高空拋物的刑法定位
——關(guān)于《刑法修正案（十一）（草案）》第一條的理解和改進(jìn)

夏 勇

現(xiàn)行刑法第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱《草案》）擬在該條規(guī)定普通民眾深惡痛絕的高空拋物行為：“在刑法第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”本文聚焦高空拋物的刑法定位，從實(shí)然角度提出《草案》改進(jìn)意見及方案。

一、《草案》擬為刑法第114條增加的高空拋物可否被理解為獨(dú)立罪名？

我國(guó)立法慣例是不在刑法條文中表述罪名，確定罪名的任務(wù)有待法條生效后的司法解釋。顯然，欲知尚未定型生效的立法《草案》是否新設(shè)了罪名，是不能期待司法解釋的。立法機(jī)關(guān)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）〉的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱《說(shuō)明》）僅僅指出：“對(duì)社會(huì)反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進(jìn)一步作出明確規(guī)定，維護(hù)人民群眾‘頭頂上的安全’和‘出行安全’?！庇纱丝床怀龈呖諕佄锸且粋€(gè)新罪名。不過(guò)，我國(guó)刑法分則立法方式似乎提供了答案：凡罪名法條第2款表述了特定類型的行為并設(shè)置了相應(yīng)的具體刑罰，該款無(wú)一例外地規(guī)定了一個(gè)或多個(gè)獨(dú)立犯罪。以此推斷，《草案》中的高空拋物行為也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)獨(dú)立罪名。

然而，仔細(xì)分析刑法分則已有罪名條文的第2款，會(huì)發(fā)現(xiàn)另一個(gè)共同點(diǎn)：第2款與第1款各自規(guī)定的行為之間不具有任何包含或重合的關(guān)系，或行為形式不同，或行為對(duì)象不同，相互平行，各自獨(dú)立。正因?yàn)槿绱?，二者才順理成章地區(qū)別為不同罪名。《草案》的設(shè)計(jì)并不符合這種關(guān)系。雖然高空拋物是明顯區(qū)別于放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)幾種危險(xiǎn)行為的獨(dú)立類型，卻被包含在“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的行為之中。這種包含關(guān)系符合語(yǔ)義邏輯，也為司法實(shí)踐所承認(rèn)。最高人民法院2019年《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）指出：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”。依據(jù)《意見》，上海市閔行區(qū)人民法院判率先判決蔣某因?yàn)樾箲嵉仍驅(qū)⑹謾C(jī)、平板電腦、水果刀等從高空拋下的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。其實(shí)，《意見》發(fā)布之前，各地就已經(jīng)有不少對(duì)高空拋物適用刑法第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的案例?！兑庖姟凡贿^(guò)是對(duì)其加以認(rèn)可罷了。也就是說(shuō)，現(xiàn)行刑法分則由第2款規(guī)定的獨(dú)立罪名，與相應(yīng)第1款的罪名之間都不具有包含關(guān)系，第114條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”與《草案》擬設(shè)第2款規(guī)定的“從高空拋擲物品”之間，卻具有包含關(guān)系。正是這種突破了立法慣例的包含關(guān)系令人困惑。

如果《草案》的確是要設(shè)立高空拋物的獨(dú)立罪名，那立法意圖何在？既然刑法第114條第1款中的“其他危險(xiǎn)方法”能夠包含高空拋物，就不存在填補(bǔ)空缺的問(wèn)題，為什么不像司法實(shí)踐已經(jīng)做的那樣，直接適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”？從《草案》為高空拋物設(shè)置的較輕刑罰來(lái)看，應(yīng)當(dāng)是考慮到刑法第114條為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”設(shè)置的刑罰是與“危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的”情形相對(duì)應(yīng)的，與僅僅實(shí)施了“從高空拋擲物品，危及公共安全”的情形不相適應(yīng)。既然規(guī)定高空拋物的作用是要增設(shè)不同于刑法第114條較重法定刑的較輕刑罰，為什么還要將高空拋物理解為獨(dú)立罪名而不是量刑情節(jié)？如果《草案》旨在規(guī)定量刑情節(jié)，那么為什么要采取以第2款規(guī)定獨(dú)立犯罪及刑罰的通行立法模式？為什么采用此種立法模式卻又打破第1款與第2款之間的平行關(guān)系？總之，《草案》擬增設(shè)的高空拋物究竟是不是一個(gè)獨(dú)立罪名？

針對(duì)《草案》提出高空拋物是否為獨(dú)立罪名的問(wèn)題，并不意味著筆者斷言它不是獨(dú)立罪名或就是獨(dú)立罪名。因?yàn)闊o(wú)從知曉立法意圖。但可以肯定的是，公開征求對(duì)《草案》的意見，無(wú)非是要加強(qiáng)立法的科學(xué)性。筆者要拷問(wèn)的正是，增設(shè)高空拋物為新的罪名，目前的方案合理嗎？這里的“合理”包含兩層意思：其一，如果將高空拋物作為獨(dú)立罪名具有合理性，那么《草案》的立法安排是否合理？其二，如果高空拋物能夠得到合理的立法安排，是否意味著《草案》將其作為獨(dú)立罪名具有合理性？總之，《草案》中的高空拋物是否可以被理解為獨(dú)立罪名的背后，其實(shí)隱藏著應(yīng)當(dāng)怎么進(jìn)行該立法和要不要進(jìn)行該立法的問(wèn)題。推而廣之，還涉及到應(yīng)當(dāng)怎么進(jìn)行該類立法和要不要進(jìn)行該類立法的問(wèn)題。

二、《草案》擬為刑法第114條增加的高空拋物是否應(yīng)當(dāng)成為獨(dú)立罪名？

如果要將高空拋物增設(shè)為獨(dú)立的新罪名，那么必須厘清高空拋物與其他危險(xiǎn)方法之間的關(guān)系。否則就會(huì)出現(xiàn)兩難局面：要么讓高空拋物獨(dú)立罪名成為一項(xiàng)不合理的立法，要么高空拋物行為無(wú)法成為獨(dú)立罪名。

罪行法定原則之下的刑法，是靠文本概念的語(yǔ)義來(lái)維持其確定性的。對(duì)刑法規(guī)范的設(shè)計(jì)和理解，不能脫離刑法文本的概念語(yǔ)義。由此，無(wú)法否認(rèn)高空拋物被“其他危險(xiǎn)方法”所包含的關(guān)系。在第114條已經(jīng)規(guī)定“其他危險(xiǎn)方法”的前提下，將高空拋物單獨(dú)列出，便無(wú)法回避二者之間的包含與被包含關(guān)系。據(jù)此，只要第114條的規(guī)定不變，無(wú)論將高空拋物置于分則罪名體系的何處，都面臨邏輯沖突：“其他危險(xiǎn)方法”作為兜底規(guī)定，其作用就是要將第114條列舉規(guī)定的放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)幾種特定類型之外不能窮盡的破壞性危險(xiǎn)行為“一網(wǎng)打盡”，統(tǒng)一作為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”認(rèn)定處理，而將高空拋物列為獨(dú)立罪名，顯然有悖于設(shè)置兜底罪名的初衷，最終會(huì)導(dǎo)致對(duì)兜底罪名的根本否定——既然兜底罪名中的高空拋物可以被抽出作為單獨(dú)罪名，那么兜底罪名包含的其他任何行為類型也都可以被抽出作為單獨(dú)罪名，如此一來(lái)，兜底規(guī)定便會(huì)被抽空，名存實(shí)亡。

是否可以將高空拋物理解為特例，來(lái)限制從兜底罪名中抽出個(gè)別危險(xiǎn)行為單獨(dú)成罪，從而消除高空拋物獨(dú)立罪名與兜底罪名之前的緊張？從邏輯看，這不成立。一個(gè)概念與其某個(gè)部分之間永遠(yuǎn)是包含關(guān)系，無(wú)論這個(gè)部分是大是小，也無(wú)論被“安排”在這個(gè)概念之內(nèi)還是之外。從操作看，作為特例的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是《說(shuō)明》所稱的“社會(huì)反映突出”嗎？是否只要“社會(huì)反映突出”的危險(xiǎn)行為，都要從兜底罪名中剝離？何謂“社會(huì)反映突出”？是輿論的集中關(guān)注還是民眾的日常感受？其實(shí)很難說(shuō)清。有人搜索了某省以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的審判案例共289件，其中，駕駛機(jī)動(dòng)車沖撞人群的103件，毆打公交車司機(jī)、搶奪公交車方向盤的10件，高空拋物1件。①參見“法納刑辯”：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全的“以其他危險(xiǎn)方法”如何認(rèn)定》，https://www.sohu.com/a/326303962_1001474 57?scm=1002.46005d.16b016c016f.PC_ARTICLE_REC_OPT，2019年7月12日訪問(wèn)。在此，駕駛機(jī)動(dòng)車沖撞人群的案件占比35%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后兩種案件，足以證明這種危險(xiǎn)行為已經(jīng)屬于“社會(huì)反映突出”且具有普遍性。同時(shí)，也足以證明這種行為即使沒(méi)有造成危害結(jié)果，其危險(xiǎn)性也絕不亞于沒(méi)有造成危害結(jié)果的后兩種行為。那么，《草案》擬將后兩種行為未造成危害結(jié)果的情形從兜底罪名中剝離出來(lái)，作為“社會(huì)反映突出”的獨(dú)立罪名，是否也可以將駕駛機(jī)動(dòng)車沖撞人群的行為給予同樣安排？另外，《草案》及《說(shuō)明》也沒(méi)有回答，如果民眾對(duì)時(shí)有發(fā)生的危險(xiǎn)行為渾然不知或無(wú)突出反映，例如，隨意丟棄有毒危險(xiǎn)性物品，是否需要將此種危險(xiǎn)行為增設(shè)為單獨(dú)罪名？可見，以“社會(huì)反映突出”作為危險(xiǎn)行為立法特例的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏確定性，也存在局限性。

另一種可能的理解是，“其他危險(xiǎn)方法”獨(dú)立成罪的立法特例是以危害程度為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪相并列，都是危害公共安全尚未造成嚴(yán)重后果的情形，共同對(duì)應(yīng)的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。也就是說(shuō)，該條規(guī)定的刑罰僅僅針對(duì)“尚未造成嚴(yán)重后果”的情形，包括高空拋物尚未造成嚴(yán)重后果的情形，卻不針對(duì)造成了嚴(yán)重后果和沒(méi)有造成危害結(jié)果的情形。因此，一方面，“以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，即造成嚴(yán)重后果的情形適用刑法第115條專門規(guī)定的刑罰；另一方面，只要“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”，即為造成危害結(jié)果的情形適用專門增設(shè)的第2款規(guī)定的刑罰。由此似乎能推出高空拋物獨(dú)立成罪的標(biāo)準(zhǔn)是危險(xiǎn)行為的危害程度。這其實(shí)似是而非。從刑法第114條、第115條、第114條擬設(shè)第2款三者的區(qū)分來(lái)看，內(nèi)在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的確是危險(xiǎn)行為的危害程度，但這一標(biāo)準(zhǔn)的作用顯然是在承認(rèn)同種行為或同一種犯罪的基礎(chǔ)上，區(qū)分輕重不同的刑罰格次，得不出高空拋物是獨(dú)立罪名的結(jié)論。相反，刑法第115條只是因危害后果所體現(xiàn)的危害程度更高而規(guī)定了更重的刑罰格次，并沒(méi)有改變第114條的罪名。與此種關(guān)系相適應(yīng)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)擬設(shè)的第114條第2款作出同樣理解。厘清高空拋物是否為獨(dú)立罪名，不能預(yù)設(shè)它就是獨(dú)立罪名，再去發(fā)現(xiàn)其成為獨(dú)立罪名的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者注意到，盡管學(xué)界與實(shí)務(wù)界都有質(zhì)疑高空拋物是獨(dú)立罪名的聲音，②參見西南政法大學(xué)法學(xué)院：《梅傳強(qiáng)教授受邀參加〈刑法修正案（十一）（草案）〉立法專家咨詢活動(dòng)》，https://fxy.swupl.edu.cn/xyxw/287662.htm，2020年7月23日訪問(wèn)；黎智鵬：《刑法修正案十一（草案）：高空拋物行為獨(dú)立成款有無(wú)必要》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_14a5506a90102zw83.html，2020年7月24日訪問(wèn)。但傳媒輿論幾乎一邊倒地發(fā)布《草案》將高空拋物“入罪”或“入刑”的有關(guān)新聞。③例如，朱寧寧：《刑法修正案（十一）草案亮相： 高空拋物、職業(yè)催收高利貸、侮辱誹謗英雄烈士等擬入刑》，載《法制日?qǐng)?bào)》2020年6月28日。不知強(qiáng)化高空拋物是獨(dú)立罪名的宣傳能否代表立法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)，但這種理解無(wú)疑會(huì)推導(dǎo)出刑法第114條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”原本就不包括未發(fā)生危害結(jié)果的高空拋物行為的結(jié)論。按此結(jié)論，將高空拋物單獨(dú)規(guī)定并設(shè)置相應(yīng)較輕的刑罰，并非從刑法第114條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”中抽引出來(lái)，而是將原本就在“其他危險(xiǎn)方法”之外的非罪行為入刑，使其犯罪化，當(dāng)然是獨(dú)立的新罪名。然而，這不僅無(wú)法解釋《草案》擬設(shè)的刑法第114條第2款與第1款之間的包含關(guān)系，無(wú)法解釋第114條與第115條之間事實(shí)存在的刑罰升格關(guān)系，而且使擬設(shè)的第3款陷入無(wú)法解脫的邏輯矛盾：第3款的“前款行為”無(wú)疑就是第2款規(guī)定的行為，而第2款規(guī)定的行為已經(jīng)被專門定位成了沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果的獨(dú)立罪名，第3款又怎么會(huì)是“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”的行為？

縱觀我國(guó)刑法分則罪名條文的表述，“犯前款罪”大量存在，“有前款行為”寥寥?！坝星翱钚袨椤本糜谝?guī)定同時(shí)觸犯前款罪名與其他罪名時(shí)的處理依據(jù)，又有幾種情況：一是要求以其他罪名處理，例如，刑法第333條第2款規(guī)定“有前款行為，對(duì)他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰?！倍且髷?shù)罪并罰，例如，刑法第244條之一第2款“有前款行為，造成事故，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！比且髲囊恢靥幚?，例如，刑法第133條之一的規(guī)定是“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！辈浑y看出，三種情況的“前款行為”實(shí)際上都是“前款犯罪”。之所以不表述為“前款犯罪”，是因?yàn)橐赋觥扒翱罘缸铩钡摹靶袨椤币灿|犯了“其他犯罪”，強(qiáng)調(diào)的是行為（類型），只有“前款行為”才能將“前款犯罪”與“其他犯罪”聯(lián)系起來(lái)。具體而言，第一種情況是要規(guī)定“前款犯罪”的行為類型造成傷害的即依照“其他犯罪”處理，反過(guò)來(lái)看，就是依照“其他犯罪”的規(guī)定處理的對(duì)象是“造成傷害”的符合“前款犯罪”的行為類型，而不是“前款犯罪”本身。第二種情況與第一種情況類似，只是要求數(shù)罪并罰。作為“前款犯罪”與“其他犯罪”并罰處理對(duì)象的只能是“前款犯罪”的行為類型，不能是“前款犯罪”本身。在刑法理論上，兩種情況都屬于“想象競(jìng)合犯”，只不過(guò)規(guī)定了不同的處理依據(jù)。同樣，第三種情況也是“想象競(jìng)合犯”，但對(duì)想象的數(shù)罪不實(shí)行并罰，也不指定依照“其他罪名”處理，而是采取了通行的“從一重定罪處罰”的原則。顯然這些“前款行為”的規(guī)定具有合理性。與三種情況比較，《草案》擬設(shè)刑法第114條第3款沒(méi)有區(qū)別，同樣合理嗎？不然。如前所述，擬設(shè)第3款“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”規(guī)定，隱含著前款行為致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果卻沒(méi)有構(gòu)成其他犯罪的情形，那么，一方面，既然“前款行為”沒(méi)有“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”，就應(yīng)當(dāng)依照“前款行為”所對(duì)應(yīng)的“前款犯罪”及其法定刑定罪處罰，如果將高空拋物理解為獨(dú)立罪名，則“前款行為”就要適用這一罪名及其刑罰，但擬設(shè)第2款規(guī)定的最高刑是拘役，針對(duì)的是未造成危害結(jié)果的高空拋物行為，將其適用于造成了“嚴(yán)重后果”的高空拋物，顯然缺乏合理性。另一方面，刑法本來(lái)為第114條設(shè)置了與其銜接的第115條，兩條對(duì)相同罪名設(shè)置了不同的刑罰格次，第114條的刑罰對(duì)應(yīng)“尚未造成嚴(yán)重后果的”危害公共安全的行為，第115條的刑罰對(duì)應(yīng)“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”危害公共安全的行為，由于兩條的刑罰基于同一罪名，當(dāng)構(gòu)成了該罪而危害程度超出了第114條的刑罰對(duì)應(yīng)范圍時(shí)，就能順理成章地適用第115條的刑罰，然而，一旦第114條包含《草案》的3款且后兩款屬于另一個(gè)罪名時(shí)，便切斷了后兩款與第115條的聯(lián)系。第115條是第114條罪名的刑罰升格規(guī)定，無(wú)法與不屬于第114條罪名的刑罰規(guī)定相銜接，于是，擬設(shè)第3款中沒(méi)有觸犯其他犯罪的情形就面臨無(wú)刑罰可用的局面。

將刑法第114條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”理解為僅僅是針對(duì)“尚未造成嚴(yán)重后果”的兜底罪名，還無(wú)法解釋：由于該兜底罪名是對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”這一同種行為包含的多樣化類型的概括性規(guī)定，除了高空拋物，每一類型都既有“尚未造成嚴(yán)重后果”的情形，也存在沒(méi)有造成任何危害結(jié)果的情形。事實(shí)上，《草案》就在規(guī)定高空拋物的同時(shí)，擬以第2條將“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置”的危險(xiǎn)行為單獨(dú)設(shè)款成罪。隨之帶來(lái)的問(wèn)題是，對(duì)于前面提到的駕駛機(jī)動(dòng)車沖撞人群、隨意丟棄有毒物品，以及對(duì)人群拋擲硬物、威脅點(diǎn)燃煤氣、在公共場(chǎng)所潑灑或投放硫酸等強(qiáng)力腐蝕物等危險(xiǎn)行為，是否也需要專門為沒(méi)有造成危害結(jié)果的情形設(shè)置獨(dú)立輕罪？至此可見，將危害程度作為危險(xiǎn)行為單獨(dú)成罪的標(biāo)準(zhǔn)，并不解決問(wèn)題。因?yàn)椋幢愀鶕?jù)危害程度已經(jīng)區(qū)分出了應(yīng)當(dāng)受到較輕刑罰處罰的危險(xiǎn)行為，也不可能將眾多的較輕危險(xiǎn)行為一一單獨(dú)成罪。那么，其中哪些可以單獨(dú)成罪？在危害程度相對(duì)較低的危險(xiǎn)行為中，單獨(dú)成罪仍然有賴于一定的標(biāo)準(zhǔn)，但如前所論，這種標(biāo)準(zhǔn)不能是作為刑罰輕重依據(jù)的危害程度高低，也不能是“其他危險(xiǎn)方法”的行為類型區(qū)分，那就只能是與危險(xiǎn)行為類型有關(guān)卻在其之外的因素了——這又轉(zhuǎn)回到前面糾結(jié)的問(wèn)題：“社會(huì)反映突出”正是這樣一種因素，但它是選擇危害程度較低危險(xiǎn)行為單獨(dú)成罪的標(biāo)準(zhǔn)嗎？循環(huán)的怪圈凸顯問(wèn)題的無(wú)解。

前面指出，以“社會(huì)反映突出”作為“其他危險(xiǎn)方法”立法特例的標(biāo)準(zhǔn)，的確存在難以克服的模糊性和局限性。這里還要指出，如果“社會(huì)反映突出”是較輕危險(xiǎn)行為單獨(dú)成罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么在眾多現(xiàn)有或?qū)⒂械妮^輕危險(xiǎn)行為中，總會(huì)有一些成為“社會(huì)反映突出”的熱點(diǎn)，從而不斷產(chǎn)生增設(shè)新罪的需要。隨著較輕危險(xiǎn)犯獨(dú)立罪名逐步增加，這種立法就不再具有特例意義。進(jìn)而言之，無(wú)論較輕危險(xiǎn)行為單獨(dú)成罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么，都會(huì)不斷出現(xiàn)符合標(biāo)準(zhǔn)的行為，較輕危險(xiǎn)犯的獨(dú)立罪名必將不斷增長(zhǎng)，從而形成有學(xué)者所期望建立的“輕罪體系”。④參見李曉明：《從中美IP/WTO第一訴談我國(guó)的輕罪體系建構(gòu)——重在兩國(guó)IP保護(hù)力度的分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期；何榮功：《我國(guó)輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期。筆者并不反對(duì)“輕罪體系”作為我國(guó)刑法的立法選項(xiàng)，只是不清楚這是否符合立法機(jī)關(guān)的意愿和此次《草案》的初衷。如果“輕罪體系”不符合立法機(jī)關(guān)修改刑法的思路，那么高空拋物的立法很可能導(dǎo)致南轅北轍的局面。由于“其他危險(xiǎn)方法”的多樣性，其中某個(gè)較輕行為類型單獨(dú)成罪的先例難免成為燎原的星星之火。如果立法機(jī)關(guān)旨在建立“輕罪體系”，是否充分認(rèn)識(shí)到這將使我國(guó)刑法的犯罪化理念和分則結(jié)構(gòu)發(fā)生重大改變？是否充分認(rèn)識(shí)到這將使我國(guó)刑法犯罪化任務(wù)和分則罪名大大增長(zhǎng)？事實(shí)上，《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪時(shí)已經(jīng)無(wú)意間開啟了較輕危險(xiǎn)犯的入罪大門，一方面，本次《草案》表明，較輕危險(xiǎn)犯的立法正在從一個(gè)罪名發(fā)展到多個(gè)罪名；另一方面，《刑法修正案（九）》對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪行為類型的補(bǔ)充表明，較輕危險(xiǎn)犯的罪名內(nèi)容也會(huì)不斷擴(kuò)張。這說(shuō)明，針對(duì)“社會(huì)反映突出”的危險(xiǎn)行為作出及時(shí)立法反應(yīng)，必將大大擴(kuò)張刑法修正范圍和加快刑法修正節(jié)奏。對(duì)于這種急劇犯罪化的重任，立法機(jī)關(guān)是否做好了充分準(zhǔn)備？

三、《草案》擬為刑法第114條增加的高空拋物可否不被作為獨(dú)立罪名？

以上分析表明，將《草案》擬為刑法第114條增加的第2款理解為獨(dú)立罪名，無(wú)論從哪個(gè)角度都難以充分說(shuō)明其合理性。因此，《草案》擬設(shè)第2款的刑法地位仍懸而未決。筆者認(rèn)為，從完善《草案》的實(shí)然角度，將高空拋物理解為量刑情節(jié)更為合理，有助于消除前述各種自相矛盾之處。

將擬設(shè)第2款理解為量刑情節(jié)，就是把高空拋物理解為一種行為類型而不是一個(gè)罪名。一方面，擬設(shè)第3款的“前款行為”便具有同樣性質(zhì)，意味著高空拋物既可以單獨(dú)作為第2款沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果的量刑情節(jié)，與較輕刑罰相對(duì)應(yīng)，也可以與危害結(jié)果一起作為第3款的量刑情節(jié)，與較重刑罰相對(duì)應(yīng)，而且解決了第3款規(guī)定的“前款行為”與第2款規(guī)定的高空拋物之間因同指獨(dú)立罪名并適用相同刑罰而存在的沖突。另一方面，將第2款規(guī)定的高空拋物理解為量刑情節(jié)，實(shí)際上是將其理解為第1款中“其他危險(xiǎn)方法”的一種行為類型，設(shè)置第2款旨在特別指出第1款罪名已經(jīng)包含的高空拋物行為類型中危害程度較低的部分并提供相應(yīng)較輕的刑罰，而不是要將該部分抽出獨(dú)立成罪，這就避免了因?qū)⒌?款高空拋物理解為第1款“其他危險(xiǎn)方法”中抽出的獨(dú)立罪名而與高空拋物已被“其他危險(xiǎn)方法”所包含的語(yǔ)義邏輯相沖突。這樣理解擬修改后的第114條，“前款行為”（第3款）與“從高空拋擲物品”（第2款）是重合關(guān)系，與“其他危險(xiǎn)方法”（第1款）是包含關(guān)系。也就是說(shuō)，第114條原本已經(jīng)規(guī)定了包含高空拋物類型的“其他危險(xiǎn)方法”的行為，并為“尚未造成嚴(yán)重后果”的情形設(shè)置了刑罰，之所以要對(duì)第114條增設(shè)兩款，是要分別指出“其他危險(xiǎn)方法”中的高空拋物未發(fā)生危害結(jié)果與發(fā)生了嚴(yán)重危害的情形，以便規(guī)定對(duì)應(yīng)的刑罰。

將高空拋物作為量刑情節(jié)的好處在于，既能保持“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”這一兜底罪名的穩(wěn)定性（《草案》也不打算取消這一罪名），也能通過(guò)專門規(guī)定高空拋物行為類型及其對(duì)應(yīng)的刑罰來(lái)回應(yīng)“社會(huì)反映突出”的現(xiàn)實(shí)需要，還能保持“其他危險(xiǎn)方法”與高空拋物之間相對(duì)合理的關(guān)系。不過(guò)，《草案》本意更有可能是將高空拋物作為獨(dú)立罪名設(shè)計(jì)，本文的分析卻將其“硬拉”到量刑情節(jié)軌道上，不無(wú)“牽強(qiáng)”，必然存在不能適配之處。但如前所論，將高空拋物作為獨(dú)立罪名，瑕疵更多。除非取消刑法第114條中的兜底罪名，否則，高空拋物等任何特定危險(xiǎn)行為的單獨(dú)入罪，都會(huì)遭遇無(wú)法解脫的邏輯矛盾。筆者認(rèn)為，只有從量刑情節(jié)的思路出發(fā)修改《草案》第1條，才能使其相對(duì)合理。同時(shí)，考慮到《草案》第2條也是刑法第114條“其他危險(xiǎn)方法”的行為類型之一獨(dú)立成罪問(wèn)題，且刑法第115條與第114條及其擬設(shè)的第3款有密切關(guān)聯(lián)，故《草案》第1條的修改也需要結(jié)合《草案》第2條和刑法第115條進(jìn)行。以下是筆者提出的修改方案：

【方案一】

第一百一十四條 放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

從高空拋擲物品，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

有前款行為，尚未造成嚴(yán)重后果且情節(jié)較輕的，處一年以上三年以下有期徒刑；致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，依照本法第一百一十五條第一款的規(guī)定定罪處罰。

過(guò)失實(shí)施第二款行為致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，依照本法第一百一十五條第二款的規(guī)定定罪處罰。

方案一對(duì)《草案》有3點(diǎn)修改：第一，《草案》擬設(shè)第3款中“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”與刑法第115條第1款中“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”都是量刑情節(jié)，危害程度相互吻合，且作為“前款行為”的“從高空拋擲物品”不是獨(dú)立罪名，而是特定行為類型構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，就使得規(guī)定“嚴(yán)重后果”情形的第3款應(yīng)當(dāng)適用第115條規(guī)定的刑罰。又由于第115條規(guī)定的刑罰最高至死刑，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”便失去了意義?！坝星翱钚袨?致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”，直接適用第115條規(guī)定的刑罰。第二，為了使高空拋物沒(méi)有造成危害結(jié)果、尚未造成嚴(yán)重危害后果、造成嚴(yán)重后果3種遞進(jìn)情形對(duì)應(yīng)的刑罰之間具有銜接性，增加了“尚未造成嚴(yán)重后果且情節(jié)較輕的”的刑罰檔次，調(diào)整了《草案》擬設(shè)第2款的刑罰檔次——將其最高刑由拘役改為1年以下有期徒刑。因?yàn)榘凑铡恫莅浮返脑O(shè)計(jì)，第2款以拘役為最高刑與第1款3年以上的最低刑之間存在空白，無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中高空拋物行為危害程度的多層次性，加之第114條針對(duì)“尚未造成嚴(yán)重后果”的情形規(guī)定的3年以上最低刑，未能區(qū)分這個(gè)檔次中的危害程度，使得司法實(shí)踐對(duì)某些高空拋物行為是否要定罪處罰有所猶豫。第三，高空拋物的“拋擲”之舉表明該行為是故意，但在現(xiàn)實(shí)生活中頻頻發(fā)生的高空墜物同樣普遍，危害不亞于高空拋物，如果墜物由人為過(guò)失引起并發(fā)生嚴(yán)重后果，完全符合刑法第115條第2款的規(guī)定。既然在規(guī)定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的第114條中突出高空拋物，表示對(duì)“社會(huì)反映突出”的回應(yīng)，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)高空墜物可以構(gòu)成“過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

【方案二】

第一百一十四條 放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

有下列危險(xiǎn)方法的行為之一，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金：

（一）從高空拋擲物品的；

（二）對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置的。

有前款行為，尚未造成嚴(yán)重后果且情節(jié)較輕的，處一年以上三年以下有期徒刑；致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的,依照本法第一百一十五條第一款的規(guī)定定罪處罰。

過(guò)失實(shí)施第二款行為致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，依照本法第一百一十五條第二款的規(guī)定定罪處罰。

方案二的第1、3、4款與方案一相同。不同之處是第2款“有下列危險(xiǎn)方法的行為之一”，這種多項(xiàng)列舉方式的作用在于：第一，“危險(xiǎn)方法”的表述貫通1、2兩款，表明在第1款規(guī)定罪名的基礎(chǔ)上，第2款列舉的均是該罪名中的行為類型，其性質(zhì)是量刑情節(jié)，而非獨(dú)立罪名。第二，采取多項(xiàng)列舉的方式規(guī)定量刑情節(jié)，為今后增補(bǔ)危險(xiǎn)行為類型預(yù)留了空間，正如危險(xiǎn)駕駛罪的立法過(guò)程那樣。第三，將《草案》第2條同樣屬于“其他危險(xiǎn)方法”具體行為類型的“干擾公共交通工具正常行駛”納入列舉項(xiàng)，符合邏輯，也可盡量減少罪名的數(shù)量。

【方案三】

第一百一十四條 放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果且情節(jié)較輕的，處一年以上三年以下有期徒刑；危及公共安全，尚未造成危害結(jié)果的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。

有前款行為,致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的,依照本法第115條第1款的規(guī)定定罪處罰；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

過(guò)失實(shí)施第2款行為致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，依照本法第115條第2款的規(guī)定定罪處罰。

方案三與前兩種方案的不同也在第2款：第一，在“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果”的后面加上“情節(jié)較輕”，凸顯了第2款與第1款的刑罰格次銜接關(guān)系，為兩款之間的遞進(jìn)關(guān)系提供了前提。第二，“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的表述指明第2款的罪名與第1款完全一致，不同格次的刑罰設(shè)置表明第2款只規(guī)定了量刑情節(jié)而無(wú)新的罪名。第三，“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的概括性規(guī)定，加上體現(xiàn)不同危害程度的量刑情節(jié)，完全可以將《草案》擬增加的高空拋物、干擾公共交通工具正常行駛未造成危害結(jié)果的行為包括在內(nèi)，也可以包含更多其他類型的較輕行為，從而避免立法的瑣碎。第四，刑法第114條“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的規(guī)定，本來(lái)就可以從橫向涵蓋難以窮盡的具體行為類型，通過(guò)對(duì)該條的修正再?gòu)目v向?qū)Σ煌：Τ潭鹊男袨榧捌湫塘P進(jìn)行規(guī)定，法網(wǎng)非常嚴(yán)密。作出這種概括性規(guī)定之后，再要體現(xiàn)對(duì)“社會(huì)反映突出”的回應(yīng)，運(yùn)用司法解釋更為及時(shí)。

以上方案均是在《草案》擬增設(shè)高空拋物具體設(shè)計(jì)框架下考慮的結(jié)果。從完善我國(guó)刑法的整體應(yīng)然層面來(lái)看，如果有意建立“輕罪體系”，則應(yīng)當(dāng)像危險(xiǎn)駕駛罪和《草案》第2條擬設(shè)的干擾公共交通工具正常行駛的罪名那樣，增設(shè)刑法第114條之一，專門規(guī)定高空拋物犯罪，這樣才能使獨(dú)立輕罪逐漸增多，待達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，或可將其集中起來(lái)，在刑法分則設(shè)立輕罪專章。如果無(wú)意建立“輕罪體系”，則應(yīng)是另一番考慮，這不是本文所能成就的。