行政公益訴訟的功能定位與作用場域拓展
——以環(huán)境群體性事件的法治化處理為視角

高 峰

內(nèi)容提要：我國行政公益訴訟的 “官告官”模式具有里程碑式意義。然而其雖冠以訴訟之名，實(shí)踐中卻以非訴檢察監(jiān)督為主要方式，作用場域是消極型行政不作為爭議，表現(xiàn)為立法上的 “體例錯位”和實(shí)踐中的 “實(shí)效錯位”。行政公益訴訟制度的功能定位應(yīng)當(dāng)側(cè)重于通過法院審判程序?qū)徖碛袑?shí)質(zhì)爭議的案件，從而規(guī)制行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)行為，其作用場域應(yīng)當(dāng)聚焦于積極型行政公益爭議?，F(xiàn)有制度框架下，環(huán)境群體性事件可以提供制度完善的良好契機(jī)，檢察機(jī)關(guān)對群體性事件中的爭議提起行政公益訴訟，促使群體意見表達(dá)理性化和公益衡量科學(xué)化，可以避免 “一鬧就?！被蛘?“強(qiáng)力維穩(wěn)”兩個極端，預(yù)防公共利益不理性損失。另外，通過優(yōu)化訴訟程序、法律責(zé)任制度和利益衡量方法，行政公益訴訟可以更好地適用于涉群體事件的行政公益糾紛。

2017年修訂的 《行政訴訟法》第二十五條增加了第四款，①該款規(guī)定，人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。確立了我國檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的 “官告官”新模式，并明確被訴行為包括 “行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為”兩類，據(jù)此可以將行政公益訴訟分為積極型行政公益訴訟和消極型行政公益訴訟。在此之前的2015年，時任全國人大代表、廣東省人民檢察院檢察長鄭紅就向全國人大提交了 《關(guān)于建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的議案》，并闡明檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟是基于國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位和公權(quán)力相互制衡的原理。②周斌：《行政公益訴訟空白公益保護(hù)弱》，載 《法制日報(bào)》2015年3月7日第5版。行政公益訴訟制度的設(shè)計(jì)是理想的，試點(diǎn)和實(shí)行以來收到了一些效果，但司法實(shí)踐中案件數(shù)量少、訴訟特征不明顯，甚至有的案件還讓人感覺存在 “為訴訟而訴訟”的 “走過場之憂”。與此形成強(qiáng)烈反差的是，一些地區(qū)在規(guī)劃、批準(zhǔn)、興建存在環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目時，因信息溝通不暢、未廣泛征求社會意見、未充分進(jìn)行科學(xué)論證、未及時跟進(jìn)等原因，造成環(huán)境群體性事件多發(fā)。如2019年6月下旬，湖北省武漢市新洲區(qū)陽邏垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目、廣東省云浮市郁南縣垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目均遭遇眾多當(dāng)?shù)厝罕姺磳?，使?xiàng)目無法開工建設(shè)或取消選址。③參見武漢市新洲區(qū)人民政府新聞辦公室2019年6月28日 《關(guān)于陽邏陳家沖垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目的說明》，廣東省云浮市郁南縣人民政府2019年6月23日 《關(guān)于云浮郁南縣垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目選址取消的公告》。然而，作為公益代表人的檢察機(jī)關(guān)及其提起的行政公益訴訟都缺席了這些真正有爭議的公益糾紛，司法的 “社會減壓閥”作用未得到充分體現(xiàn)。這說明雖然我國涉環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)建設(shè)項(xiàng)目科技水平、建設(shè)水平逐步發(fā)展進(jìn)步，但涉公共利益社會矛盾預(yù)防、疏導(dǎo)和理性化解機(jī)制仍相對落后。從環(huán)境公共利益群體性事件中檢察機(jī)關(guān)普遍缺席的現(xiàn)象來看，行政公益訴訟制度顯然沒有充分體現(xiàn) “官告官”法律監(jiān)督和權(quán)力制衡的立法原理與初衷。行政公益訴訟的功能定位應(yīng)當(dāng)側(cè)重于通過法院審判程序?qū)徖碛袑?shí)質(zhì)爭議的案件，從而制約行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)行為，其作用場域應(yīng)當(dāng)聚焦于積極型行政公益爭議和不完全履職消極型行政公益爭議。

一、行政公益訴訟制度的功能錯位與應(yīng)然定位

從訴訟法治的角度來看，行政公益訴訟制度雖冠以 “訴訟”之名，卻在立法中表現(xiàn)為 “體例錯位”，在實(shí)踐中表現(xiàn)為 “實(shí)效錯位”，處于一種功能錯位的困境中。

（一）立法體例錯位：非訴檢察監(jiān)督程序與訴訟程序嚴(yán)重失衡

“訴訟”一詞，是有其專屬涵義的，從詞源來看：（1）在中國用語中，最早可以追溯到西周時期初步形成的一套訴訟程序。《周禮·秋官·大司寇》記載 “以兩劑禁民獄”“以兩造禁民訟”，即控辯雙方必須到庭，法官們要聆聽雙方的陳述，以避免訴訟中的錯覺和冤屈。④曾憲義、趙曉耕：《中國法制史》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第39頁?！霸V”與 “訟”本是單獨(dú)的兩個詞，兩詞并聯(lián)使用最早出現(xiàn)于 《后漢書·陳寵傳》，“西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數(shù)”，意思是向法庭告訴、于法庭之上進(jìn)行爭辯和辯論。（2）在西方術(shù)語中，在英國這一現(xiàn)代法治的發(fā)源地，“訴訟”一詞是 “Cause”，專指法庭的訴訟，而不包括請?jiān)?、動議或其他手段引發(fā)的法律程序，后 “Action”一詞逐步取代了 “Cause”。⑤[英]戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第178頁?？梢钥闯?，無論在中國還是在西方傳統(tǒng)中，“訴訟”都指法庭審判案件、處理糾紛的活動或程序。我國現(xiàn)代意義上的訴訟概念，廣義來說，包含起訴、審判和執(zhí)行三個階段；狹義來說，僅 “始于起訴，終于審判”。⑥應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法詞典》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第349頁。無論哪種法源，“訴訟”在不同法文化中都是肇始于起訴的，與司法審判機(jī)關(guān)如現(xiàn)代意義上的法院是密不可分的。

反觀行政公益訴訟制度，“行政公益訴訟”的統(tǒng)稱并不準(zhǔn)確，我們現(xiàn)在通常所說的行政公益訴訟是 “泛廣義”的，實(shí)際上應(yīng)該分為行政執(zhí)法檢察監(jiān)督制度和狹義的行政公益訴訟制度。后者僅指檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟原告起訴被告行政機(jī)關(guān)的司法審判程序，而狹義的行政公益訴訟概念才是回歸 “訴訟”本質(zhì)特征的理解。細(xì)究行政公益訴訟制度的立法設(shè)計(jì)，不難發(fā)現(xiàn)其在立法體例上存在 “錯位”。行政公益訴訟制度中規(guī)定了對行政機(jī)關(guān)行政行為的 “檢察建議”，這在 《行政訴訟法》中有點(diǎn)牽強(qiáng)。在我國監(jiān)察體制改革、檢察機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)型的大背景下，檢察院職務(wù)犯罪等 “對人”監(jiān)督的權(quán)力轉(zhuǎn)由監(jiān)察委行使，而檢察院的法律監(jiān)督權(quán)更多地集中于 “對事”的監(jiān)督上，檢察權(quán)也由實(shí)體性權(quán)力轉(zhuǎn)化為程序性權(quán)力，定位于 “對事”的法律監(jiān)督程序性權(quán)力，包括對行政行為的檢察監(jiān)督權(quán)由檢察機(jī)關(guān)行使，而 “對事”的實(shí)體性判斷權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。鑒于中國傳統(tǒng)司法存在“重實(shí)體、輕程序”的弊病，此舉也并非說明檢察權(quán)弱化了，而只是進(jìn)一步明確了檢察權(quán)的屬性和分工，畢竟沒有程序運(yùn)行也就無所謂其后的實(shí)體性判斷。正如美國聯(lián)邦法官威廉·道格拉斯所說的，“權(quán)利法案的內(nèi)容大多數(shù)是程序性規(guī)定，這絕不是沒有意義的，正是程序決定了法治與人治的根本區(qū)別”。⑦季衛(wèi)東：《程序比較法》，載 《比較法研究》1993年第1期。

黨的十八屆四中全會提出，“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。仔細(xì)解讀可知，此處所指“公益訴訟制度”包含兩種不同的制度設(shè)計(jì)，即行政執(zhí)法檢察監(jiān)督和狹義的行政公益訴訟。2018年《行政訴訟法》的修改把這兩個改革舉措歸并到了一部訴訟法中，也導(dǎo)致了 “行政公益訴訟”概念和制度在現(xiàn)實(shí)中的混亂和錯位，使真正意義上的 “行政公益訴訟”價值和功能難以得到有效彰顯。筆者認(rèn)為，將行政執(zhí)法檢察監(jiān)督制度規(guī)定在其他法律中，特別是檢察監(jiān)督專門規(guī)定中更為合適，例如納入 《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》或者單獨(dú)制定 《人民檢察院行政執(zhí)法檢察監(jiān)督規(guī)則》。

（二）司法實(shí)效錯位：訴訟案件數(shù)量少且看似 “走過場”

根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的行政公益訴訟試點(diǎn)報(bào)告，2015年7月至2016年9月，全國十三個試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)共查獲涉公益行政執(zhí)法線索2982條，處理公益訴訟案件1710件，其中訴前1668起、訴訟42起，⑧曹建明：《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)工作情況的中期報(bào)告》，載 《中華人民共和國最高人民檢察院公報(bào)》2017年第1期。訴訟案件僅占全部辦理案件總數(shù)的0.02%，平均每個試點(diǎn)省份3.2件。試點(diǎn)地區(qū)和試點(diǎn)時期，行政公益訴訟的案件數(shù)量是非常少的。那在 《行政訴訟法》修改、行政公益訴訟制度正式納入法律規(guī)定、全國推行后的效果如何？2018年最高檢召開新聞發(fā)布會宣布，2017年7月至2018年1月，各級檢察院共辦理公益訴訟案件10565件，提出檢察建議、發(fā)布公告9497件，提起公益訴訟272件；法院受理257件，審結(jié)53件。⑨徐日丹：《最高檢召開新聞發(fā)布會通報(bào)檢察公益訴訟案件辦理情況》，載 《檢察日報(bào)》2018年3月2日第1版。平均每個省份提起訴訟約9件，雖然案件數(shù)量上實(shí)現(xiàn)了翻倍，但是案件絕對數(shù)量仍然是非常少的。當(dāng)前，行政公益訴訟的司法實(shí)踐狀況有以下幾個特點(diǎn)。

1.不存在實(shí)質(zhì)爭議的消極型行政公益訴訟占據(jù)主流地位

截至2019年6月底，中國裁判文書網(wǎng)公布的行政公益訴訟裁判文書共8件，全部為 “怠于履行法定職責(zé)”的不作為消極型行政公益訴訟案件，大多數(shù)受理的訴訟案件可能已通過撤訴、協(xié)調(diào)等方式解決。從最高人民檢察院指導(dǎo)案例第32號 “錦屏縣檢察院訴錦屏縣環(huán)保局行政公益訴訟案”來看，2016年1月13日，貴州省黔南布依族苗族自治州福泉市人民法院依法裁定錦屏縣環(huán)境保護(hù)局沒有依法履行監(jiān)督職責(zé)。1月16日，貴州省黔東南苗族侗族自治州錦屏縣委發(fā)布了環(huán)保局黨組書記楊正準(zhǔn)的免職文件，環(huán)境監(jiān)察大隊(duì)長張屏于3天后也被免職。2月3日，錦屏縣人大決定免除楊正準(zhǔn)職務(wù)。人民法院的行政判決在當(dāng)事人未上訴的情況下，一般在判決送達(dá)第十五日后發(fā)生法律效力。行政公益訴訟判決結(jié)果對于環(huán)保局領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)變動影響的重要性可想而知，如果錦屏縣環(huán)保局確實(shí)是因?yàn)榘盖橛斜容^大的爭議而之前沒有聽從檢察院的檢察建議，錦屏縣環(huán)保局在這種情況下肯定應(yīng)該提起上訴，而沒有提起上訴就顯得有些不尋常。同時，相關(guān)責(zé)任人也很快被免職。從這個案例可以看出，案件爭議可能并不激烈，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人為何 “棄自己前程而不顧”執(zhí)意不按照檢察建議主動整改以及放棄上訴權(quán)的原因讓人感到費(fèi)解，很大可能是對新興行政公益訴訟試點(diǎn)制度不了解、不重視或者對事態(tài)發(fā)展已無權(quán)掌控，也不免讓人感覺此行政公益訴訟案件可能存在法律程序上的 “走過場”現(xiàn)象。

2.未完全履行檢察建議的消極型行政公益訴訟有實(shí)質(zhì)爭議但鳳毛麟角

行政機(jī)關(guān)未完全履行檢察建議的消極型行政公益訴訟存在實(shí)質(zhì)爭議的案件，在司法實(shí)踐中數(shù)量較少。例如，2016年湖北省恩施土家族苗族自治州利川市檢察院發(fā)現(xiàn)，某公司采用露天焚燒煤矸石的生產(chǎn)工藝，將大量的污染氣體直接排放到空氣中，導(dǎo)致礦區(qū)及周邊林木的死亡和破壞。然而，利川市林業(yè)局沒有采取任何行政執(zhí)法措施。利川市檢察院于10月14日向利川市林業(yè)局發(fā)出 《檢察建議書》。此后，利川市林業(yè)局僅將此案轉(zhuǎn)交環(huán)保部門調(diào)查處理，未依法履行職責(zé)。2016年12月28日，湖北省宜昌市西陵區(qū)檢察院通過指定管轄針對利川市林業(yè)局提起行政公益訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù) 《森林法》和 《大氣污染防治法》的有關(guān)規(guī)定，煤矸石露天焚燒和森林砍伐造成的空氣污染違反了不同的法律法規(guī)，造成不同的損害，應(yīng)當(dāng)由林業(yè)主管部門和環(huán)境保護(hù)部門分別開展行政執(zhí)法、履行相應(yīng)的管理和監(jiān)督職責(zé)。該公司生產(chǎn)的燃煤矸石材料與受災(zāi)地區(qū)森林樹木死亡之間存在因果關(guān)系。利川市林業(yè)局推諉責(zé)任，并簡單地將案件移交其他部門的行為是行政不作為。在此基礎(chǔ)上，一審法院責(zé)令利川市林業(yè)局依法履行職責(zé)。⑩參見湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院 （2017）鄂0502行初1號行政判決書。此類案件中，行政公益訴訟中還是存在一定爭議的，特別是行政履職管轄和責(zé)任問題，應(yīng)成為行政公益訴訟發(fā)揮作用的主要場域之一。

3.積極型行政公益訴訟幾乎沒有進(jìn)入審判程序的先例

截至2019年6月底，中國裁判文書網(wǎng)尚未檢索到積極型行政公益訴訟裁判文書。見諸媒體的有一例積極型行政公益爭訴案例，但通過訴前非訴檢察監(jiān)督程序解決，亦屬于 “木已成舟”類型，主要爭議事實(shí)早已在刑事訴訟中得到了認(rèn)定。具體案情是：2014年4月時任安徽省滁州市委書記江山因嚴(yán)重違紀(jì)行為受到調(diào)查?，樼鹕铰糜味燃龠`規(guī)建設(shè)項(xiàng)目是江山在任期間與開發(fā)商權(quán)錢交易后審批的，景區(qū)內(nèi)土地被非法占用，山地植被等生態(tài)環(huán)境遭到破壞。滁州市檢察院向市城鄉(xiāng)規(guī)劃局提出檢察建議，要求糾正違法行為。收到檢察建議后，滁州市有關(guān)部門立即整頓和停止了該項(xiàng)目的建設(shè)，并下達(dá)行政處罰決定，停止違法建設(shè)，責(zé)令恢復(fù)高爾夫球場非法占用的土地。①張家振、童海華：《安徽冠景警示——18洞高爾大球場占地被責(zé)令 “恢復(fù)原狀”，別墅項(xiàng)目全線停工》，載 《中國經(jīng)營報(bào)》2015年2月9日第B09版。另外，中國裁判文書網(wǎng)公布了一則安徽省宣城市旌德縣人民檢察院訴被告旌德縣國土資源局確認(rèn)行政行為違法、不履行監(jiān)管職責(zé)的案例，②參見安徽省旌德縣人民法院 （2017）皖1825行初1號行政判決書。該案特殊之處在于，行政機(jī)關(guān)被非訴檢察監(jiān)督的原因是未經(jīng)城市規(guī)劃部門同意，為兩宗臨時用地辦理審批手續(xù)。被告收到檢察建議后進(jìn)行了糾正，但公益訴訟人認(rèn)為被告沒有履職到位。此案例帶有積極型行政公益訴訟的色彩，但嚴(yán)格來說該案仍屬于行政機(jī)關(guān) “未完全履職”類型的案件，充其量也只能算半個積極型行政公益訴訟案件。

可以斷言，在行政機(jī)關(guān)對行政公益訴訟制度知曉度不高、應(yīng)對措施不完善之時，消極型行政公益訴訟可能還存在一些向法院提起的空間。但是近年來行政機(jī)關(guān)逐步出臺意見，重視和配合行政公益訴訟，如國土資源部以及安徽、四川、貴州、黑龍江、遼寧等省政府陸續(xù)出臺了相關(guān)文件。③例如2018年1月，國土資源部出臺 《關(guān)于加強(qiáng)協(xié)作推進(jìn)行政公益訴訟促進(jìn)法治國土建設(shè)的意見》；2017年6月，安徽省政府出臺 《關(guān)于行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)行政公益訴訟有關(guān)工作的意見》；2017年11月，四川省委省政府出臺 《關(guān)于深入推進(jìn)公益訴訟工作的實(shí)施意見》。在配合檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟的同時，這些意見很多也提出了避免行政機(jī)關(guān)在訴前程序中不作為或不完全履職而使案件進(jìn)入法院訴訟程序的要求，可以預(yù)見行政不作為的消極型行政公益訴訟案件的訴訟空間將會逐漸減少或消失。因此，當(dāng)前模式下的行政公益訴訟制度真正發(fā)揮作用的是訴前程序，即非訴檢察監(jiān)督程序。行政公益訴訟制度的功能定位和實(shí)踐中的側(cè)重點(diǎn)并不準(zhǔn)確，也不代表不存在有實(shí)質(zhì)爭議的積極型或消極型行政公益爭訴。

《行政訴訟法》第二十五條第四款明確規(guī)定了 “負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)”的兩種行政違法情形為 “違法行使職權(quán)或者不作為”。行政公益訴訟制度不應(yīng)當(dāng)過分聚焦基于 “不作為”的非訴檢察監(jiān)督程序，將司法資源過度浪費(fèi)在沒有實(shí)質(zhì)爭議的 “程序走過場”案件上，而對 “違法行使職權(quán)”的行為視而不見，甚至選擇性執(zhí)法，導(dǎo)致司法程序在消極型行政公益訴訟和積極型行政公益訴訟之間 “厚此薄彼”。行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)定位于側(cè)重積極型行政公益爭議，通過司法程序起訴、審理、判決有實(shí)質(zhì)爭議的案件，制約行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)的行為。制度糾偏和完善的可循路徑是，探尋行政公益訴訟制度更為科學(xué)和有效的作用場域，并以此為制度改良的突破口，從而將 《行政訴訟法》第二十五條第四款的規(guī)定落到實(shí)處，使行政公益訴訟制度真正成為名副其實(shí)的 “訴訟”程序。

二、行政公益訴訟的應(yīng)然功能定位分析

（一）行政公益訴訟實(shí)踐中 “單邊熱度”的癥結(jié)

在我國目前占據(jù)主流的 “公益無人問津”消極型行政公益爭議中，主要存在的是行政機(jī)關(guān)不作為或者尚未發(fā)現(xiàn)應(yīng)該作為的問題，這種情況下行政機(jī)關(guān)相對來說處于權(quán)力博弈的不利地位，爭議較容易解決。公益訴訟制度正式納入法律規(guī)定之后，各級檢察機(jī)關(guān)熱情高漲、迅速投入工作。在組織架構(gòu)方面，2019年1月，最高人民檢察院設(shè)立第八檢察廳為 “公益訴訟檢察廳”專司公益訴訟。2018年，江蘇省泰州市海陵區(qū)檢察院、廣西壯族自治區(qū)欽州市欽北區(qū)檢察院掛牌成立公益訴訟局，吉林省長春市綠園區(qū)檢察院掛牌成立首個公益訴訟舉報(bào)中心，各檢察機(jī)關(guān)專門公益訴訟機(jī)構(gòu)如雨后春筍般出現(xiàn)。在宣傳報(bào)道方面，姑且不論不計(jì)其數(shù)的全國各級檢察機(jī)關(guān)新聞發(fā)布會、地方新聞報(bào)道等，僅從中央媒體報(bào)道層次和數(shù)量就可以窺豹一斑。筆者通過粗略檢索 “央視網(wǎng)”官方網(wǎng)站視頻節(jié)目欄目，發(fā)現(xiàn)截至2019年5月底，涉及檢察機(jī)關(guān)公益訴訟工作的189條，涉及行政公益訴訟工作的37條。值得關(guān)注的是，作為央視新聞類節(jié)目 “皇冠明珠”的 “焦點(diǎn)訪談”欄目，在2017年3月12日和2019年3月12日兩次分別以 “問計(jì)兩會——最高檢：推進(jìn)公益訴訟”和 “奮進(jìn)新時代——最高檢：助推公益訴訟”為題重磅報(bào)道檢察機(jī)關(guān)公益訴訟工作。從以上事實(shí)可以看出，全國各級檢察機(jī)關(guān)工作熱情不可謂不高，宣傳力度不可謂不大。然而，這么大的宣傳力度又與全國積極型行政公益訴訟案件判決數(shù)量幾乎為零的尷尬局面不相稱。

《行政訴訟法》第二十五條第四款對于檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟職責(zé)的規(guī)定，并非僅包含“行政不作為”，同時也明確規(guī)定了 “行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)”的積極行政作為。當(dāng)前行政公益訴訟呈現(xiàn)消極型行政公益案件 “一頭熱”、積極型行政公益案件 “一頭冷”的不對稱局面，究其原因，是以人作為基本構(gòu)成元素的檢察機(jī)關(guān)也無法逃脫趨利避害的 “理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，即 “會計(jì)算、有創(chuàng)造性并能獲取最大利益的人”，也就是 “有理性”的人。④參見何正斌：《經(jīng)濟(jì)學(xué)300年 （精華版）》，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2010年版，第248頁。檢察機(jī)關(guān)提起 “無人問津”的消極型行政訴訟是 “錦上添花”的事情，公眾喜聞樂見，行政機(jī)關(guān)也不會有太大抵觸情緒，畢竟損害公益的案源之前尚無人發(fā)現(xiàn)。但是，積極型行政公益訴訟就不同了，檢察機(jī)關(guān)如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的積極作為損害了公共利益而 “硬懟”行政機(jī)關(guān)，則可能有損機(jī)關(guān)之間的團(tuán)結(jié)和諧關(guān)系，甚至局勢發(fā)展可能使檢察機(jī)關(guān)自己都下不了臺。然而，趨利避害并不等于 “害”不存在，我國行政公益訴訟的制度不但要立法規(guī)定，還要 “好鋼用在刀刃上”，真正用于公共利益判斷有爭議的案件，特別是積極型行政公益爭議中。

（二）“官告官”模式積極型行政公益訴訟的域外考察

公益訴訟最早起源于羅馬法。在英美法系國家，“官告官”模式的積極型行政公益訴訟主要借助 “私人檢察長”制度，檢察總長作為訴訟形式上的原告，實(shí)現(xiàn)以公法名義保護(hù)私權(quán)之訴的目的。在英國，他人為阻止行政違法而提起訴訟，請求禁制令、宣告令時，通過出借其名字，檢察總長使得禁制令和宣告令這些用于捍衛(wèi)私人權(quán)利的救濟(jì)轉(zhuǎn)而成為保護(hù)公共利益的公法救濟(jì)。⑤[英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第257頁。這時檢察總長代表國王，有權(quán)阻止一切違法行為，訴訟在形式上以檢察總長為原告，同時指出告發(fā)人的姓名。例如，檢察總長曾根據(jù)麥克沃特的告發(fā)，申請法院阻止獨(dú)立廣播局批準(zhǔn)放映一個不正當(dāng)?shù)碾娨暪?jié)目（A.G.ex rel.Mcwhirter v.Independent Broad casting Authority），即檢察總長訴獨(dú)立廣播局，告發(fā)人麥克沃特。此外，檢察總長為了公共利益可以主動向法院申請阻止令，程序依據(jù)是1977年英國最高法院規(guī)則。⑥王名揚(yáng)：《王名揚(yáng)全集：英國行政法、比較行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第161頁。在美國也有類似 “官告官”模式的私人檢察長理論和制度，源于1940年桑德斯兄弟廣播站判例之適用的1943年紐約州工業(yè)聯(lián)合會訴伊克斯案。在出現(xiàn)官吏的違法行為時，為了制止違法行為，國會可以授權(quán)一個公共官吏，例如總檢察長，主張公共利益提起訴訟，國會也可以制定法律授權(quán)私人或私人團(tuán)體提起訴訟，制止官吏的違法行為。⑦朱應(yīng)平：《澳美兩國司法審查原告資格比較研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第128頁。

大陸法系國家奉行公法與私法的界分，有的國家設(shè)立單獨(dú)的行政法院系統(tǒng)。在法國，中央政府可以監(jiān)督地方政府的行為是否合法，并申請行政法院裁決。⑧王名揚(yáng)：《比較行政法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第107頁。因此，中央政府通過申請行政法院裁決，對地方政府行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，屬于行政法院系統(tǒng)下典型的 “官告官”模式。在德國，《行政法院法》確立了行政訴訟的公共利益代表人制度，聯(lián)邦最高檢察官是聯(lián)邦公共利益的代表人，州高等檢察官和地方檢察官分別是州和地方公共利益的代表人。與通常理解不同的是，德國公益代表人在行政訴訟中是作為參加人的，并非行政訴訟的提起主體，但為捍衛(wèi)公共利益，其可以提起上訴和要求變更。⑨胡建淼：《比較行政法：20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第306頁。也就是說，檢察官僅在對涉及公共利益的案件提起上訴時，可以勉強(qiáng)稱為 “官告官”模式的行政公益訴訟。在俄羅斯，《俄羅斯聯(lián)邦行政訴訟法》第38條規(guī)定，擔(dān)負(fù)監(jiān)督職能或其他公共職能的檢察長、行使公權(quán)力的機(jī)關(guān)、公職人員可以向法院提出請求，具有行政訴訟原告資格；行使公權(quán)力的機(jī)關(guān)可以是國家權(quán)力機(jī)關(guān)、其他國家機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、選舉委員會、全民公決委員會、其他具有某些國家權(quán)力或其他公權(quán)力的機(jī)關(guān)和組織；第39條規(guī)定，為了維護(hù)公民及不定范圍人群的權(quán)利、自由和合法利益，維護(hù)俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦主體、地方自治組織的利益，以及在聯(lián)邦法律規(guī)定的其他情況下，檢察長有權(quán)向法院提出行政訴訟請求。⑩《俄羅斯聯(lián)邦行政訴訟法典》，黃道秀譯，商務(wù)印書館2016年版，第29-30頁。上述規(guī)定說明俄羅斯除檢察院之外，部分公權(quán)力機(jī)關(guān)甚至公職人員都可以基于公共利益提起行政公益訴訟，當(dāng)然也涵蓋積極型行政公益訴訟。

（三）我國積極型行政公益訴訟的案源分析

根據(jù) 《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定，在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的積極行政行為一般包括如下幾類：一是指向廣泛特定對象的具體行政行為，此類行為可能造成國家利益或者社會公共利益的損害，檢察機(jī)關(guān)和具有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織均可提起行政訴訟。二是對公民、法人、其他組織權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響的不成熟行政行為，如行政規(guī)劃行為等。依據(jù) 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋 〔2018〕1號）第一條第十項(xiàng)，此類行為公民、法人或者其他組織不可提起行政訴訟。但是，檢察機(jī)關(guān)并不屬于行政訴訟法所指的“公民、法人或者其他組織”，而是法律授權(quán)的 “公共利益代表人”。因此，檢察機(jī)關(guān)不受該條款的限制和約束，可以對不成熟行政行為提起行政公益訴訟。三是行政立法行為和具有普遍約束力的決定、命令等抽象行政行為。抽象行政行為較多地關(guān)乎國家利益和社會公共利益，容易引起行政公益爭議，但由于現(xiàn)行 《行政訴訟法》第十三條第二項(xiàng)已經(jīng)將行政立法行為和抽象行政行為排除在訴訟之外，此類行為檢察機(jī)關(guān)也不能提起行政公益訴訟。

古希臘有一句法律諺語：“法律不保護(hù)權(quán)利上的沉睡者”，可以理解為 “法律不保護(hù)那些自己擁有權(quán)利卻疏于維護(hù)和管理的人”。雖然公民、法人和其他組織及檢察機(jī)關(guān)都可對第一類行為提起行政訴訟，但是應(yīng)以公民、法人和其他組織提起訴訟為主，否則不符合行政公益訴訟的立法目的。對于第二類行為，由于公民、法人和其他組織自己不能提起訴訟，若此類行為致使國家利益或者社會公共利益受到侵害或者造成緊迫的損害危險(xiǎn)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)提起行政公益訴訟。

三、涉環(huán)境群體性事件與行政公益訴訟作用場域拓展

（一）環(huán)境群體性事件現(xiàn)實(shí)存在

近年來，我國基于公共利益問題、公共環(huán)境安全等問題引發(fā)的群體性事件不在少數(shù)。引發(fā)環(huán)境群體性事件的原因常見以下幾類：一是涉環(huán)境的企業(yè)行為、民事行為引發(fā)爭議；二是非行政行為的公權(quán)力行為，如司法行為、司法判決等引發(fā)環(huán)保爭議；三是行政行為，包括指向?qū)ο髲V泛的具體行政行為、批準(zhǔn)涉環(huán)境爭議企業(yè)建設(shè)規(guī)劃等具體行政行為、抽象行政行為引起爭議。上述三種原因中，行政公益訴訟探討的主要是第三種原因引發(fā)的行政公益爭議，且此類爭議是現(xiàn)實(shí)存在的，大多數(shù)是由政府的行政規(guī)劃等行政行為引起。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所發(fā)布的 《2014年中國法治發(fā)展報(bào)告》中，梳理了之前14年群體性事件的特征。項(xiàng)目調(diào)查組的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，共有871起涉及100人以上的群體性事件，其中官民矛盾引起的群體事件占40%，環(huán)境污染是涉及10000人以上群體性事件的主要誘因，占萬人以上規(guī)模群體性事件的50%。①李林、田禾主編：《中國法治發(fā)展報(bào)告 （2014）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第270-288頁。還有學(xué)者分析了2011年至2015年中國環(huán)境信訪情況，環(huán)境信訪的來信數(shù)量變化不大，但電話和網(wǎng)上投訴數(shù)量逐年增加，總數(shù)從2011年的852700件增加到2015年的1646705件，平均每年增長11.6%。②申娜：《淺析環(huán)境群體性事件的現(xiàn)狀及治理對策》，載 《決策探索 （下）》2018年第8期。由于涉及居民的切身利益，群體性環(huán)境訴求一旦形成群體性事件就具有強(qiáng)烈的感召力和散播力，通常參與人數(shù)眾多。由于該類事件不一定得到媒體關(guān)注和報(bào)道，現(xiàn)實(shí)的環(huán)境群體性事件數(shù)量或隱患可能更多，如2016年就發(fā)生了浙江省海鹽縣垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目再現(xiàn) “一鬧就?！钡娜后w性事件，亦有居民因傳謠被處罰。③周麗麗、范冰潔：《海鹽兩名非法造謠傳謠者被處罰》，載 《嘉興日報(bào)》2016年4月22日第1版。涉環(huán)境群體性事件是真正存在公共利益沖突和爭議的領(lǐng)域，引入行政公益訴訟法治化處理此類事件具有必要性與合理性。

（二）司法程序疏解積極型環(huán)境群體性爭議的必要性

1.群體心理具有非理性的根本特征

科學(xué)研究往往顛覆人們的常識，群體的判斷理性并非如中國俗語 “三個臭皮匠賽過諸葛亮”的簡單相加邏輯。法國著名心理學(xué)家勒龐是群體心理研究的奠基者，他揭示了群體的非理性根本特征，群體無法完成需要高度智力的工作。事實(shí)上，他們通常只使用每個普通人的平庸智慧來處理工作。群體心理過程缺乏邏輯，除了自己熟悉的生活經(jīng)驗(yàn)，群體沒有太多的經(jīng)驗(yàn)和合理的批評能力。勒龐還指出群體的具體特征包括：（1）偏執(zhí)和專斷。群體只理解簡單和極端的感受，外界提供的各種觀點(diǎn)要么被全盤接受，要么被全部拒絕。（2）躁動和善變。群體接近被無意識動機(jī)完全支配，幾乎不受大腦控制，而是接受刺激的因素起著作用。（3）輕信且易被暗示。群體始終在無意識領(lǐng)域漫游，始終遵守任何暗示，失去理性批判能力，只能極端地輕信。群體似乎總是處于一種期待被注意到的狀態(tài)，所以很容易受人暗示。④[法]古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯出版社2014年版，第8-26頁。美國心理學(xué)家桑斯坦的研究揭示了群體非理性特征的根本原因是知識來源有限，群體依靠成員的主觀看法作決定。他指出，群體成員確切地講并非毫無理性，但他們的知識來源卻十分有限。他們逐漸地完全依賴成員的看法來證實(shí)新的信息，他們所相信的一切都是自己小圈子內(nèi)部互動的產(chǎn)物。⑤[美]桑斯坦：《極端的人群：群體行為的心理學(xué)》，尹宏毅、郭彬彬譯，新華出版社2010年版，第153頁。

現(xiàn)代心理科學(xué)證明，對于簡單的感情化善惡判斷，群體往往可以勝任，如社會倫理道德的判斷，往往群體能體現(xiàn)公眾的同情心或道德判斷。但是，有的事項(xiàng)是群體不適宜判斷的，特別是具有科學(xué)性、專業(yè)性、技術(shù)性的價值衡量事項(xiàng)，群體往往無法勝任，且極易受到謠言、偏見、暗示的影響。其中，對于公共利益的權(quán)衡就屬于此類群體難以勝任的事項(xiàng)，比如群體會反對在居住區(qū)域內(nèi)進(jìn)行垃圾焚燒發(fā)電，但是群體無法有效獲取和坦然接受垃圾焚燒排放的科學(xué)知識和論證結(jié)論。他們又無法接受停電的代價，卻可能欣然接受垃圾外運(yùn)或在其他地方建立垃圾焚燒廠的做法。

2.群體沖突疏導(dǎo)需要權(quán)威中立主體參與

雖然有的群體性事件反映和重視了群眾意見，直至根本改變了行政機(jī)關(guān)決策，但這一過程中并無贏家，比如垃圾還是不得不處理，無法選擇更為科學(xué)的焚燒處理方式，就只能采取填埋等落后手段。而且無論四川省什邡事件中的警民沖突，還是江蘇省啟東事件中被逮捕并以聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪判刑的朱寶生，這些無謂的代價，相信政府與群眾都是不愿意看到的。當(dāng)人們已經(jīng)處于群體憤怒狀態(tài)時，再試圖與群體對話、公開信息或引導(dǎo)理性討論，往往為時已晚。例如，湖北省武漢市新洲區(qū)陽邏垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目事件中，在群體性事件發(fā)生后，雖然新洲區(qū)政府官網(wǎng)突擊發(fā)布 《關(guān)于生活垃圾焚燒發(fā)電，看這里》《垃圾焚燒發(fā)電廠，原來是這樣的》等普及垃圾焚燒項(xiàng)目知識和實(shí)踐成功實(shí)例的文章，但是這種宣教式的宣傳早已不適合此時情勢的發(fā)展，最終只能發(fā)布 《關(guān)于陽邏陳家沖垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目的說明》，再現(xiàn) “一鬧就?！钡木骄?。在與群體正面對抗的環(huán)境下，改變?nèi)藗兊挠∠蟛⒎且资?，行政機(jī)關(guān)也未必有機(jī)會再向公眾擺事實(shí)、講道理。

美國的L·科塞 （Lewis Coser）是系統(tǒng)研究沖突現(xiàn)象和機(jī)制的社會學(xué)家，他的 “沖突理論”認(rèn)為，社會沖突常常體現(xiàn)在社會互動中，權(quán)力和身份合法性的級別和類型是影響沖突是否發(fā)生的關(guān)鍵中介變量。⑥[美]L·科塞：《社會沖突的功能》，孫立平等譯，華夏出版社1989年版，第23頁。群體聚集起來的最大訴求和目的也是引發(fā)重視，促使行政機(jī)關(guān)自己改變行政行為，或者期望更大的權(quán)力制約當(dāng)事行政機(jī)關(guān)。在群體性事件初始階段與群體進(jìn)行有效互動是化解群體性事件的關(guān)鍵，而且與群體互動的中介主體必須具有權(quán)力和身份合法性，且要超脫于事件的利益和利害關(guān)系。因此，對行政權(quán)保持獨(dú)立且有權(quán)力制約關(guān)系的司法權(quán)便成為最佳選擇。檢察院作為公共利益代表及時介入群體性事件，并在初始階段表現(xiàn)出依法制衡行政權(quán)力的立場，符合群體期待有權(quán)力和身份合法性的權(quán)威主體 “為其做主”心態(tài)。這種官民力量對比的變化可以松動群體與整體國家權(quán)力對抗的危局，打破和改變國家機(jī)關(guān)權(quán)力單向性、官官相護(hù)等群體性偏見，有效緩解官民沖突。同時，無實(shí)質(zhì)內(nèi)容的安撫和拖延舉措不會收到長期效果，采取有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的行政公益訴訟方式將爭議提交地位中立的法院裁決，可以使群體更加傾向于期待 “公正可能性”。

3.司法程序天然具有官民矛盾緩沖器作用

社會學(xué)中的 “社會安全閥”理論指出，敵對情緒的宣泄具有 “安全閥”的作用，使人們的不滿從安全閥的通氣孔適時排出，不會因積聚而危害整個社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。⑦吳增基、吳鵬森、蘇振芳主編：《現(xiàn)代社會學(xué)》，上海人民出版社2009年版，第45頁。表達(dá)敵對情緒的樣態(tài)有三種，即直接指向?qū)ο?，指向替代目?biāo)，無指向?qū)ο?。其中，引?dǎo)敵對情緒指向替代目標(biāo)就是 “社會安全閥”系統(tǒng)的作用。⑧劉少杰：《國外社會學(xué)理論》，高等教育出版社2006年版，第194頁。群體性事件發(fā)生時一般具有 “直接指向?qū)α⒚妗保簿褪钦淖鳛榛虿蛔鳛?，這種情形下行政機(jī)關(guān)面對群體直接處理就易陷入 “塔西佗陷阱”的信任危機(jī)，容易滑向“一鬧就?！被?“強(qiáng)力維穩(wěn)”兩個極端。司法權(quán)天然扮演社會安全閥和矛盾緩沖器的角色，正如漢密爾頓在 《聯(lián)邦黨人文集》第78篇中強(qiáng)調(diào)的，法院對其他政府部門的制約作用，還來源于司法機(jī)關(guān)作為國家強(qiáng)制權(quán)力與個體公民之間緩沖器的地位。⑨[美]波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第256頁。司法機(jī)關(guān)作為社會安全閥，引導(dǎo)敵對情緒指向替代目標(biāo)并非意味著將矛盾從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)嫁到司法機(jī)關(guān)身上，而是引導(dǎo)群體將注意力和目標(biāo)集中到爭訴糾紛和利益衡量中來。司法機(jī)關(guān)處理群體性事件的絕對能力并不優(yōu)于行政機(jī)關(guān)，特別是對各種權(quán)力資源的掌控，司法機(jī)關(guān)遠(yuǎn)不如行政機(jī)關(guān)。然而，法院地位相對超脫，重視證據(jù)和科學(xué)鑒定結(jié)論、訴辯表達(dá)保障、程序公開等特征，更能獲取公眾的信任，也能通過正當(dāng)程序引導(dǎo)群體意見表達(dá)趨于緩和與理性。

四、涉群體性事件行政公益訴訟制度優(yōu)化對策

（一）程序性對策

1.檢察機(jī)關(guān)適時提起涉群體性事件行政公益訴訟

對于行政行為具備成熟性達(dá)到可訴條件的行政爭議，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)定位于公共利益代表者，依職權(quán)調(diào)查群體性事件，在公眾與行政機(jī)關(guān)之間進(jìn)行斡旋，及時向公眾宣傳行政公益訴訟制度，將矛盾引導(dǎo)到法治化軌道上進(jìn)行解決；暢通群眾意見表達(dá)渠道，充分收集雙方證據(jù)，及時將爭議向法院提起行政公益訴訟，以疏導(dǎo)的方式預(yù)防矛盾激化和非理性事件發(fā)生。

2.創(chuàng)新適用行政訴訟程序優(yōu)化涉群體性事件行政公益訴訟

（1）擴(kuò)展行政公益訴訟受案范圍。我國2014年修正 《行政訴訟法》，將條文中的具體行政行為表述都修改為 “行政行為”。但是在普通的 “民告官”行政訴訟中，并未完全放開對 “抽象行政行為”的審查，只是規(guī)定了附帶審查規(guī)范性文件制度。原告訴權(quán)還要受到利害關(guān)系、實(shí)質(zhì)影響、行政行為的成熟性等判斷標(biāo)準(zhǔn)的限制。檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟納入行政訴訟受案范圍之后，如果再固守 “具體行政行為”的窠臼，具備實(shí)質(zhì)爭議的行政公益訴訟案件將很難由法院受理從而進(jìn)入司法程序，尤其對涉及公共利益且違法行使職權(quán)的積極型行政爭議更是如此。根據(jù)公法 “法無授權(quán)不可為”的一般原則，很有必要專門通過立法解釋等明確和拓寬行政公益訴訟的受案范圍，將行政立法行為之外的抽象行政行為納入行政公益訴訟的范圍，使行政公益訴訟更加名副其實(shí)。

（2）訴訟期間停止行政行為執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外。行政訴訟中不停止行政行為執(zhí)行的一般原則，體現(xiàn)在 《行政訴訟法》第五十六條⑩該條規(guī)定，訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，裁定停止執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告或者利害關(guān)系人申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的；（三）人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。當(dāng)事人對停止執(zhí)行或者不停止執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。的規(guī)定中。但是群體性事件發(fā)生后，由檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟，首先考慮的問題是穩(wěn)控風(fēng)險(xiǎn)、防止官民矛盾激化，而不是維護(hù)行政效率。因此，在提起行政公益訴訟時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)一并申請并由法院裁定停止?fàn)幾h行政行為執(zhí)行。

（3）以合法性審查為原則，逐步擴(kuò)展至行政行為明顯不當(dāng)?shù)暮侠硇詫彶?。我國的行政訴訟制度設(shè)計(jì)之初采取的是行政行為合法性審查模式?？紤]到行政權(quán)與司法權(quán)的界限問題，合理性審查的范圍極其狹窄，僅規(guī)定在行政處罰法中，在行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)顯失公正的情況下，法院可以直接作出變更原具體行政行為的判決。①《行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，行政處罰顯失公正的，可以判決變更。對群體性事件提起的行政公益訴訟，法院的判斷很多時候涉及公共利益的衡量問題，也就無可避免地涉及到行政行為合理性審查，否則難以從根本上審查和解決爭議。在涉群體性事件的行政公益訴訟中，可以考慮通過立法、司法解釋等方式規(guī)定法院對行政行為合理性審查權(quán)限和具體審查方式、強(qiáng)度等。

3.建立檢察機(jī)關(guān)公益代表人法律責(zé)任和激勵制度

美國著名法學(xué)家波斯納認(rèn)為，服從法律更多的是一個利益刺激問題，而不是敬重和尊重的問題。②[美]波斯納：《法理學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第297頁。建立法律責(zé)任制度并輔之以政績績效激勵制度，是對抗檢察機(jī)關(guān)趨利避害的 “理性經(jīng)濟(jì)人”角色心理、破除其對積極型行政公益訴訟 “不積極”困局的一條可行路徑，可以促使檢察機(jī)關(guān)既樂見 “錦上添花”的消極型行政公益爭議，又 “身不由己”地依法處理積極型行政公益爭議。筆者認(rèn)為，在制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)增設(shè)檢察機(jī)關(guān)以及辦案人員提起行政公益訴訟失職的具體法律責(zé)任，可以以 “知道或應(yīng)當(dāng)知道”行政公益訴訟線索來判斷檢察機(jī)關(guān)是否負(fù)有法定職責(zé)。具體到檢察機(jī)關(guān)對行政公益訴訟線索的知曉程度來說，可以采取以下方法進(jìn)行判斷：（1）“知道”基本涵義為 “明知”，包括但不限于以下情形：一是舉報(bào)人已經(jīng)向檢察機(jī)關(guān)舉報(bào)損害公共利益案件線索的；二是屬于其他國家機(jī)關(guān)部署的工作任務(wù)或提供案情信息的；三是參與、目睹行政執(zhí)法或行政執(zhí)法檢察監(jiān)督過程的。（2）“應(yīng)當(dāng)知道”在實(shí)踐中不太容易操作，用 “推定知道”更為確切，③陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說》，載 《法學(xué)》2005年第7期?！巴贫ㄖ馈卑ǖ幌抻谝韵虑樾危阂皇菣z察機(jī)關(guān)所轄區(qū)域發(fā)生可能涉及行政行為損害公共利益的群體性事件；二是經(jīng)機(jī)關(guān)之間公文信息流轉(zhuǎn)、會議傳達(dá)的；三是行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為明顯違法或抵觸上位法的；四是行政機(jī)關(guān)損害公共利益的行政行為被媒體報(bào)道，在該轄區(qū)或更大范圍內(nèi)造成較大社會影響的。同時，建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的激勵制度，將積極型行政公益訴訟納入檢察機(jī)關(guān)的績效考評指標(biāo)，讓檢察機(jī)關(guān)既不得不盡職提起行政公益訴訟，又樂見行政公益訴訟的提起。

（二）實(shí)體判斷路徑

1.遵循法理學(xué)的價值位階理論和方法進(jìn)行公益權(quán)衡

（1）衡量不同價值層面的公共利益，遵循基本權(quán)利法的價值優(yōu)勢原則。價值利益衡量的一般原則是：生命權(quán)勝過健康權(quán)，健康權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)，公共利益和個人權(quán)利受到同等保護(hù)，更加保護(hù)人身安全。優(yōu)先選擇位階更高的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，價值衡量中否定的依據(jù)必須健全，應(yīng)達(dá)到經(jīng)科學(xué)證明風(fēng)險(xiǎn)不可控且足以威脅到基本權(quán)利的程度。

（2）衡量相同價值位階上的公共利益，遵循必要限度原則。合理地確定保護(hù)的對象并劃定保護(hù)的界限和范圍，權(quán)衡公共利益的法律價值是否有必要限縮合法利益，且不得超過行政目的容忍之必要限度。

（3）遵循疑難個案平衡原則。當(dāng)同一位階的價值發(fā)生沖突時，應(yīng)綜合考慮主體之間的具體情況、需求和利益，使案件的解決能夠恰當(dāng)?shù)仄胶怆p方的利益。法院不應(yīng)簡單地將 “公共利益”視為高于 “個人利益”的價值標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合具體情況在兩者之間尋求平衡。④周旺生：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第77頁。

2.運(yùn)用比例原則衡量行政目標(biāo)與公私利益間的張力

比例原則起源于德國，最早由奧托·邁耶教授于十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初提出，要求行政權(quán)侵害公民權(quán)益時必須符合目的性，并且是以最小侵害取得優(yōu)于私益的最大公益。⑤劉兆興：《德國行政法與中國的比較》，世界知識出版社2000年版，第19頁。比例原則在許多外國行政法中都有所體現(xiàn)，如德國 《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第9條第2項(xiàng)、⑥該條規(guī)定，強(qiáng)制手段應(yīng)與其所欲達(dá)成的目的處于合適關(guān)系中，盡可能選擇對當(dāng)事人與公眾損害最小之手段。《荷蘭行政法通則》第3章第4條、⑦該條規(guī)定，某個 （行政）命令對一個或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當(dāng)?！镀咸蜒佬姓绦蚍ǖ洹返?條⑧該條規(guī)定，行政當(dāng)局的決定與私人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益有沖突時，僅可在對擬達(dá)至的目標(biāo)系屬適當(dāng)及適度的情況下，才能損害這些權(quán)利或利益。等。比例原則引入我國后，在學(xué)術(shù)上表達(dá)的基本含義是行政機(jī)構(gòu)在制定可能影響對方權(quán)利的行為時，必須在選擇方式和預(yù)期目的之間保持適當(dāng)?shù)谋壤?。廣義比例原則包括三個要求：第一個是適當(dāng)性，要求選擇的手段可以達(dá)到法定目的；第二個是必要性，在實(shí)現(xiàn)目的的各種手段中選擇對權(quán)利影響最小的手段；第三個是均衡性，又稱合比例原則，即學(xué)說上的狹義比例原則，要求在行政手段與行政目的間加以權(quán)衡，只有選擇的手段所造成的損害輕于達(dá)成目的所獲致的利益時，行政行為才具有合法性。⑨姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第七版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第76頁。比例原則的要義在 《行政處罰法》第四條第二款、⑩該條規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。《人民警察使用警械和武器條例》第四條①該條規(guī)定，人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。等法律法規(guī)中有所體現(xiàn)。在中國的司法實(shí)踐中，1999年最高人民法院在匯豐公司與哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰上訴案的判決中明確 “行政行為既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害”，②參見最高人民法院 （1999）行終字第20號行政判決書。體現(xiàn)了比例原則 “均衡性”的要求，是比例原則在我國司法適用的第一案。也就是說，比例原則無論在理論、立法，還是司法實(shí)踐中，都已在我國得以不同程度的體現(xiàn)和確立并日趨成熟。

在涉及公益衡量的群體性事件中，法院也可以從比例原則的要求出發(fā)衡量公益與私益，衡量行政機(jī)關(guān)的目的與采取的方式之間是否符合比例原則，從而判斷行政行為的合法性。具體來說包括以下幾個方面：（1）審查爭訴行政行為是否符合妥當(dāng)性。即行政機(jī)關(guān)采用的方式、選擇的手段是否能夠達(dá)到行政行為的合法目的。比如在廢水排海項(xiàng)目行政公益訴訟審查中，審查廢水排海項(xiàng)目達(dá)到行政機(jī)關(guān)的何種目的、目的是否合法。（2）審查爭訴行政行為是否符合必要性。即在達(dá)到行政機(jī)關(guān)追求公共利益目的有多種方式可供選擇時，是否選擇了對個人權(quán)益影響最小的手段。比如在垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目行政公益訴訟審查中，可以引入比例原則分析現(xiàn)有實(shí)際條件下垃圾外運(yùn)、垃圾深埋、生物降解等各種方式中，垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目是否屬于對相對人權(quán)益影響最小的手段。（3）審查爭訴行政行為是否符合均衡性。眾所周知，自然資源和能源的開發(fā)一定都是 “雙刃劍”，關(guān)鍵在于權(quán)衡行政行為所造成的損害與達(dá)成目的所獲致的利益孰輕孰重。比如在對二甲苯 （PX）建設(shè)項(xiàng)目行政公益訴訟審查中，PX項(xiàng)目的工業(yè)價值和經(jīng)濟(jì)效益顯而易見，但是不利影響和危險(xiǎn)系數(shù)也是存在的，重點(diǎn)在于引入科學(xué)機(jī)制、公開公正進(jìn)行利益預(yù)期和風(fēng)險(xiǎn)之間的利益權(quán)衡。如果利益預(yù)期足夠大、風(fēng)險(xiǎn)足夠小，則應(yīng)予以肯定，反之則應(yīng)予否定。同時，法院審查應(yīng)引入專家評估、鑒定等公信力較高的第三方評價程序輔助進(jìn)行衡量。

結(jié)語

“申愿有門、制權(quán)有路、規(guī)矩可循”的民主法治方式確保了社會持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)行，是國家長治久安的秘訣所在。我國行政公益訴訟制度 “官告官”模式的意義重大，它在立法層面打破了中國長期的 “公權(quán)力——私權(quán)利”單向型運(yùn)作固有模式，是開創(chuàng)法治化 “公權(quán)力制約公權(quán)力”模式的有益嘗試，在我國公法發(fā)展歷程中有著里程碑式的意義。環(huán)境群體性事件中法治化處理的缺失，無疑為行政公益訴訟的完善提供了良好契機(jī)，使司法和法治更好地回應(yīng)公眾關(guān)切，提升司法權(quán)威和社會治理的法治化程度。另外，囿于現(xiàn)行權(quán)力架構(gòu)下的博弈劣勢，檢察機(jī)關(guān)如果確實(shí)難以對 “行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)”的行為進(jìn)行非訴檢察監(jiān)督及提起積極型行政公益訴訟，可以考慮借鑒英美法系國家 “私人檢察長”理論和制度，通過立法途徑或者由權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)私權(quán)利主體，借用檢察機(jī)關(guān)公益訴訟人名義提起積極型行政公益訴訟。