關(guān)于人格權(quán)法理的三點探析*

劉士國

一、人格權(quán)的概念與性質(zhì)

人格權(quán)是維護(hù)民事主體人格尊嚴(yán)所必需的權(quán)利。按照傳統(tǒng)“權(quán)利”本質(zhì)的通說，“權(quán)利”為民事主體實現(xiàn)利益的法律之力，那么“人格權(quán)”就是民事主體實現(xiàn)人格利益的法律之力。但是這種依權(quán)利本質(zhì)通說給人格權(quán)所下的定義并不十分準(zhǔn)確，它沒有嚴(yán)格區(qū)分“人格”與“人格權(quán)”，因為“權(quán)利能力”或者“人格”本身也是一種民事主體的利益，而且是最根本的利益?！叭烁瘛痹诹_馬法時期早已有之，但“人格權(quán)”是近現(xiàn)代的產(chǎn)物，其產(chǎn)生和發(fā)展緊緊圍繞維護(hù)民事主體的人格尊嚴(yán)，人格尊嚴(yán)才是人格權(quán)的本質(zhì)所在。

從性質(zhì)上說，人格權(quán)是具有支配性、排他性的絕對權(quán)和屬于一身的專屬權(quán)。①參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第45～46頁；［日］五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第9頁。

首先，人格權(quán)是一種具有支配性的絕對權(quán)。人格權(quán)存在于法律關(guān)系中，它不是民事主體和自己的關(guān)系，而是某一民事主體和其他民事主體的關(guān)系。因此，人格權(quán)與主體是相對分離的。認(rèn)為人格權(quán)存在于主體自身，是羅馬法時期的觀點。在羅馬法中，法律關(guān)系被簡單看作是主體與客體的關(guān)系，將權(quán)利與客體當(dāng)作同類的事物，以至于羅馬法研究集大成者薩維尼，認(rèn)為人格權(quán)的概念是不存在的。但近現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展出現(xiàn)了通過技術(shù)手段侵害他人姓名、肖像、名譽、榮譽，甚至隱私的現(xiàn)象，人格尊嚴(yán)受到他人損害，人格權(quán)的概念被許多國家普遍接受。人格權(quán)法在各國有不同程度的發(fā)展，總的趨勢是人格權(quán)種類越來越多。近代法法律關(guān)系擯棄羅馬法主體、客體兩元說，將權(quán)利與客體分離，形成主體、客體、權(quán)利三要素理論?，F(xiàn)代法又將責(zé)任與義務(wù)分離形成主體、客體、權(quán)利（權(quán)義）、責(zé)任四要素說。因此，人格權(quán)與主體分離，人格權(quán)是一種由主體自行支配的絕對權(quán)，它的義務(wù)主體是除了權(quán)利人之外的所有有可能侵害權(quán)利人人格權(quán)、損害權(quán)利人人格尊嚴(yán)的人。

人格權(quán)是具有支配性、排他性的絕對權(quán)，研究人格權(quán)的權(quán)威學(xué)者臺灣的王澤鑒先生、日本已故著名法學(xué)家五十嵐清先生在前引各自著作中都予以肯定。但還不能說已經(jīng)取得普遍共識，也有學(xué)者不講這些特征，這可能是是否承認(rèn)人格權(quán)具有相對獨立性的一個原因。筆者認(rèn)為，人格權(quán)既然類同物權(quán)是一種絕對權(quán)，就可以相對獨立。至于采用什么方式，是規(guī)定于總則，還是規(guī)定為一編，就是個選擇問題，均無不可?？墒欠磳θ烁駲?quán)獨立成編的意見，在當(dāng)時立法已經(jīng)做出人格權(quán)暫不獨立成編在總則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的決定后，并沒有積極推進(jìn)在民法總則制定中對人格權(quán)作出詳盡規(guī)定，也未拿出在侵權(quán)責(zé)任編如何就保護(hù)人格權(quán)作出具體規(guī)定的建議，這就為人格權(quán)獨立成編提供了機(jī)會。

承認(rèn)人格權(quán)是一種絕對權(quán)也是有限制的。人格權(quán)人也必須遵循生命倫理，不享有自殺、自殘等支配權(quán)。在不違背生命倫理、善良風(fēng)俗的前提下，人格權(quán)人享有對人格權(quán)客體的充分的支配權(quán)。如，行使姓名權(quán)可以姓父姓，也可以姓母姓；可以將自己的肖像允許他人用于商業(yè)目的，并獲取相應(yīng)的報酬；對個人信息享有控制權(quán)，經(jīng)自己允許，他人才可在合理使用范圍外使用；基于身體權(quán)，可以捐獻(xiàn)自己的器官；基于生命權(quán)，可以選擇尊嚴(yán)死等。

人格權(quán)這種絕對權(quán)，其支配性是主要方面。除此，絕對權(quán)在受到他人侵害的情況下，也可轉(zhuǎn)化為相對權(quán)，人格權(quán)人對加害人享有請求損害賠償?shù)臋?quán)利。這種請求權(quán)才是一種救濟(jì)性權(quán)利。這種救濟(jì)權(quán)可以由侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整，就此認(rèn)為民法典人格權(quán)編室內(nèi)稿第七章規(guī)定的侵害人格權(quán)的責(zé)任不妥，應(yīng)由侵權(quán)法予以調(diào)整是正確的。但這不是問題的首要方面。首要方面是人格權(quán)的支配性，這種絕對權(quán)性質(zhì)與可支配的范圍，應(yīng)由相對獨立的人格權(quán)法予以調(diào)整。人格權(quán)的絕對性還表現(xiàn)為排他性，權(quán)利人對任何人都可以主張這種權(quán)利。比如信息控制權(quán)就是一種排除他人對個人信息的擅自使用。人格權(quán)作為絕對權(quán)所具有的支配性、排他性是民法作出不同于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域規(guī)定的基礎(chǔ)，是權(quán)利人可以向任何人行使人格權(quán)的依據(jù)。因此，人格權(quán)法在民法典中是可以相對獨立的，至于獨立的形式、獨立的程度是可以商議的問題。

其次，人格權(quán)屬于民事主體的專屬權(quán)。人格權(quán)是法律賦予民事主體維護(hù)人格尊嚴(yán)的權(quán)利，故屬于民事主體所專有。人格權(quán)的專屬性涉及死者人格權(quán)問題。死者人格權(quán)應(yīng)是指死者生前的人格權(quán)，不是指人死了還享有人格權(quán)。

人格權(quán)的專屬性并非民事主體僅對自身享有的權(quán)利（主體與客體的關(guān)系），也是權(quán)利人對義務(wù)人享有的權(quán)利。人格權(quán)規(guī)定于主體甚至規(guī)定在自然人部分，是立法的一種選擇。我國民法典編纂沒有選擇這種方式，而是規(guī)定于民法總則的民事權(quán)利一章，已經(jīng)是人格權(quán)與主體制度相分離的立法模式。進(jìn)一步，將現(xiàn)有民事權(quán)利修改為民事權(quán)利基本規(guī)定一節(jié)，增加一節(jié)具體人格權(quán)規(guī)定十幾種人格權(quán)的基本含義，以及每種人格權(quán)的主要規(guī)范，也是可以考慮的一種立法模式。但民法總則的制定沒有這樣做，按照兩步走的設(shè)計分編完成后將與總則合并形成民法典，如果這一點不變，民法總則時下難以再改動。將人格權(quán)獨立成編，分離程度更為徹底，更有利于人格權(quán)的進(jìn)一步豐富和發(fā)展，當(dāng)然是立法更現(xiàn)實性的選擇。

人格權(quán)的專屬性，也是與法律事實密切聯(lián)系的。人格權(quán)可以分為與人的生存相關(guān)的人格權(quán)、區(qū)分民事主體的人格權(quán)和民事主體在生存期間獲得的人格權(quán)。與人的生存相關(guān)的人格權(quán)，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，這類人格權(quán)是基于人的出生而享有的。出生是一種法律事實，法律賦予出生的人享有民事權(quán)利能力，享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，以滿足其生存的基本需要。這三種人格權(quán)，為自然人所專有；為了區(qū)分不同的民事主體，法律賦予自然人享有姓名權(quán)、肖像權(quán)，法人享有名稱權(quán)。這幾種權(quán)利，也是基于自然人出生或者法人成立享有的權(quán)利；民事主體在存在期間獲得的人格權(quán)，包括名譽權(quán)、榮譽權(quán)、信用權(quán)、隱私權(quán)、信息控制權(quán)、受教育權(quán)、環(huán)境人格權(quán)、自由權(quán)等許多權(quán)利。這些權(quán)利的享有基于民事主體達(dá)到一定年齡的事實或者基于其一貫的優(yōu)良表現(xiàn)（名譽、信用）或者具體行為而獲得（榮譽等）。他們與法律事實中的事件或者行為有著內(nèi)在的聯(lián)系性，甚至其聯(lián)系更為復(fù)雜，成為民法理論研究的重要課題。我們自己對這種聯(lián)系性還沒有充分認(rèn)識，但有一點是肯定的，他們也是基于法律事實而發(fā)生的。

人格權(quán)的行使，也離不開法律行為。如現(xiàn)代法律提倡尊嚴(yán)死，就是提倡人們選擇有尊嚴(yán)的死亡方式，是當(dāng)事人行使生命權(quán)、健康權(quán)的法律行為；器官捐獻(xiàn)，是當(dāng)事人行使身體權(quán)的法律行為；個人信息控制權(quán)，其控制本身就是法律行為?？刂频谋疽饩褪侵挥薪?jīng)自己允許，他人才能在合理使用范圍外加以使用。這種權(quán)利的行使，又涉及到姓名權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利的行使。這些現(xiàn)象也證明將人格權(quán)僅僅理解為受到侵害請求他人承擔(dān)民事責(zé)任的所謂的防御性權(quán)利是不妥當(dāng)?shù)?，人格?quán)也是一種主動性的權(quán)利，即主動行使的權(quán)利。不僅確權(quán)侵權(quán)責(zé)任法無能為力，權(quán)利的主動行使侵權(quán)責(zé)任法也無能為力，必須有相對獨立的人格權(quán)法予以規(guī)定。

有些人格權(quán)客體可以用于商業(yè)目的，如自然人的肖像、具有商業(yè)價值的法人名稱。這些客體可以轉(zhuǎn)讓，可以允許他人使用，但這并不意味著人格權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓的只是這些特殊人格權(quán)的客體。所以，人格權(quán)作為絕對權(quán)，不同于物權(quán)的重要特征在于它的不可轉(zhuǎn)讓性。這也是人格權(quán)專屬于民事主體的本質(zhì)屬性。人格權(quán)立法明確規(guī)定“人格權(quán)為民事主體所專有，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和拋棄”，是完全正確的。法律另有規(guī)定的除外情況，是指性質(zhì)上人格權(quán)的客體可以轉(zhuǎn)讓的情況，并非是存在人格權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的例外。

人格權(quán)的行使，也與代理相關(guān)。買賣嬰兒信息和嬰兒父母信息，買者的目的是推銷嬰兒奶粉，嬰兒信息是主要的，父母信息也是必須的。嬰兒無行為能力，不能行使信息控制權(quán)，由父母代為行使。這是法定代理。委托代理也有，選擇尊嚴(yán)死就是委托家屬或者醫(yī)生代為行使決定在什么條件下撤除生命維持裝置、停止無意義的治療。

二、在總則制定后設(shè)定人格權(quán)編的必要性

民法總則規(guī)定人格權(quán)計3個條文，是否就足夠了？答案應(yīng)該是否定的。認(rèn)為民法總則規(guī)定3個條文在民法典里就足夠了，是用德國民法典的標(biāo)準(zhǔn)來衡量我國民法典。德國民法典第832條第1項規(guī)定：“因故意和過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，應(yīng)對所生損害負(fù)賠償責(zé)任?！逼渲小吧⑸眢w、健康、自由”是與“其他權(quán)利”并列的，立法當(dāng)時并未承認(rèn)生命、身體、健康、自由是權(quán)利，僅僅是侵權(quán)法保護(hù)的一種客體。二戰(zhàn)之后的1945年《德國基本法》規(guī)定了人的尊嚴(yán)、生命、身體、自由是不可侵犯的權(quán)利。德國聯(lián)邦法院和德國聯(lián)邦憲法法院為彌補(bǔ)德國民法典對人格保護(hù)的不足，將《德國基本法》規(guī)定的尊嚴(yán)、生命、身體、自由解釋為“一般人格權(quán)”。之后德國法院將著作權(quán)涉及的相關(guān)權(quán)利稱作著作人格權(quán)、攝影作品涉及的權(quán)利稱作肖像權(quán)，并將《德國基本法》之外產(chǎn)生的一切人格權(quán)稱為“特別人格權(quán)”。我國民法典用了3個條文，而且規(guī)定的人格權(quán)種類加“權(quán)”的有13種，不加“權(quán)”的3種，加之法人、非法人組織的名稱權(quán)、榮譽權(quán)，共計有18種，當(dāng)然已經(jīng)比德國民法典人格權(quán)的種類多很多了。但是不然，德國民法典之后法院通過法官造法及學(xué)說理論，有數(shù)以百計的具體案件以接力賽的方式構(gòu)建了人格權(quán)體系②參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第22頁。，而我國沒有德國的判例制度，我國的指導(dǎo)案例制度不具有直接造法的功能，只有在民法典中作比較詳盡的規(guī)定，才有利于對民事主體人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)。日本民法、我國臺灣地區(qū)“民法”，雖然人格權(quán)的規(guī)定方面類同德國民法，但也都有判例制度及時確認(rèn)人格權(quán)。像德國那樣在民法典中作原則規(guī)定，通過判例法的模式不斷加以完善，在我國行不通。在上世紀(jì)70年代，德國也出現(xiàn)了制定保護(hù)人格的立法草案，但因有激烈的反對意見未獲通過。這說明即使在德國對現(xiàn)行的人格權(quán)保護(hù)模式也是有不同意見的。較早制定民法典的大陸法國家，由于受原有民法典的體系束縛很難更換為另一種人格權(quán)立法模式。我國沒有這種已有法典的束縛，在體系上可以有較大創(chuàng)新。比如我們的侵權(quán)責(zé)任法可編纂為民法典侵權(quán)責(zé)任編。正如有的國外學(xué)者研究我國民法立法時所說“歐洲的夢想，就是中國的現(xiàn)實。我們一覺醒來，發(fā)現(xiàn)中國走在了前頭?！钡聡ㄔ嚎梢詫ⅰ兜聡痉ā芬?guī)定的尊嚴(yán)、生命、身體、自由解釋為“一般人格權(quán)”，而在我國根據(jù)最高人民法院2016年6月28日發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》規(guī)定，“裁判文書不得引用憲法”，并且已經(jīng)發(fā)生效力的司法解釋“齊玉苓訴陳曉琪、陳克正侵犯教育權(quán)”的司法解釋予以撤銷。最高法院甚至認(rèn)為，憲法是立法的根據(jù)，因此在裁判文書中不可以引用。③參見中國審判理論研究會民商事專業(yè)委員會編著：《〈民法總則〉條文理解與司法適用》，法律出版社2017年版，第9頁。這就使我國法院不可能通過憲法解釋明確人格權(quán)。法院對民法的解釋也不允許出現(xiàn)新的人格權(quán)規(guī)定。在我國通過法院司法確定人格權(quán)在現(xiàn)行體制下是不可能的。在特別法中雖出現(xiàn)極少的人格權(quán)規(guī)定，這種寥寥無幾的“碎片”并不構(gòu)成存在民法之外的所謂“碎片化的”人格權(quán)體系。在特別法律中分別規(guī)定人格權(quán)不是不可以，但需很長時間。特別是主要涉及的醫(yī)事法，依據(jù)國家2030健康發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)定，到2025年基本完善醫(yī)療衛(wèi)生法律體系，2030年達(dá)到完善程度。這就需要十多年，實在是太慢了。因此必須在民法總則現(xiàn)有的3個條文基礎(chǔ)上，進(jìn)一步在民法典中加以完善。

各種人格權(quán)的概念是否確定？這個問題不能一概而論。因為人格權(quán)是民法在現(xiàn)代社會逐漸形成的領(lǐng)域，有些人格權(quán)的概念已經(jīng)是確定的、形成共識的，比如姓名權(quán)，甚至隱私權(quán)。法人的名稱權(quán)也是確定的，名譽權(quán)榮譽權(quán)也是確定的，生命權(quán)、身體權(quán)也是確定的。有些新生的人格權(quán)，對概念會有不同的認(rèn)識，如環(huán)境人格權(quán)、受教育權(quán)。我們應(yīng)做的是首先把那些已經(jīng)確定的人格權(quán)在民法典中加以規(guī)定。總體上說，民法總則規(guī)定的人格權(quán)大多都是確定的，民法典的任務(wù)是應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定。而對一些概念不確定的，比如環(huán)境人格權(quán)、受教育權(quán)，因未有共識等原因沒作規(guī)定。法學(xué)的任務(wù)就是盡量將那些新生的權(quán)利、不確定的權(quán)利通過研究揭示其本質(zhì)，界定其范圍，在取得共識后，作出法律規(guī)定。如果實在不確定，可以作為今后繼續(xù)研究的課題、法律進(jìn)一步完善的任務(wù)?？傊\統(tǒng)地說各種人格權(quán)是確定的還是不確定的，都是不準(zhǔn)確的。

將特別法中的基本規(guī)范上升為民法規(guī)范，也是編纂民法典應(yīng)做的正常工作。比如醫(yī)療的患者知情同意權(quán)與醫(yī)師的告知義務(wù)，是現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的法理，幾乎涉及每個自然人，應(yīng)作為基本規(guī)范規(guī)定在民法典中。民法典的侵權(quán)責(zé)任編只宜規(guī)定違反這一法理的民事責(zé)任，以患者知情同意權(quán)為依據(jù)。應(yīng)動員更多的人捐獻(xiàn)器官，以滿足器官移植的需要。在某些發(fā)達(dá)國家，向群眾特別是司機(jī)和私家車駕駛?cè)税l(fā)送器官捐獻(xiàn)卡，由本人選擇死亡標(biāo)準(zhǔn)和捐獻(xiàn)器官的種類，一旦發(fā)生交通事故造成該人死亡，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就可依此卡片摘取其所捐獻(xiàn)的器官。器官捐獻(xiàn)越來越成為許多人的民事行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定于民法典。因此，立法機(jī)關(guān)完成的人格權(quán)編草案（征求意見稿），在身體權(quán)中規(guī)范了器官捐獻(xiàn)的自主決定權(quán)，也無可厚非，只是這些規(guī)定還不夠全面。從比較法觀察，二戰(zhàn)之后制定或者修改民法典的多數(shù)國家或者地區(qū)，民法典中都有人格權(quán)以及器官捐獻(xiàn)等的規(guī)定。1960年頒布的《埃塞俄比亞民法典》在自然人中區(qū)分人格、人格權(quán)、姓名分別規(guī)定為三節(jié)，其第二節(jié)人格權(quán)23條，第一節(jié)人格7條，第三節(jié)姓名15條。如果不計第一節(jié)人格，將第三節(jié)姓名作為人格權(quán)理解，總計規(guī)定39條。如果從人格及人格權(quán)理解，總計44條。第二節(jié)人格權(quán)，涉及人格效力、效力限制、妨礙禁止、自由的限制與搜查、居住自由、住宅不受侵犯、宗教、行動自由、結(jié)婚與離婚、人身完整性、醫(yī)療檢查、沉默權(quán)、職業(yè)秘密、葬禮、肖像、通信不受侵犯；④參見薛軍譯：《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社2002年版，第15頁以下。1991年12月8日通過，1994年1月1日正式實施的加拿大《魁北克民法典》第一編人第二題某些人格權(quán)第10條至83條，共計74條，分人身完整性、子女權(quán)利的尊重、名譽及私生活的尊重、死后身體的尊重四節(jié)，尤對人身完整權(quán)規(guī)定至為詳盡；⑤參見孫建江、郭占紅、朱亞芬譯：《魁北克民法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第2頁以下。1966年修改的《葡萄牙民法典》第二編法律關(guān)系第一分編人第一章自然人，區(qū)分人格與人格權(quán)。第一節(jié)人格及權(quán)利能力。第二節(jié)人格權(quán)計12條，主要涉及姓名權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、自愿限制、一般保護(hù)、事后保護(hù)、死后保護(hù)等；⑥參見唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京大學(xué)出版社2009年版。2002年頒布的《巴西新民法典》第一編人第一題自然人，區(qū)分人格與人格權(quán)。第一章人格和能力。第二章人格權(quán)計11條，規(guī)定了人格不可轉(zhuǎn)讓、受損害的賠償請求權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、私生活不可侵犯；⑦參見齊云、徐國棟審校：《巴西新民法典》，中國法制出版社2009年版，第3頁以下。我國梁慧星先生主編的《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》自然人一章設(shè)專節(jié)規(guī)定人格權(quán)計11條，包括一般人格權(quán)，人格權(quán)保護(hù)，生命權(quán)，身體權(quán)，健康權(quán)，姓名權(quán)，肖像權(quán)，名譽權(quán)，隱私權(quán)，對遺體的保護(hù)，對死者姓名、肖像和名譽的保護(hù)。⑧參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議附理由·總則編》，法律出版社2013年版，第43頁以下。這些都充分說明民法總則規(guī)定3個條文需要完善，規(guī)定遺體，死者姓名、肖像、名譽等條款也是必要的。

中國特色社會主義民法典，貫徹十九大報告提出的以人民利益為中心的思想，設(shè)定人格權(quán)編，不是局限于國外民法的人格權(quán)保護(hù)模式，是重大創(chuàng)新。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民當(dāng)家作主的中國特色社會主義，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)保護(hù)人民人格權(quán)，民法典關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定應(yīng)比其他任何國家都更加充分。就此而言，任何國外資本主義國家保護(hù)人格權(quán)的立法模式都不足以值得我國效仿。

三、個人信息控制權(quán)法理

（一）個人信息立法與實務(wù)課題

民法典總則和人格權(quán)編規(guī)定了個人信息受法律保護(hù)，具體的個人信息保護(hù)法也在制定中。這些立法相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)的法理是什么？還有民法典既然將個人信息保護(hù)規(guī)定在總則民事權(quán)利章和人格權(quán)編，個人對信息應(yīng)當(dāng)是享有最基本的民事權(quán)利，并且是一種人格權(quán)，那么這種權(quán)利是什么？特別是在新冠疫情防控期間，有關(guān)單位采集個人信息特別是采集敏感信息，是否必須取得個人同意？以及有關(guān)單位的權(quán)力行使的邊界或界線如何？采集者和被采集者各自享有什么權(quán)利？由于立法規(guī)定不完善，界限似乎不是特別清晰。實踐中也因此發(fā)生一些糾紛。最高人民法院近期公布的侵犯個人信息犯罪案件就有兩件是新冠疫情期間收集的個人信息，近期還有報道大學(xué)生的信息被泄露，企業(yè)冒用大學(xué)生信息逃稅成為潛規(guī)則。民法典通過后，個人信息保護(hù)的法理和權(quán)利性質(zhì)是民法學(xué)研究的重要課題。

民法典總則和人格權(quán)編制定過程中，始終存在個人信息是否加“權(quán)”的爭論，好在民法典強(qiáng)調(diào)的是個人信息受法律保護(hù)，沒有個人信息權(quán)的規(guī)定。在立法起草過程中，有人建議加權(quán)就加上了，又有人反對又刪除了。但應(yīng)該說沒有加“權(quán)”，主要是企業(yè)界反對的結(jié)果，因為信息產(chǎn)業(yè)需要使用信息，如果規(guī)定個人信息權(quán)，會影響到信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如新藥開發(fā)也需要大量個人信息。

信息關(guān)系不同于物權(quán)的支配關(guān)系，涉及信息源的本人與獲得信息的對方，都是信息關(guān)系的當(dāng)事人。但這種關(guān)系又不能說僅僅是一種類似于債的相對權(quán)法律關(guān)系，雙方有權(quán)利的劃分，各自權(quán)利的享有具有對世性、絕對性。因此界定信息產(chǎn)生的社會關(guān)系，是法學(xué)研究的重要課題。

（二）信息立法應(yīng)貫徹的原則

1.保護(hù)個人信息并兼顧信息活用，促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)、科學(xué)研究發(fā)展

信息立法，首先應(yīng)保護(hù)個人信息。這是因為個人信息是個人利益之所在。個人信息承載的首先是個人人格利益。信息是指可以識別個人身份的各種情況，如姓名、電話、住宅、肖像、聲音、診療結(jié)果、經(jīng)歷、親屬狀況、收入及納稅狀況等，其中多為個人隱私。如果某一隱私性信息受侵犯，其人格尊嚴(yán)就會減損。如已經(jīng)治愈的新冠肺炎患者，若其無論走到哪里這一病史都會被不當(dāng)公開，一些人就會害怕其傳染而避之不及，該人就難以正常生活，甚至?xí)艿礁鞣N歧視，盡管他早已不具有傳染性。其次，個人信息也涉及經(jīng)濟(jì)利益。如病史不被保密，就會有雇主不愿雇用曾患過某種傳染病的人，這個人就會因此喪失就業(yè)機(jī)會。這也是民法典保護(hù)個人信息原因之一。保護(hù)個人信息，首先保護(hù)的是其人格。因此，個人對其信息享有人格權(quán)，是我國民法典人格權(quán)編規(guī)定個人信息受法律保護(hù)的根源所在。

信息立法，不能僅強(qiáng)調(diào)保護(hù)個人信息，也要兼顧信息的活用、促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)和科學(xué)研究的發(fā)展。在企業(yè)與客戶的關(guān)系上，企業(yè)獲取他人信息是交易所需。因此，企業(yè)享有獲取信息的合理使用權(quán)。在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)療一方獲取患者信息，首先是醫(yī)治患者的需要，其次也是教學(xué)、科研的需要，醫(yī)療一方在醫(yī)療和教學(xué)科研中享有合理使用權(quán)。本世紀(jì)信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展，是建立在合理使用他人信息基礎(chǔ)上的。人工智能、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、新藥開發(fā)、生物樣本庫等，都是以個人信息的匯總為基礎(chǔ)，都是個人信息應(yīng)用創(chuàng)造的商機(jī)和進(jìn)步。保護(hù)這些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)所必需。因此必須兼顧社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)信息的合理活用與流通，造福于人民。

2.區(qū)分公私法關(guān)系，維護(hù)國家的正常社會管理

信息立法，不只是單純的私法問題，也涉及國家正常有效的社會管理需要，即必須針對信息公法關(guān)系的特點，采取與私法不同的調(diào)整方法。調(diào)查統(tǒng)計是國家治理的需要，集中體現(xiàn)了社會公共利益。因此，個人信息權(quán)利的行使，必須讓位于國家管理，也包括國家公權(quán)力部門其他的工作需要。比如公安部門為維護(hù)社會治安所進(jìn)行的偵查獲取的個人信息等。這種信息關(guān)系，區(qū)分于私法信息關(guān)系的最大特點就是表現(xiàn)為命令與服從關(guān)系，非以當(dāng)事人自愿同意為原則，但必須貫徹必要和最小限度原則，超出行使公權(quán)力的合理范圍，同樣無權(quán)獲取和使用。我國《統(tǒng)計法》第25條規(guī)定：“統(tǒng)計調(diào)查中獲得的能夠識別或者推斷單個統(tǒng)計調(diào)查對象身份的資料，任何單位和個人不得對外提供、泄露，不得用于統(tǒng)計以外的目的?！痹摲ǖ?4條規(guī)定：“作為統(tǒng)計調(diào)查對象的個人在重大國情國力普查活動中拒絕、阻礙統(tǒng)計調(diào)查，或者提供不真實或者不完整的普查資料的，由縣級以上人民政府統(tǒng)計機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，予以批評教育?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定，表明國家政府部門有行使統(tǒng)計調(diào)查獲取個人信息的權(quán)力和個人負(fù)有如實提供信息的義務(wù)。

3.信息提供者控制與信息獲得者合理使用

信息關(guān)系當(dāng)事人，包括作為信息源的個人和獲得信息者兩方。他們之間對信息享有不同的權(quán)利。信息源人對告知對方的信息，有義務(wù)允許對方合理使用，但有是否允許對方超合理使用范圍使用或者轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，即對信息的合理使用外的決定權(quán)或者控制權(quán)。獲取信息一方，享有對信息合理使用的權(quán)利，對信息文獻(xiàn)——醫(yī)療資料、信息樣本庫等享有所有權(quán)（除去關(guān)于國家所有權(quán)與國有企事業(yè)單位權(quán)利劃分的不同主張，我們僅以雙重所有權(quán)承認(rèn)國有企事業(yè)單位實物所有權(quán)為據(jù)）。信息關(guān)系就像有人為他人寫自傳，自傳的信息都源自所傳之主人，書寫者享有自傳的著作權(quán)。我國民法典編纂，立法機(jī)關(guān)堅持不規(guī)定“個人信息權(quán)”，而僅規(guī)定個人信息受法律保護(hù)，兼顧了企業(yè)對信息的使用，平衡了信息當(dāng)事人間的關(guān)系⑨參見《全國人大常委會詳解民法典五大熱點》，載《南方都市報》2020年5月16日。，是正確的。但個人信息規(guī)定于人格權(quán)編，它應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利，否則，規(guī)定于人格權(quán)編是不合邏輯的。這種權(quán)利就是分權(quán)之后的信息決定權(quán)或控制權(quán)。

（三）境外比較法觀察：個人信息控制權(quán)法理

關(guān)于個人信息控制權(quán)法理，大陸法系最早出現(xiàn)在德國國情調(diào)查訴訟案判例，認(rèn)定人基于憲法自由、尊嚴(yán)規(guī)定享有個人信息決定權(quán)的人格權(quán)。⑩參見［日］村山純子：《關(guān)于德國醫(yī)療信息的保護(hù)與利用——人格權(quán)先進(jìn)國家的啟示》，［日］甲斐克則編：《醫(yī)療信息與醫(yī)事法》，信山社2019年版，第141頁以下。英國較早按信息共有對待。[11]參見［日］枊井圭子《英國醫(yī)療信息的保護(hù)與利用》，［日］甲斐克則編：《醫(yī)療信息與醫(yī)事法》，信山社2019年版，第118頁以下。美國是信息法治比較先進(jìn)的國家，在民事判例中形成信息隱私權(quán)說，后又形成個人信息控制權(quán)說。1980年制定經(jīng)合組織企業(yè)使用客戶信息法律規(guī)范，美國學(xué)者主張稱個人信息控制權(quán)，并說服其他各國同意采用這一概念。[12]參見［日］堀部政男編著：《隱私·個人信息保護(hù)的新課題》，商事法務(wù)2010年版，第13頁以下。因此制定了經(jīng)合組織信息勸告八原則，其核心的法理就是個人信息控制權(quán)法理。這個法理強(qiáng)調(diào)客戶在交易中將信息告知對方，對方在合理使用范圍內(nèi)可以使用，超出合理使用范圍，必須經(jīng)信息提供者同意。這個法理后來被世界醫(yī)師總會1995年里斯本宣言采納，適用于醫(yī)患關(guān)系。信息關(guān)系，在私法主要解決的問題就是企業(yè)和客戶、醫(yī)患關(guān)系及國家行使社會管理形成的信息關(guān)系（行使社會管理的公權(quán)力機(jī)關(guān)合理使用外仍適用個人信息控制權(quán)法理）三個方面，不涉及消費者權(quán)益保護(hù)。消費者保護(hù)法強(qiáng)調(diào)消費者對商品或者服務(wù)享有知悉權(quán)，有時也稱作消費者的信息權(quán)。我國民法典的編纂，個人信息保護(hù)不涉及消費者關(guān)系，是除此之外的企業(yè)與客戶的關(guān)系，以及醫(yī)患關(guān)系及公權(quán)力機(jī)關(guān)合理使用外的信息關(guān)系。所以要借鑒和采納個人信息控制權(quán)法理進(jìn)行立法。在個人信息保護(hù)立法中，參與立法或其他學(xué)者有一種觀點，認(rèn)為消費者保護(hù)法是我國最早的信息立法，或者認(rèn)為消費者保護(hù)法是我國信息立法的一種，這是不切實際的一種觀點。消費者享有的信息權(quán)或者知悉權(quán)，說到底是一種債的關(guān)系中的權(quán)利，即消費者有知悉商品或者服務(wù)的質(zhì)量等信息的權(quán)利，經(jīng)營者必須履行提供信息的義務(wù)，其信息源出自商品或者服務(wù)，在經(jīng)營者一方，而在企業(yè)與客戶或者醫(yī)患關(guān)系中，信息關(guān)系完全不同，信息源在客戶或者患者一方，客戶或者患者不需要知悉，需要知悉的是企業(yè)，因客戶或者患者不需要知悉，也就不需要享有信息權(quán)，他們需要的僅僅是對對方信息合理使用外的控制權(quán)。消費者保護(hù)法的知悉權(quán)，體現(xiàn)的是消費者保護(hù)法理，個人信息保護(hù)體現(xiàn)的是個人信息控制權(quán)法理，兩者沒有關(guān)系，不能硬扯到一起。與此相關(guān)，兩者產(chǎn)生的時代背景也明顯不同。消費者保護(hù)產(chǎn)生于二戰(zhàn)后市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而個人信息保護(hù)法治產(chǎn)生的背景是當(dāng)代科技的發(fā)展，在醫(yī)事法領(lǐng)域是當(dāng)代醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展。在公法，無論德國的國情調(diào)查案，還是現(xiàn)在各國新冠疫情防控涉及的社會管理，雖然法律性質(zhì)不同于私法，但體現(xiàn)的個人信息控制權(quán)法理沒有本質(zhì)區(qū)別。

現(xiàn)在看來個人信息是可以加“權(quán)”，但是應(yīng)加“控制權(quán)”。民法典通過了，未能規(guī)定“個人信息控制權(quán)”，但好在刪除了草案規(guī)定獲得信息一方是信息控制者。沒有個人信息權(quán)的規(guī)定，僅規(guī)定個人信息受法律保護(hù)也是很好的，之后再通過法律解釋強(qiáng)調(diào)控制權(quán)。也有觀點認(rèn)為個人享有信息受法律保護(hù)的權(quán)利。這樣的解釋與立法規(guī)定語義上一致，但不是本質(zhì)認(rèn)識。作為人格權(quán)，首先不是受保護(hù)的問題，是決定或控制的問題。

民法之所以不能規(guī)定信息權(quán)，一是因為信息權(quán)的概念過于寬泛，是指獲得信息的權(quán)利，而在醫(yī)患關(guān)系或者企業(yè)與客戶的關(guān)系中，患者和客戶不是獲得信息，而是對已告知對方的個人信息予以超合理使用范圍的控制。在新冠疫情防控中，有關(guān)部門采集個人信息是防控疫情公共利益的需要。提供必要的個人信息，反而是公民應(yīng)盡的義務(wù)，當(dāng)然超出采集單位合理使用范圍，公民個人仍享有控制權(quán)；二是假如民法規(guī)定了信息權(quán)這一絕對性權(quán)利，合理使用權(quán)必然遭到否定，不僅不利于信息源一方利益的保護(hù)，也不利于獲得信息一方科研、教學(xué)及合理的開發(fā)利用；三是在醫(yī)患關(guān)系中，盡管患者是信息源，但也有不宜告知患者信息的情況。比如在檢查中通過影像等技術(shù)發(fā)現(xiàn)患者患有惡性腫瘤，而且是晚期不治之癥，如告知患者本人可能加重患者精神負(fù)擔(dān)，加速患者的痛苦和死亡。不告知本人，僅告知其親屬，在醫(yī)事法上是允許的，也是更人性化的。

（四）個人信息控制權(quán)是獨立的人格權(quán)

我們還需要探討個人信息控制權(quán)的性質(zhì)。這種關(guān)于某一信息個人享有的權(quán)利與收集獲取單位界分后的權(quán)利是一種人格權(quán)，是維護(hù)其人格尊嚴(yán)所需要的權(quán)利，也表明其信息源的資格。這種控制權(quán)具有排他的支配性，因此是一種人格性的絕對權(quán)。所謂具有排他的支配性，體現(xiàn)在不允許信息獲得者超出合理使用范圍隨意使用，更不允許第三人非法獲取，并且與個人隱私權(quán)關(guān)系密切。

信息控制權(quán)的權(quán)利主體，是否僅限于自然人？答案是否定的。因為民法調(diào)整的信息關(guān)系，涉及企業(yè)與客戶、患者與醫(yī)療方、行政管理諸方面，其中醫(yī)患關(guān)系中的患者限于自然人，但企業(yè)的客戶，既涉及自然人，也涉及法人和非法人團(tuán)體，這些法人和非法人團(tuán)體的信息也需要保護(hù)，他們也有人格，當(dāng)然享有信息控制權(quán)。但是，我國民法典總則與人格權(quán)編明確規(guī)定的是“自然人的個人信息”不涉及法人和非法人組織。這是因為法人和非法人組織的信息，一般情況下不會受到他人侵犯，而且也不需要控制，況且還有商業(yè)秘密等保護(hù)制度。如果發(fā)生極特殊的侵犯法人和非法人組織信息的行為，可準(zhǔn)用民法典關(guān)于自然人個人信息的規(guī)定。如有網(wǎng)民反映，因企業(yè)信用信息系統(tǒng)的啟用，公司信息在企業(yè)信用信息上如實反映，一些第三方網(wǎng)站通過爬蟲軟件，獲取公司聯(lián)系方式等信息在自己網(wǎng)站公布，使一些營銷公司、房地產(chǎn)、中介，甚至各類投資公司、詐騙公司獲取電話并不停騷擾，許多企業(yè)不堪其擾。[13]參見《網(wǎng)名留言：企業(yè)法人信息被同年報紕漏，望保護(hù)隱私》，中國政府網(wǎng)，www.gov.cn/hudong/2018-09/06/content-5319763.htm，2020年6月2日訪問。由此看來對企業(yè)也有其信息不得非法獲取和利用的需求。

信息關(guān)系的核心問題是取得信息源人同意。企業(yè)或者醫(yī)療從業(yè)者獲得信息后合理使用，可推定為獲得信息源人的同意，因為信息源人告知企業(yè)或者醫(yī)療從業(yè)者，其目的就是交易或者醫(yī)療的需要，當(dāng)然是信息源人自愿同意的。如超出合理使用范圍，必須取得信息源人同意的明確表示。在公法關(guān)系中，有關(guān)單位獲得公民信息是強(qiáng)制性的，不以公民同意為原則。但必須堅持必要和最小限度原則，超出這兩個限度，公民仍享有控制權(quán)。新冠疫情發(fā)生的情況，就是依行政管理發(fā)生的行政關(guān)系，是命令與服從的關(guān)系。

合理使用范圍，在企業(yè)交易關(guān)系中相對簡單，就是交易本身的需要范圍。如房屋買賣合同，買受人與中介公司簽訂中介合同、與出賣人簽訂房屋買賣合同，必須告知或表明自己的姓名、現(xiàn)住址、聯(lián)系電話等信息，中介公司、出賣人在辦理房屋買賣登記，有的需辦理銀行貸款的業(yè)務(wù)中，使用買受人的信息。在醫(yī)患關(guān)系中相對復(fù)雜一些，其信息不僅合理用于診療過程，而且為保證醫(yī)學(xué)研究、教學(xué)的公益活動，法律規(guī)定這兩方面也屬合理使用范圍，但要求為保護(hù)患者隱私而盡量采取隱名等措施。非在教學(xué)醫(yī)院實時的觀摩教學(xué)，必須取得患者同意。

（五）個人信息控制權(quán)的構(gòu)成要素

信息控制權(quán)的構(gòu)成要素主要有兩個方面，這兩個方面也可以看作是衍生的權(quán)利。要素一，信息控制權(quán)人享有信息不被不當(dāng)收集的權(quán)利。這一權(quán)利是針對第三人而言，在合理使用范圍外，第三人向獲得信息一方收取信息，必須取得信息控制權(quán)人的同意。合理的教學(xué)、研究，應(yīng)對信息做匿名化處理。如超出合理使用范圍，第三人也無權(quán)收集，否則即為違法行為；要素二，信息控制者享有信息不被不當(dāng)提供、利用的權(quán)利。這一權(quán)利既包括不允許收集者合理使用范圍外擅自向第三人提供患者信息，無論是無償還是有償提供都是違法行為，也包括第三人在合理使用范圍外，不得擅自利用信息，否則也是違法行為。除上述兩點主要衍生的權(quán)利外，信息控制權(quán)人還享有維護(hù)信息完整性、發(fā)現(xiàn)錯誤請求更正或刪除、請求收集者安全保護(hù)以防遺失泄露等權(quán)利。信息關(guān)系的這兩個主要方面，民法典中都有規(guī)定。當(dāng)然更詳細(xì)的規(guī)定由個人信息保護(hù)法完成。因此現(xiàn)在民法典關(guān)于信息關(guān)系規(guī)定于人格權(quán)編，實際是規(guī)定一種作為人格權(quán)的個人信息控制權(quán)，是科學(xué)的。

（六）建議個人信息保護(hù)法明確規(guī)定個人信息控制權(quán)

個人信息保護(hù)法正在制定中，預(yù)計在不久的將來就會出臺。個人信息保護(hù)法作為公私綜合的特別法，應(yīng)將民法典規(guī)定的個人信息保護(hù)進(jìn)一步作出具體化的規(guī)定。這一特別立法，應(yīng)進(jìn)一步遵循信息保護(hù)的規(guī)律，并且與國際接軌，貫徹個人信息控制權(quán)法理，明確規(guī)定個人信息控制權(quán)，信息合法收集者對信息資料的財產(chǎn)權(quán)和合理使用權(quán)，使民法典尚未解決的問題在特別立法中得以完善。