田二主到永佃權(quán)——清末民國民法對永佃制的繼承和改造》，載《政法論壇》2010 年第6 期。目的是通過向地主利益傾斜而嚴(yán)格固定農(nóng)田租賃關(guān)系。而我國臺灣地區(qū)與之相似的是永佃權(quán)，即“承租人支付佃租永久在他人土地上為耕作或畜牧之權(quán)”，23呂翾：《促進農(nóng)民增收目標(biāo)下兩岸農(nóng)地產(chǎn)權(quán)保障制度比較探析》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013 年第3 期。也為固化租佃關(guān)系。但日本的永小作權(quán)只是在利益分配上向地主傾斜，并未通過關(guān)系綁定而形成人身依附，而永佃權(quán)的實質(zhì)使得所有人與使用人永久分離，影響農(nóng)地合理利用，在現(xiàn)代社會不具有資源使用的效率，24王權(quán)典、張建軍：《論農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)法律性質(zhì)與特征——以臺灣地區(qū)永佃權(quán)為參照》，載《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005 年第3 期。故而后被“小地主大佃農(nóng)”政策所取代。

土地價值的充分發(fā)揮，取決于土地資源的合理配置。土地資源配置的合理化，依賴于各種土地權(quán)利的健全和合理流動。25○王衛(wèi)國、王廣華：《中國土地權(quán)利的法制建設(shè)》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第4 頁。對一項土地權(quán)利的界定與法制化，沒有形式上要求，只要符合土地利用管理運行的發(fā)展規(guī)律，其運行更具效率與公平，都可以成為一項獨立的土地權(quán)利。

（三）土地發(fā)展權(quán)調(diào)整動態(tài)、立體和增量的新型土地法律關(guān)系

從人類土地權(quán)利形態(tài)的發(fā)展歷史看，土地權(quán)利的發(fā)展呈現(xiàn)出三大軌跡，即土地權(quán)利由絕對走向相對，由平面走向立體，由靜態(tài)走向動態(tài)。26劉國臻、陳年冰：《論土地權(quán)利發(fā)展的三大軌跡及其啟示》，載《學(xué)術(shù)研究》2013 年第2 期。由于土地所有權(quán)、土地使用權(quán)等傳統(tǒng)物權(quán)主要調(diào)整靜態(tài)、平面與存量的房地產(chǎn)法律關(guān)系，因而就出現(xiàn)了所謂的“產(chǎn)權(quán)緊缺”。土地發(fā)展權(quán)即可彌補這種“產(chǎn)權(quán)緊缺”。創(chuàng)設(shè)土地發(fā)展權(quán)后，土地上的其他財產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)以目前已經(jīng)編定的正常使用的價值為限。至于以后變更土地使用類別的決定權(quán)則屬于土地發(fā)展權(quán)。27劉國臻：《房地產(chǎn)老板之暴富與土地發(fā)展權(quán)研究》，載《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007 年第3 期。

一方面，在客體范圍上，土地發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)顯著區(qū)分、互不占位，符合物權(quán)法的物權(quán)絕對原則和物權(quán)特定原則。土地發(fā)展權(quán)所體現(xiàn)的物權(quán)絕對原則，是當(dāng)土地發(fā)展權(quán)主體擁有法律規(guī)定的土地發(fā)展權(quán)時，其他種類物權(quán)的主體和其他地塊的土地發(fā)展權(quán)主體均不能侵害其土地發(fā)展權(quán)。土地發(fā)展權(quán)所體現(xiàn)的物權(quán)特定原則，既指土地發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)等其他土地物權(quán)相比客體特定，又指不同土地發(fā)展權(quán)客體之間的權(quán)利內(nèi)容特定。28孫憲忠：《論我國土地權(quán)利制度的發(fā)展趨勢》，載《中國土地科學(xué)》1997 年第6 期。土地發(fā)展權(quán)基于土地利用的社會性、廣泛性，以提高土地使用性能與優(yōu)化收益分配為目標(biāo)，其領(lǐng)域不僅包括地表，而且及于對地上、地下空間的開發(fā)、利用。

另一方面，在權(quán)利定位上，土地發(fā)展權(quán)是一種在土地動態(tài)、立體與增值開發(fā)利用中對土地開發(fā)權(quán)及其增益實施宏觀調(diào)控的新型權(quán)利，所涉法律關(guān)系早已超越傳統(tǒng)民事物權(quán)流轉(zhuǎn)，是具有顯著經(jīng)濟法屬性的宏觀調(diào)控法律關(guān)系。創(chuàng)制土地發(fā)展權(quán)的目的，在于實現(xiàn)對土地開發(fā)增益的公平分配，即將土地用途變更或利用強度提高產(chǎn)生的開發(fā)增益，根據(jù)權(quán)益來源區(qū)分為公益增益與私益增益，對前者實施國家調(diào)控與社會回饋，對后者分配給源權(quán)利主體即土地所有權(quán)人或使用權(quán)人。

三、實踐運行：土地發(fā)展權(quán)與土地物權(quán)體系的雙層關(guān)系

（一）基于機理沖突與功能排異的沖突性

首先，土地發(fā)展權(quán)調(diào)整立體、相對和動態(tài)的土地法律關(guān)系，與調(diào)整平面、絕對和靜態(tài)的土地法律關(guān)系的傳統(tǒng)土地物權(quán)之間會出現(xiàn)一定的功能排異。例如，對某塊集體建設(shè)用地的使用收益活動，傳統(tǒng)集體建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)乃至宅基地使用權(quán)主要調(diào)整原農(nóng)業(yè)屬性與用途或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)產(chǎn)業(yè)、公共事業(yè)建設(shè)用途的權(quán)利占有、歸屬和利用等法律關(guān)系，而涉及性質(zhì)或用途變更的集體建設(shè)用地使用收益、處分以及由此產(chǎn)生的土地開發(fā)增益，則由土地發(fā)展權(quán)來調(diào)整。由此可見，兩者在調(diào)整土地利用管理關(guān)系的環(huán)節(jié)和時段存在一定區(qū)隔，而后者還存在理論盲區(qū)和實踐真空。

其次，土地發(fā)展權(quán)作為一項新型物權(quán)，會像其他新物權(quán)那樣在產(chǎn)生的初始階段與既有物權(quán)及其體系之間產(chǎn)生一定的機理沖突。土地發(fā)展權(quán)最初以采礦權(quán)形式從土地所有權(quán)中分離出來，礦業(yè)權(quán)是以礦產(chǎn)資源勘探與開采為內(nèi)容的權(quán)利，而礦產(chǎn)資源又依附于土地，這就使得礦業(yè)權(quán)與土地上的相關(guān)物權(quán)不可避免地發(fā)生各種聯(lián)系，存在種種沖突。29韓洪今：《論礦業(yè)權(quán)與土地物權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)》，載《學(xué)術(shù)交流》2006 年第12 期。土地發(fā)展權(quán)是以調(diào)整因土地用途轉(zhuǎn)變和利用強度提高所產(chǎn)生的增值利益相關(guān)法律關(guān)系為內(nèi)容的新型權(quán)利，其運行也需要依附于特定土地，因而也很可能會與我國既有的法定物權(quán)種類及其體系產(chǎn)生一定的沖突。這些權(quán)利都是直接依附于土地而行使，與土地發(fā)展權(quán)存在一定時空維度上的重合。

最后，既有法定物權(quán)或?qū)儆诨A(chǔ)性物權(quán)，或?qū)儆诠δ苄晕餀?quán)，不存在屬性的交叉。土地發(fā)展權(quán)具有基礎(chǔ)性物權(quán)和功能性物權(quán)的雙重屬性，如果在運行中不作具體區(qū)分以適用不同的物權(quán)效力規(guī)則，則其與既有法定物權(quán)之間很可能產(chǎn)生一定的權(quán)利沖突。30有關(guān)基礎(chǔ)性物權(quán)和功能性物權(quán)的區(qū)分，是根據(jù)不同性質(zhì)的物權(quán)在社會生活中發(fā)揮的不同作用作的學(xué)理劃分。參見梁上上：《物權(quán)法定主義：在自由與強制之間》，載《法學(xué)研究》2003 年第3 期。一方面，土地發(fā)展權(quán)調(diào)整因用途變更或開發(fā)強度增加而產(chǎn)生的土地開發(fā)增益這一客體的占用與歸屬，具有基礎(chǔ)性物權(quán)特征；另一方面其調(diào)整前述土地開發(fā)增益的流轉(zhuǎn)法律關(guān)系，具有功能性物權(quán)特征。土地發(fā)展權(quán)表征一定的預(yù)期利益或稱潛在利益，可能不是以現(xiàn)實的權(quán)利或價值而是以虛擬的或未來的形態(tài)出現(xiàn)，但這種虛擬的或未來的形態(tài)確實是以實體的或現(xiàn)實的基礎(chǔ)權(quán)利為支撐，而這種實體的或現(xiàn)實的形態(tài)背后即是土地所有權(quán)和使用權(quán)，這就涉及土地發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)、使用權(quán)與用益物權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)。

（二）基于理念傳承與效率考量的兼容性

物權(quán)體系，是物權(quán)的基本類型及其相互關(guān)系與運行機制共同構(gòu)成的完整法律系統(tǒng)。而基于物權(quán)的自身屬性和物權(quán)法定原則，國家法律上承認哪些物權(quán)以及如何編排其體系，是物權(quán)法制定中的一個重大而基本的問題。31劉保玉：《物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的物權(quán)類型設(shè)計》，人民法院出版社2004 年版，第33 頁。立法上，我國已經(jīng)形成以《憲法》為統(tǒng)帥，以《土地管理法》《物權(quán)法》為主體，其他單行的房地產(chǎn)法律、法規(guī)為配套的土地權(quán)利制度體系。在具體落實上，中共中央、國務(wù)院2019 年印發(fā)的《關(guān)于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若干意見》指出，市縣及以下的國土空間詳細規(guī)劃是對具體地塊用途和開發(fā)建設(shè)強度等作出的實施性安排，是開展國土空間開發(fā)保護活動、實施國土空間用途管制、核發(fā)城鄉(xiāng)建設(shè)項目規(guī)劃許可、進行各項建設(shè)等的法定依據(jù)。從空間規(guī)劃管制實施層面設(shè)定的土地發(fā)展權(quán)制度，明確了土地發(fā)展權(quán)與國土空間用途管制之間“手段與目的”之關(guān)系，具體手段有二：一是通過從國家所有權(quán)或者農(nóng)民集體所有權(quán)中分離出土地發(fā)展權(quán)，并通過將規(guī)劃限制甚至剝奪的潛在開發(fā)增益予以返還或補償，以實現(xiàn)各類土地用途管制與利益協(xié)調(diào)之目的；二是直接賦予某些主體以改變土地用途的權(quán)利，這項權(quán)利稱為“土地開發(fā)權(quán)”，權(quán)利人可以直接通過行使土地開發(fā)權(quán)而獲取改變土地用途、表征土地開發(fā)增益的土地發(fā)展權(quán)。

從靜態(tài)與動態(tài)的雙重視角研究物權(quán)法，將物權(quán)的變動作為界分點，物權(quán)的概念、效力、類型、保護及限制、基本原則等問題是靜態(tài)物權(quán)研究范疇，而物權(quán)公示、處分、取得等制度是動態(tài)物權(quán)研究范疇。32董學(xué)立：《物權(quán)法研究——以靜態(tài)與動態(tài)的視角》，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第5 頁。這就提出了對動態(tài)土地權(quán)利研究的問題。盡管對動態(tài)與靜態(tài)的理解與土地發(fā)展權(quán)的動態(tài)性有所差異，但這至少從理念高度深化了對物權(quán)特征的理解，也開始觸及靜態(tài)與動態(tài)物權(quán)體系之間的屬性兼容問題。

土地發(fā)展權(quán)對我國動靜結(jié)合的土地權(quán)利體系構(gòu)建具有實質(zhì)兼容性，主要表現(xiàn)為：其一，明確土地發(fā)展權(quán)的私權(quán)屬性，這不僅關(guān)乎其機制設(shè)計——因為現(xiàn)代不動產(chǎn)法律體系有從公法到私法為主調(diào)整的發(fā)展趨勢，而且便利其與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)等其他物權(quán)種類的協(xié)調(diào)，“既有促進土地等有限資源的有效率使用，減少交易成本的一面；又有實現(xiàn)公平正義及權(quán)利社會化的一面。”33崔建遠：《“四荒”拍賣與土地使用權(quán)——兼論我國農(nóng)用權(quán)的目標(biāo)模式》，載《法學(xué)研究》1995 年第6 期。其二，應(yīng)賦予土地發(fā)展權(quán)在公法規(guī)劃管制下的土地開發(fā)增益的宏觀調(diào)控機制。政府應(yīng)多運用經(jīng)濟和法律的手段，間接對土地權(quán)利施加影響，包括對土地權(quán)利主體的限制和權(quán)利范圍的限制，34操小娟：《土地利用中利益衡平的法律問題研究》，人民出版社2006 年版，第24 頁。讓土地權(quán)利更高效與公平的運行?！凹词官Y源歸屬到排他使用權(quán)如個人所有權(quán)，也不能總是保證其高效使用。當(dāng)資源對于其他有權(quán)使用者具有價值時，尤其如此。但是這個價值在所有者決定如何使用時仍然未被考慮到。在這種情況下，所有者會選擇給自己帶來最高利潤的使用方式，雖然這樣土地的總體使用效率會降低。這個問題無法通過個人所有權(quán)這個法律形式解決。這時需要發(fā)展全新的產(chǎn)權(quán)形式?！?5漢斯－貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟分析（第四版）》，江清云、杜濤譯，法律出版社2009 年版，第540 頁。因此，當(dāng)某塊土地的所有權(quán)人意欲使用其土地做有利于其個體利益但有違公共利益之事業(yè)時，國家可通過購買其土地上發(fā)展權(quán)的方式，將土地開發(fā)用途調(diào)控至符合公共利益。

四、構(gòu)建以土地發(fā)展權(quán)為核心的動態(tài)土地物權(quán)體系

（一）土地發(fā)展權(quán)的入法路徑與法制架構(gòu)

厘清土地發(fā)展權(quán)的權(quán)利屬性是土地發(fā)展權(quán)入法（或稱法定化）的前提條件。當(dāng)前，法學(xué)界對土地發(fā)展權(quán)入法持消極態(tài)度的居多，究其原因主要有：一是認為“土地發(fā)展權(quán)”是英美法系承擔(dān)土地所有權(quán)開發(fā)之政府管制功能的特殊權(quán)利，其功能實際已由國有與集體的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等承載，36程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，載《法學(xué)研究》2014 年第5 期。無須另定他權(quán)。二是土地發(fā)展權(quán)是判例法財產(chǎn)權(quán)，并非法典權(quán)利，我國是大陸法系國家，講究“物權(quán)法定”，當(dāng)前土地發(fā)展權(quán)不在《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)種類之列，且由于不滿足物之特定性和獨立性要求，未來也難以在修改《物權(quán)法》時納入。37杜莖深、羅平：《論基于物權(quán)路徑引入發(fā)展權(quán)之不可行性》，載《中國土地科學(xué)》2015 年第4 期。筆者認為，土地發(fā)展權(quán)的入法，未必要入作為民事權(quán)利基本法的《物權(quán)法》，即使加入，也未必一定要名稱特定化。土地發(fā)展權(quán)是公法限制型物權(quán)，運行功能與權(quán)利屬性相對復(fù)雜，具有公私協(xié)力的效果。《物權(quán)法》雖以確認與規(guī)范一般私主體物權(quán)為主，但也以“準(zhǔn)物權(quán)”38對于準(zhǔn)物權(quán)制度及概念，法學(xué)界已有成熟的定位與界定。準(zhǔn)物權(quán)是指對以物以外的其他財產(chǎn)為客體享有占有、使用、收益和適當(dāng)處分的民事財產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)然，理解準(zhǔn)物權(quán)也可從形成的動態(tài)視角，將以具備物權(quán)雛形但內(nèi)涵規(guī)則尚未成型的權(quán)利設(shè)定為準(zhǔn)物權(quán)，受物權(quán)法調(diào)整培育，假以時日“成長”為正式物權(quán)。制度為物權(quán)體系提供了“伸縮閥門”，現(xiàn)行《物權(quán)法》規(guī)定的探礦權(quán)、采礦權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)，在美國財產(chǎn)法上仍被視為土地發(fā)展權(quán)之雛形。

土地發(fā)展權(quán)置換與補償實踐為構(gòu)建中國土地發(fā)展權(quán)制度提供了有益探索和試錯經(jīng)驗。美國的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移（TDR）和土地發(fā)展權(quán)征購（PDR）也提供了理念借鑒和機制藍本。當(dāng)前，以TDR 為藍本的城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標(biāo)置換與以PDR 為樣態(tài)的土地發(fā)展權(quán)益補償，具有一定的憲法依據(jù)，39我國《憲法》第十三條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！钡谑畻l第五款規(guī)定：“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地?！鼻罢弑举|(zhì)是所有權(quán)與發(fā)展權(quán)救濟，后者是土地社會化利用的公共政策?；谕恋厣鐣眯枰獙ν恋厮袡?quán)與發(fā)展權(quán)進行一定限制甚至剝奪，當(dāng)然需要對所有權(quán)與發(fā)展權(quán)的價值進行補償。但也存在實踐中的法律障礙。土地規(guī)制工具以其高效率的利益平衡機制使得公權(quán)力限制公民財產(chǎn)權(quán)的行為被明碼標(biāo)價，先天地缺失了合憲性判斷——即判斷“能不能干預(yù)”的余地。因為存在一種特定情形下的公民財產(chǎn)權(quán)，即便公權(quán)力行為被明碼標(biāo)價，仍然不得干預(yù)的可能。40蔣成旭：《土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度的合憲性困境與行政補償理論的應(yīng)對》，載《甘肅行政學(xué)院學(xué)報》2015 年第6 期。而對于城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標(biāo)置換，則是“體制具備，只欠權(quán)利”。我國土地指標(biāo)更多地是中央政府規(guī)制地方政府的一種行政工具，在土地指標(biāo)市場化交易方面，我國的《物權(quán)法》及相關(guān)法律并沒有承認其是一種可合法交易的財產(chǎn)權(quán)。41孫建偉：《城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換中土地指標(biāo)法律問題研究》，載《法學(xué)評論》2018 年第1 期。在創(chuàng)設(shè)土地發(fā)展權(quán)過程中，《憲法》與《物權(quán)法》《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等土地利用與管理特別法都應(yīng)各司其職，容納與其立法宗旨相適應(yīng)的功能。

具體來說，建議在物權(quán)法“用益物權(quán)”之一般規(guī)定“準(zhǔn)物權(quán)”中加入“依法取得的在農(nóng)用地或者未利用地上進行開發(fā)建設(shè)的權(quán)利，受本法保護?！痹凇锻恋毓芾矸ā返诙粭l增加一款：“因城市規(guī)劃而使土地利用受限或者利益減損的，有權(quán)請求實施城市規(guī)劃的受益人進行補償?！痹凇冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第四條第二款“在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)活動，應(yīng)當(dāng)遵守土地管理、自然資源和環(huán)境保護等法律、法規(guī)的規(guī)定”后加入一款：“因執(zhí)行土地管理、自然資源和環(huán)境保護法律法規(guī)使土地開發(fā)建設(shè)權(quán)利受限或者利益減損的，有權(quán)請求受益主體補償?！?/p>

（二）動靜結(jié)合的土地物權(quán)體系的磨合調(diào)試

一般說來，土地上的權(quán)利越是單一，意味著土地資源利用的效用越小，土地所釋放出來的財富價值也越少。反之，土地上的權(quán)利越多元，意味著土地利用的效用越大，土地所釋放出來的財富價值就越大。42柳經(jīng)緯：《我國土地權(quán)利制度的變遷與現(xiàn)狀——以土地資源的配置和土地財富的分配為視角》，載《海峽法學(xué)》2010 年第1 期。當(dāng)今土地利用從傳統(tǒng)靜態(tài)、平面與存量的權(quán)利歸屬與流轉(zhuǎn)關(guān)系發(fā)展到以動態(tài)、立體與增量的權(quán)利歸屬與流轉(zhuǎn)關(guān)系的新形態(tài)。傳統(tǒng)的靜態(tài)、平面與存量的土地物權(quán)種類及其制度體系不能有效適應(yīng)前述新要求，動態(tài)、立體與增量的新型土地物權(quán)及其制度體系呼之欲出。土地發(fā)展權(quán)是一項調(diào)整土地動態(tài)、立體與增量開發(fā)利用行為并對土地開發(fā)增益進行分配的新的物權(quán)種類。盡管靜態(tài)物權(quán)與動態(tài)物權(quán)同屬于民事物權(quán)范疇，在權(quán)利屬性與構(gòu)造上的共性大于個性，但由于兩者在調(diào)整土地權(quán)利運行與利益關(guān)系中處于不同的階段和時點，前者處在特定物權(quán)在不同主體之間的歸屬與流轉(zhuǎn)的法律關(guān)系之階段，后者則處在特定物權(quán)在用途變更而產(chǎn)生的土地開發(fā)增益歸屬與流轉(zhuǎn)之階段。土地發(fā)展權(quán)與其他各項土地物權(quán)是要素與性質(zhì)完全不同的獨立物權(quán)。正因為各種不同的土地權(quán)利實際上是土地上不同利益在法律上的表現(xiàn)，43許明月：《市場經(jīng)濟下我國土地權(quán)利的獨立性研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999 年第1 期。土地發(fā)展權(quán)與其他各項土地物權(quán)之間代表不同的土地利益，因此需要創(chuàng)設(shè)以土地發(fā)展權(quán)為核心的動態(tài)物權(quán)制度體系，且須與傳統(tǒng)土地物權(quán)制度體系作調(diào)試銜接。

如何調(diào)試？正如在我國城市實行的國有土地所有權(quán)以及土地使用權(quán)有償出讓制度的關(guān)系，雖然秉持土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體性原則，但也堅持土地所有權(quán)與建筑物所有權(quán)可分離原則，44陳甦：《論土地權(quán)利與建筑物權(quán)利的關(guān)系》，載《法制與社會發(fā)展》1998 年第6 期。即使在現(xiàn)實中用“房地一體”“房隨地走”形容房地之間的緊密關(guān)系，實踐中也視房地為一個而非二個權(quán)利標(biāo)的，但在該權(quán)利標(biāo)的中，房屋和土地卻承載著不同的利益價值與訴求。土地發(fā)展權(quán)在新的以靜態(tài)和動態(tài)相結(jié)合的物權(quán)體系及其制度運行中，需要有一個調(diào)適的過程。如在國家規(guī)劃管制中產(chǎn)生的土地發(fā)展權(quán)，如何與其所依附的土地所有權(quán)的收益處分權(quán)能做精確界分？土地發(fā)展權(quán)在配置土地開發(fā)權(quán)與分配土地開發(fā)增益時如何與建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)的使用收益權(quán)能實現(xiàn)有效協(xié)調(diào)與銜接？國家對土地開發(fā)增益的調(diào)控分配的公權(quán)屬性的土地發(fā)展權(quán)如何與個體基于土地所有權(quán)或者用益物權(quán)等源權(quán)利而享有土地開發(fā)增益分配的私權(quán)屬性的土地發(fā)展權(quán)協(xié)調(diào)？這些都需要土地發(fā)展權(quán)在土地物權(quán)體系中得到充分運行才能產(chǎn)生實際效果。

我國已建立最嚴(yán)格的節(jié)約用地和耕地保護的土地用途管制制度，旨在推動經(jīng)濟發(fā)展向資源節(jié)約、環(huán)境友好方向轉(zhuǎn)型。經(jīng)濟發(fā)展不可避免要占用土地，如何實現(xiàn)土地合理開發(fā)與有效保護之間的平衡，亟待構(gòu)建公平與效率價值相統(tǒng)一的現(xiàn)代空間發(fā)展與治理體系。我國現(xiàn)行主體功能區(qū)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃等“三規(guī)”的實施機制主要是依托土地用途管制制度，有相當(dāng)大的計劃經(jīng)濟管理屬性。從當(dāng)下我國的實踐發(fā)展來看，以土地用途管制為核心的土地管理權(quán)行使模式亦逐漸暴露出系統(tǒng)性缺陷。在土地權(quán)利體系中配置土地發(fā)展權(quán)及其制度，將多元主體的利益訴求嵌入制度結(jié)構(gòu)規(guī)范中，建立多元化利益訴求均衡實現(xiàn)的制度體系，對我國今后工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中更有效地保護耕地、限制開發(fā)和保護生態(tài)，以及推進國家空間治理體系和治理能力的現(xiàn)代化都有重要的意義。