職場(chǎng)性騷擾的用人單位責(zé)任*
——從《民法典》第1010條展開

盧杰鋒

(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

一、《民法典》第1010條與性騷擾法律規(guī)制

2020年5月28日，《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)經(jīng)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議表決通過(guò)，將于2021年1月1日起正式施行。《民法典》是中華人民共和國(guó)成立以來(lái)第一部以法典命名的法律，在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，對(duì)推進(jìn)全面依法治國(guó)、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，對(duì)堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護(hù)人民權(quán)益、推動(dòng)中國(guó)人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對(duì)推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義[1]。

在中國(guó)，對(duì)性騷擾問(wèn)題的正式關(guān)注可以追溯至20世紀(jì)90年代初期[2]。近年來(lái)，反性騷擾運(yùn)動(dòng)在國(guó)內(nèi)外引起廣泛關(guān)注。作為“社會(huì)生活的百科全書”，《民法典》對(duì)性騷擾問(wèn)題進(jìn)行了積極回應(yīng)，并在第1010條分兩款對(duì)性騷擾行為進(jìn)行了規(guī)制。其中，第一款涉及性騷擾的界定以及行為人的民事責(zé)任，規(guī)定“違背他人意愿，以言語(yǔ)、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”；第二款則涉及性騷擾發(fā)生地“場(chǎng)所主”的防治義務(wù)，規(guī)定“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾”。

(一)承前啟后：《民法典》第1010條與現(xiàn)有反性騷擾規(guī)則的銜接

中國(guó)立法者將性騷擾問(wèn)題納入首部以法典命名的民事基本法律之中，無(wú)疑具有重要的歷史和現(xiàn)實(shí)意義。但《民法典》并不是立法者第一次從法律層面審視中國(guó)的反性騷擾議題。事實(shí)上，早在20世紀(jì)90年代末期，有關(guān)性騷擾的立法建議就已經(jīng)呈遞中國(guó)最高立法機(jī)關(guān)。1998年，全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議在審議《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》時(shí)，就有人大代表提出增加利用職務(wù)之便對(duì)病人進(jìn)行性騷擾的懲處條款。1999年，又有32名人大代表正式提交了關(guān)于制定《中華人民共和國(guó)反性騷擾法》的議案。對(duì)于上述提案，全國(guó)人大常委會(huì)法工委答復(fù)“鑒于目前在這方面的司法實(shí)踐還不是太多，還需要有一個(gè)積累經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程，等條件成熟了之后再來(lái)立這個(gè)法”，有關(guān)性騷擾的立法被暫時(shí)擱置。

2005年，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》進(jìn)行了修訂，專門增加了兩個(gè)條款規(guī)制性騷擾。其中，新增的第40條規(guī)定“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾；受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴”；新增的第58條規(guī)定“違反本法規(guī)定，對(duì)婦女實(shí)施性騷擾或者家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”。這是“性騷擾”問(wèn)題首次入法。之后，各地紛紛修改地方性法規(guī)，增加有關(guān)“性騷擾”規(guī)制方面的內(nèi)容。值得注意的是，部分省市的地方性法規(guī)在《婦女權(quán)益保障法》基礎(chǔ)之上對(duì)性騷擾的界定、行為模式等內(nèi)容做了更為詳細(xì)的規(guī)定，并新增加了有關(guān)用人單位等在防治性騷擾上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任方面的規(guī)定。比如，《北京市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法〉辦法》第33條規(guī)定：“禁止違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語(yǔ)言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對(duì)婦女實(shí)施性騷擾。用人單位、公共場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)管理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況采取措施，預(yù)防和制止對(duì)婦女的性騷擾。”又如，《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法〉辦法》第29條規(guī)定：“禁止違反婦女意志以帶有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的行為、語(yǔ)言、文字、圖片、圖像、電子信息等任何形式故意對(duì)其實(shí)施性騷擾。用人單位和公共場(chǎng)所管理單位應(yīng)當(dāng)通過(guò)建立適當(dāng)?shù)沫h(huán)境、制定必要的調(diào)查投訴制度等措施，預(yù)防和制止對(duì)婦女的性騷擾?！币员本┦泻蛷V東省為代表的地方性法規(guī)對(duì)性騷擾的概念進(jìn)行了更為周延的界定，而有關(guān)用人單位等預(yù)防和制止性騷擾的規(guī)定是對(duì)《婦女權(quán)益保障法》的重要補(bǔ)充，具有十分積極的開創(chuàng)性意義。此后，國(guó)務(wù)院于2012年頒布實(shí)施了《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，并在第11條明確規(guī)定了在勞動(dòng)場(chǎng)所用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對(duì)女職工的性騷擾。

從《民法典》第1010條的兩款規(guī)定來(lái)看，其對(duì)性騷擾的規(guī)制，總體上延續(xù)了現(xiàn)有反性騷擾法律法規(guī)的內(nèi)容，這體現(xiàn)了《民法典》第1010條“承前”的意味。此外，《民法典》在中國(guó)立法體系中所具有的最根本、最重要的民事法律規(guī)范的地位決定了其必將成為相關(guān)部門今后制定反性騷擾配套規(guī)定的依據(jù)和遵循，由此體現(xiàn)了《民法典》第1010條“啟后”的意味。

(二)亮點(diǎn)與不足：對(duì)《民法典》第1010條的總體評(píng)價(jià)

《民法典》第1010條對(duì)性騷擾行為做出明確規(guī)制，是中國(guó)最高立法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題的積極回應(yīng)，體現(xiàn)出諸多亮點(diǎn)。

首先，第1010條確認(rèn)了性騷擾是一種侵犯人格權(quán)的行為。由于性騷擾可能同時(shí)侵害受害人的多種權(quán)益，因此性騷擾行為的侵害客體呈現(xiàn)一定的復(fù)雜性。具體來(lái)看，如果行為人采取身體接觸、撫摸受害人器官等方式實(shí)施性騷擾，可能構(gòu)成對(duì)受害人身體權(quán)的侵害。如果行為人通過(guò)發(fā)送與性有關(guān)的不受歡迎的文字、圖像等方式實(shí)施性騷擾時(shí)，可能影響受害人私生活的安寧，構(gòu)成對(duì)受害人隱私權(quán)的侵害。如果行為人以與性有關(guān)的環(huán)境設(shè)置、非接觸性肢體語(yǔ)言等方式實(shí)施性騷擾時(shí)，可能構(gòu)成對(duì)受害人人格尊嚴(yán)的侵犯。如果行為人以威脅、利益交換等方式實(shí)施性騷擾，要求與受害人建立、維持性關(guān)系時(shí)，可能侵害受害人的性自主權(quán)。此外，如果行為人的行為發(fā)生在職業(yè)場(chǎng)所里或者工作過(guò)程中，那么可能同時(shí)對(duì)受害人的工作環(huán)境安全造成侵害?？梢哉f(shuō)，免受性騷擾侵害是受害人享有的身體權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)、人格尊嚴(yán)以及工作環(huán)境安全等復(fù)合權(quán)利的體現(xiàn)。盡管性騷擾侵害的客體較為多元，但毋庸置疑，性騷擾本質(zhì)上是一種侵害人格權(quán)的行為[3](P 415)。從第1010條所處的位置來(lái)看，立法者將其置于《民法典》人格權(quán)編之下，也表明立法者視性騷擾為侵犯人格權(quán)的行為。

其次，第1010條構(gòu)成了性騷擾受害人的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。《民法典》將“人格權(quán)”單獨(dú)設(shè)立成編，這種立法模式使其邏輯體系更為周延與嚴(yán)謹(jǐn)[4]?！睹穹ǖ洹返?95條對(duì)人格權(quán)請(qǐng)求做出了明確規(guī)定(1)《民法典》第995條規(guī)定：“人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請(qǐng)求權(quán)，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定?！?。所謂人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，是指民事主體在其人格權(quán)受到侵害、妨害或者有妨害之虞時(shí)，有權(quán)向加害人或者人民法院請(qǐng)求加害人承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任，以恢復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利[5]。人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)不同于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，兩者的主要差異體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。一是在是否要求行為人具有過(guò)錯(cuò)方面，侵權(quán)損害賠償一般適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其成立需要受害人證明行為人主觀上存在一定的過(guò)錯(cuò)；而人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，其行使并不要求行為人具有過(guò)錯(cuò)。二是在功能方面，侵權(quán)損害賠償主要是一種事后的救濟(jì)；而人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)側(cè)重于對(duì)損害的事先預(yù)防，并不完全側(cè)重于對(duì)損害的事后救濟(jì)。三是在是否要求存在實(shí)際損害方面，侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用需要受害人證明其遭受了實(shí)際損害；而人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)并不要求損害已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，只要人格權(quán)益存在受損的風(fēng)險(xiǎn)，權(quán)利人即可以要求行為人消除危險(xiǎn)或停止侵害。四是在是否適用訴訟時(shí)效方面，侵權(quán)損害賠償之債是債的一種，適用訴訟時(shí)效制度；而人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，不受訴訟時(shí)效的限制[6]。第1010條作為性騷擾受害人行使人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)，將為受害人維護(hù)自身權(quán)益提供更加有力的法律保障。

再次，第1010條突破了現(xiàn)有法律法規(guī)將性騷擾受害人僅規(guī)定為“女性”的限制，將“男性”受害人也納入法律保護(hù)的范圍，從而使反性騷擾的范圍更加合理和周延。中國(guó)現(xiàn)有的反性騷擾法律法規(guī)無(wú)一例外地將性騷擾受害人限定為女性，《婦女權(quán)益保障法》《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》等均禁止針對(duì)“女性”實(shí)施性騷擾。誠(chéng)然，女性更容易遭受性騷擾，這應(yīng)該是不爭(zhēng)的事實(shí)。但是，男性絕非性騷擾的絕緣體[7]。事實(shí)上，不管是在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，男性遭受性騷擾的案例也常見諸報(bào)端。《民法典》第1010條明確禁止違背“他人”意愿，對(duì)“他人”實(shí)施性騷擾。顯然，此處的“他人”既包括女性，也包括男性。此外，按照第1010條的規(guī)定，同性間的性騷擾也應(yīng)當(dāng)是被禁止的，因?yàn)橥灾g也可能發(fā)生“違背他人意愿”的性騷擾。

最后，第1010條細(xì)化了對(duì)性騷擾的法律界定，從而增加了該條款的實(shí)際適用性和可操作性。《婦女權(quán)益保障法》和《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》雖然禁止性騷擾，但并未對(duì)性騷擾的法律概念進(jìn)行明確的界定，影響反性騷擾規(guī)則的具體適用[8]。第1010條用“違背他人意愿”揭示性騷擾行為“不受歡迎”的本質(zhì)，并通過(guò)開放性列舉模式具體描述了性騷擾可能的行為模式，這無(wú)疑使性騷擾概念的內(nèi)涵和外延更加明確、豐富，有助于今后司法機(jī)關(guān)在具體案件中進(jìn)行科學(xué)裁判。

但第1010條未能重點(diǎn)突出民事法律規(guī)范對(duì)職業(yè)場(chǎng)所性騷擾的規(guī)制作用，這是其主要不足之處。性騷擾是一個(gè)較為寬泛的概念，形式也可能多種多樣，但縱觀社會(huì)生活中的性騷擾，主要有兩大類。第一類是非特定情境下的性騷擾，如發(fā)生在公交、地鐵、商場(chǎng)等場(chǎng)所，行為人隨機(jī)地挑選性騷擾目標(biāo)，行為人不認(rèn)識(shí)受害人，行為人與受害人之間沒(méi)有任何關(guān)系，也不存在社會(huì)交集。行為人可能性騷擾多個(gè)受害人，但行為人與單個(gè)受害者之間通常是“一次性”遭遇。受害人會(huì)有反感、不適、驚嚇、驚恐等心理反應(yīng)，但此類性騷擾通常不會(huì)造成受害人經(jīng)濟(jì)方面的實(shí)際損失。對(duì)于這類性騷擾，中國(guó)現(xiàn)有法律已有較好的應(yīng)對(duì)，適用《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》對(duì)行為人進(jìn)行罰款或行政拘留是恰當(dāng)和充分的(2)參見《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第42條、第44條。。當(dāng)然，如果行為人的行為情節(jié)特別惡劣且觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》的，科以刑事責(zé)任也是應(yīng)當(dāng)?shù)?3)參見《中華人民共和國(guó)刑法》第236條、第237條。。第二類則是特定情境下的性騷擾，行為人與受害人之間存在特定的社會(huì)關(guān)系或社會(huì)交集，行為人認(rèn)識(shí)甚至熟悉受害人，行為人往往可以多次、重復(fù)地性騷擾同一個(gè)受害人。典型的特定情境下的性騷擾如學(xué)校里教師對(duì)學(xué)生的性騷擾，職業(yè)場(chǎng)所里職位較高者對(duì)職位較低者的性騷擾等。在特定情境性騷擾中，職業(yè)場(chǎng)所里的性騷擾又比較特殊，因?yàn)槠洳粌H會(huì)造成受害人心理和精神方面的傷害，也往往造成受害人直接經(jīng)濟(jì)利益損失，涉及民事賠償責(zé)任，是《民法典》應(yīng)當(dāng)且必須重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象(4)基于職業(yè)場(chǎng)所性騷擾的特殊性，有學(xué)者曾主張將性騷擾直接分為工作場(chǎng)所性騷擾和非工作場(chǎng)所性騷擾兩大類。參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規(guī)制的主要問(wèn)題》，《法學(xué)家》2006年第4期。也有學(xué)者甚至認(rèn)為，在中國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)把性騷擾限定為狹義的性騷擾即職場(chǎng)性騷擾，參見崔克立：《反職場(chǎng)性騷擾中雇主責(zé)任的確立》，《婦女研究論叢》2006年第1期。。其他特定情境下的性騷擾，如學(xué)校里教師對(duì)學(xué)生的性騷擾，則通過(guò)《中華人民共和國(guó)教師法》《中華人民共和國(guó)高等教育法》等專門性法律予以調(diào)整更為適宜。

筆者認(rèn)為，第1010條應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)對(duì)職業(yè)場(chǎng)所性騷擾的規(guī)制作用并強(qiáng)化用人單位責(zé)任。從比較法的角度來(lái)看，各國(guó)對(duì)性騷擾的范圍界定雖然存在一定差別，但許多國(guó)家均單獨(dú)或重點(diǎn)規(guī)制職業(yè)場(chǎng)所中的性騷擾行為[9](P 415)。其中，雇主責(zé)任是職場(chǎng)性騷擾規(guī)制的重中之重?？梢哉f(shuō)，性騷擾立法的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)之一，就是強(qiáng)化雇主責(zé)任[10](P 113)。事實(shí)上，中國(guó)立法機(jī)關(guān)在制定民法典過(guò)程中也曾一度將職業(yè)場(chǎng)所中的性騷擾列為性騷擾規(guī)制的重點(diǎn)領(lǐng)域并突出強(qiáng)調(diào)了用人單位的防治義務(wù)。例如，在2019年8月公布的經(jīng)第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議第三次審議通過(guò)的《民法典人格權(quán)編(草案三次審議稿)征求意見稿》(以下簡(jiǎn)稱“《征求意見稿》”)第790條第二款就明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾?！钡?020年5月正式通過(guò)的《民法典》第1010條第二款中，原先征求意見稿中的“用人單位”被修改為“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位”。立法者的本意可能在于強(qiáng)調(diào)性騷擾并不僅僅發(fā)生在職場(chǎng)，社會(huì)生活中的各類性騷擾行為均應(yīng)納入《民法典》的規(guī)制范圍。但即便是在“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位”之中，能夠“利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾”的，無(wú)非是以下兩種情形：一是上述單位中職位較高者對(duì)職位較低者的性騷擾；二是學(xué)校里教師對(duì)學(xué)生的性騷擾。顯然，第一種情形即便是發(fā)生在“機(jī)關(guān)”中仍然構(gòu)成職場(chǎng)性騷擾。而第二種情形，如前所述，通過(guò)相關(guān)教育法律予以規(guī)制更為適宜。第1010條第二款未采納征求意見稿中“用人單位”這樣的表述，表面上擴(kuò)大了反性騷擾規(guī)則適用范圍，實(shí)際上未能突出規(guī)制職場(chǎng)性騷擾且泛化了責(zé)任主體，容易造成“好像都有責(zé)任，又都無(wú)法落實(shí)”的局面[11]。

二、職場(chǎng)性騷擾用人單位責(zé)任的構(gòu)建

構(gòu)建職場(chǎng)性騷擾用人單位責(zé)任機(jī)制需要厘清兩個(gè)問(wèn)題。一是用人單位為什么要對(duì)發(fā)生在工作場(chǎng)所中的性騷擾承擔(dān)責(zé)任；二是用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)生在工作場(chǎng)所中的性騷擾承擔(dān)什么樣的責(zé)任。前者涉及職場(chǎng)性騷擾用人單位責(zé)任的基礎(chǔ)，后者涉及職場(chǎng)性騷擾用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件。首先需要說(shuō)明的是，本文所稱的“用人單位”為中國(guó)勞動(dòng)法律制度中的特定用語(yǔ)，是指能夠依法以自己的名義簽訂勞動(dòng)合同，并在勞動(dòng)合同法律關(guān)系中享有用工權(quán)利并承擔(dān)用工義務(wù)的主體[12](P 39)?！坝萌藛挝弧迸c外國(guó)勞動(dòng)法上所稱的“雇傭人”“雇主”“企業(yè)主”等含義相近，但并不完全相同。目前中國(guó)法律只承認(rèn)“組織”用工，不承認(rèn)“個(gè)人”用工。因此，相較于外國(guó)法，“用人單位”的范疇顯然較窄。按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第2條規(guī)定，用人單位主要包括中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位。與勞動(dòng)者建立了勞動(dòng)關(guān)系的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體也屬于用人單位。

(一)用人單位承擔(dān)職場(chǎng)性騷擾責(zé)任的基礎(chǔ)

關(guān)于用人單位為什么要對(duì)發(fā)生在職場(chǎng)中的性騷擾承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，現(xiàn)有文獻(xiàn)主要圍繞以下幾種理論展開。第一，報(bào)償理論。用人單位通過(guò)雇傭行為獲得利潤(rùn)，而勞動(dòng)者則可能在勞動(dòng)過(guò)程中遭受危險(xiǎn)。雖然勞動(dòng)者通過(guò)工作獲得了報(bào)酬，但與用人單位獲得的利潤(rùn)相比，用人單位的利潤(rùn)總是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所支付給勞動(dòng)者的報(bào)酬。報(bào)償理論認(rèn)為，利益之所在即責(zé)任之所在，勞動(dòng)者可能遭受的危險(xiǎn)以及由此產(chǎn)生的損失理應(yīng)通過(guò)用人單位所獲得的利潤(rùn)予以償付[13]。職場(chǎng)中的性騷擾對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)無(wú)疑是針對(duì)其人身以及工作利益的一種危險(xiǎn)，且通常會(huì)造成勞動(dòng)者實(shí)際的經(jīng)濟(jì)利益損失。因此，依據(jù)報(bào)償理論，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)職場(chǎng)性騷擾承擔(dān)責(zé)任。第二，危險(xiǎn)理論。工業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是用人單位獲得經(jīng)濟(jì)利益的途徑，也是造成勞動(dòng)者損害的危險(xiǎn)源。危險(xiǎn)理論認(rèn)為，從危險(xiǎn)源中獲取經(jīng)濟(jì)利益的人也有義務(wù)控制這種危險(xiǎn)的發(fā)生。職場(chǎng)中存在的性騷擾顯然構(gòu)成危害勞動(dòng)者的危險(xiǎn)源，用人單位作為經(jīng)濟(jì)上的獲利者，有義務(wù)管控、制止此項(xiàng)危險(xiǎn)源。用人單位未能履行上述義務(wù)的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第三，社會(huì)成本理論。法律責(zé)任的承擔(dān)是一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)的反映，不同的權(quán)利配置結(jié)構(gòu)需要不同的社會(huì)成本。社會(huì)成本理論認(rèn)為，立法者需要在權(quán)利配置結(jié)構(gòu)最優(yōu)化和社會(huì)成本最低化之間擇取平衡[14](P 48)。就職場(chǎng)性騷擾的防治而言，一方面，用人單位對(duì)職場(chǎng)有直接的管控力，因而更有能力控制和分散風(fēng)險(xiǎn)，由用人單位擔(dān)責(zé)可以有效地減小性騷擾發(fā)生的概率，降低職場(chǎng)性騷擾防治的社會(huì)成本；另一方面，性騷擾發(fā)生以后的事后救濟(jì)，不管是調(diào)解、仲裁還是訴訟，都需要調(diào)動(dòng)相對(duì)較多的社會(huì)資源，涉及較大的社會(huì)成本。相比之下，職場(chǎng)性騷擾事先預(yù)防的社會(huì)成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于事后的救濟(jì)成本，用人單位責(zé)任機(jī)制可以促使用人單位采取切實(shí)的事先預(yù)防措施，使社會(huì)成本降至最低[15]。第四，企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論。企業(yè)通過(guò)工業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)利益是理所當(dāng)然的，但企業(yè)不能僅為獲利而生存，還應(yīng)承擔(dān)必要的社會(huì)責(zé)任。企業(yè)社會(huì)責(zé)任的核心價(jià)值觀是以人為本，最大限度地增進(jìn)經(jīng)濟(jì)利益以外的其他社會(huì)利益，包括消費(fèi)者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競(jìng)爭(zhēng)者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會(huì)弱者利益以及整個(gè)社會(huì)公共利益等內(nèi)容[16](P 367)。用人單位履行防治職場(chǎng)性騷擾的義務(wù)，為勞動(dòng)者創(chuàng)造良好的勞動(dòng)環(huán)境，保障勞動(dòng)者人格尊嚴(yán)不受侵害，是勞動(dòng)者體面勞動(dòng)的要求，也是用人單位承擔(dān)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的體現(xiàn)。

上述理論從不同維度分析了用人單位承擔(dān)職場(chǎng)性騷擾法律責(zé)任的基礎(chǔ)問(wèn)題，為構(gòu)建和完善反職場(chǎng)性騷擾法律制度提供了重要的理論依據(jù)。但總體來(lái)看，上述理論更多地反映經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的討論，從法學(xué)視角闡述用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)的內(nèi)容較少。此外，上述理論總體上均較為宏觀，適用性較為寬泛，并不特別針對(duì)職場(chǎng)性騷擾用人單位責(zé)任的基礎(chǔ)這一議題。本文認(rèn)為，探究用人單位為什么要對(duì)發(fā)生在職場(chǎng)中的性騷擾承擔(dān)法律責(zé)任的問(wèn)題，應(yīng)以職場(chǎng)性騷擾的本質(zhì)特征為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)施職場(chǎng)性騷擾的行為人與用人單位之間的關(guān)系為突破口進(jìn)行分析。

職場(chǎng)性騷擾分為兩種：交換型(quid pro quo)和敵意環(huán)境型(hostile environment)(5)最早通過(guò)法律手段規(guī)制職場(chǎng)性騷擾的國(guó)家是美國(guó)，美國(guó)法院結(jié)合審判實(shí)際將職場(chǎng)性騷擾分為交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾，上述分類獲得了較為普遍的認(rèn)可。。交換型性騷擾是指行為人要求受害人提供性恩惠以便使受害人獲得有利的工作條件或者避免不利的工作條件。有利的工作條件包括錄用、升職、加薪、有利的工作調(diào)動(dòng)以及其他經(jīng)濟(jì)上的工作利益；不利的工作條件包括降職、減薪、不利的工作調(diào)動(dòng)、懲罰以及解雇等[17]。交換型性騷擾的實(shí)質(zhì)是行為人迫使受害人在工作利益損害和性服從之間做出選擇。敵意環(huán)境型性騷擾是指，行為人的行為使工作場(chǎng)所充斥不受歡迎的與性有關(guān)的脅迫、嘲弄或者侮辱，對(duì)受害人具有冒犯性且程度足夠嚴(yán)重，影響受害人的工作條件，使之陷于極為惡劣的工作環(huán)境中。敵意環(huán)境型性騷擾的實(shí)質(zhì)是受害人被迫忍受造成其心理或情感傷害的一種工作環(huán)境。這種工作環(huán)境不一定造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，但會(huì)破壞受害人的工作條件、干擾受害人正常履職的能力[18](P 1306)。

在交換型性騷擾中，行為人以受害人是否滿足自己的性需求為前提對(duì)受害人的實(shí)際工作條件或工作利益進(jìn)行處分，這種處分如果不涉及用人單位賦予行為人的職權(quán)以及不經(jīng)過(guò)用人單位的正式確認(rèn)，實(shí)際上是不可能實(shí)施或完成的。就法律關(guān)系而言，此時(shí)的行為人與用人單位之間是代理人與被代理人的關(guān)系，用人單位作為被代理人，理應(yīng)承擔(dān)代理人行為造成的法律后果。假設(shè)，甲男是用人單位的經(jīng)理，乙女是甲男下屬，甲男要求乙女提供性恩惠，并威脅乙女如若不從將被開除。乙女表示拒絕，甲男隨后處處刁難，最終以乙女嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由協(xié)調(diào)用人單位人事部門將乙女開除。當(dāng)然，乙女被開除的真實(shí)原因是其拒絕了甲男的性要求。此例中，甲男之所以能威脅乙女提供性恩惠，正是由于其處于經(jīng)理的職位、手握經(jīng)理的權(quán)力，這個(gè)職權(quán)是用人單位賦予的；而乙女最終被開除，在法律上應(yīng)視為用人單位的行為，而非甲男的個(gè)人行為，即便甲男個(gè)人在此過(guò)程中起了決定性的作用。在受害人因性騷擾而遭受實(shí)際工作利益損害的情況下，以代理原則追究用人單位責(zé)任遇到的一個(gè)主要問(wèn)題是，用人單位通常會(huì)以行為人的性騷擾行為不在其授權(quán)從事的職務(wù)范圍為由進(jìn)行抗辯。被代理人對(duì)代理人在履行職務(wù)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，這是代理關(guān)系的核心原則。但是，必須指出的是，職務(wù)范圍并不是確立被代理人責(zé)任的唯一依據(jù)，在特定情況下，代理人從事的職務(wù)范圍之外的侵權(quán)行為，被代理人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任(6)Burlington Industries,Inc.v.Ellerth,118 S.Ct.2257 (1998)。。譬如，按照《美國(guó)代理法重述》第219條第2款規(guī)定，代理人在職務(wù)范圍以外實(shí)施侵權(quán)行為的，原則上被代理人不承擔(dān)責(zé)任。但如果存在如下情形之一的，則被代理人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任：(1)被代理人意欲達(dá)成相關(guān)行為或后果的發(fā)生；(2)被代理人存在過(guò)失或疏忽；(3)相關(guān)行為違反了被代理人不可委托之職責(zé)；(4)代理人聲稱代表被代理人行事或發(fā)言，并且存在基于表見代理權(quán)限的信賴?yán)妫?5)代理關(guān)系的存在有助于代理人完成侵權(quán)行為(7)Section 219(2) of the Restatement (Second) of Agency (1957)。。行為人利用自己所處的職位對(duì)受害人進(jìn)行性騷擾，在受害人拒絕后又通過(guò)自己的職權(quán)對(duì)受害人的工作權(quán)益做出處分，即便性騷擾不在行為人的職務(wù)范圍內(nèi)，用人單位仍應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榇黻P(guān)系的存在顯然有助于行為人實(shí)施性騷擾行為。類似地，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但該條未對(duì)“因執(zhí)行工作任務(wù)”的內(nèi)涵和外延做出更進(jìn)一步的規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的《審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條第1款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該條第2款進(jìn)一步規(guī)定，前款所稱“從事雇傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)；雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。行為人因?yàn)樵獾绞芎θ说木芙^，而通過(guò)用人單位賦予的職權(quán)對(duì)受害人的實(shí)際工作利益進(jìn)行處分，顯然屬于“行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的”情形，用人單位應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

敵意環(huán)境型性騷擾與交換型性騷擾存在兩個(gè)較為明顯的差異。一是實(shí)施交換型性騷擾的行為人只可能是用人單位中擁有較高職權(quán)的雇員；而敵意環(huán)境型性騷擾的行為人既可以是擁有較高職權(quán)的雇員，也可以是同事或者是第三人。二是交換型性騷擾影響的是受害人的實(shí)際工作利益，而敵意環(huán)境型性騷擾影響的受害人良好的工作環(huán)境和工作條件。在敵意環(huán)境型性騷擾中，受害人的實(shí)際工作利益沒(méi)有遭受處分，因而不牽涉用人單位權(quán)限問(wèn)題，行為人與用人單位之間也不存在代理關(guān)系。用人單位之所以應(yīng)為職場(chǎng)中的敵意環(huán)境型性騷擾承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)橛萌藛挝患缲?fù)職場(chǎng)保護(hù)之責(zé)，有義務(wù)為勞動(dòng)者提供良好的工作條件和工作環(huán)境。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》等均明確規(guī)定了用人單位為勞動(dòng)者提供必要?jiǎng)趧?dòng)條件的義務(wù)(8)參見《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第32條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第62條。。對(duì)勞動(dòng)者而言，敵意環(huán)境型性騷擾造成的不利工作環(huán)境，就像工作場(chǎng)所中濕滑的地面和漏電的插頭一樣有害。勞動(dòng)者在工作場(chǎng)所中享有良好的心理狀態(tài)是作為勞動(dòng)者良好工作條件不可或缺的一個(gè)重要方面(9)Henson v.City of Dundee,682 F.2d 897 (11th Cir.1982)。。作為勞動(dòng)者的安全保障義務(wù)人，用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者提供符合法律規(guī)定的勞動(dòng)條件，包括確保勞動(dòng)者在工作場(chǎng)所中的人格尊嚴(yán)[19]。用人單位未能履行上述義務(wù)且存在過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)職場(chǎng)性騷擾用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件

從上述分析可知，用人單位承擔(dān)職場(chǎng)性騷擾責(zé)任的基礎(chǔ)可以歸納為兩種：一是行為人與用人單位之間存在代理關(guān)系；二是用人單位違反安全保障義務(wù)，未能履行職場(chǎng)保護(hù)之責(zé)。

1.基于代理關(guān)系的用人單位責(zé)任

受害人因?yàn)榫芙^行為人不受歡迎的性舉動(dòng)而遭受實(shí)際工作利益損害的，用人單位應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在這種情況下，用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件包括以下幾方面。

第一，行為人具備用人單位授予的管理權(quán)限。這通常包括兩種情況。一是行為人具備用人單位管理者頭銜。譬如，在公司中，行為人可以是公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人、董事會(huì)成員及秘書等。上述人員按照公司章程有權(quán)對(duì)受害者做出錄用、開除、升職、降職、加薪、降薪、調(diào)動(dòng)工作崗位、獎(jiǎng)懲等決定。二是行為人雖不具備用人單位管理者頭銜，但有權(quán)監(jiān)督監(jiān)管受害者的日常工作。譬如，行為人可以是車間主任、項(xiàng)目主管、團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人等。上述人員依據(jù)用人單位授權(quán)行使針對(duì)受害者的管理職責(zé)，包括安排工作和休息時(shí)間、指揮工作進(jìn)程、記錄工作效益、執(zhí)行生產(chǎn)安全措施等。

第二，行為人針對(duì)受害人的不受歡迎的性舉動(dòng)。首先，性舉動(dòng)是一個(gè)較為寬泛的概念，任何包含性本質(zhì)的語(yǔ)言或肢體行為都可能構(gòu)成性舉動(dòng)。其次，構(gòu)成性騷擾的性舉動(dòng)必須是不受歡迎的。不受歡迎性是導(dǎo)致性舉動(dòng)產(chǎn)生違法性的本質(zhì)原因(10)Meritor Savings Bank v.Vinson,477 U.S.57 (1986)。。如果性舉動(dòng)受歡迎，則反映的是一種兩廂情愿的關(guān)系，工作場(chǎng)所里你情我愿的浪漫關(guān)系并不違法(11)Walker v.Sullair Corp.,736 F.Supp.94 (W.D.N.C.1990)。。判斷性舉動(dòng)是否受歡迎，關(guān)鍵是看接受者的反應(yīng)。通常來(lái)說(shuō)，接受者對(duì)于行為人的性舉動(dòng)可能的反應(yīng)包括以下幾種情況：直接拒絕、最初拒絕但后來(lái)接受、最初接受但隨后拒絕、反應(yīng)含混不清、被迫接受、完全接受。顯然，如果接受者的反應(yīng)是直接拒絕，或者最初接受但隨后拒絕，或者被迫接受，則表明性舉動(dòng)不受歡迎；如果接受者的反應(yīng)是完全接受或者最初拒絕但后來(lái)接受，則表明性舉動(dòng)受歡迎；如果接受者的反應(yīng)含混不清，則通常不能認(rèn)為性舉動(dòng)不受歡迎。

第三，受害人遭受實(shí)際工作利益損害。受害人因拒絕行為人不受歡迎的性舉動(dòng)而可能遭受的典型的實(shí)際工作利益損害包括不予錄用、降職、減薪、解除勞動(dòng)合同、不利的工作調(diào)動(dòng)、減少福利等。造成受害人實(shí)際工作利益損害的，既可以是主動(dòng)的作為，比如予以開除、進(jìn)行懲戒、減少福利待遇等；也可以是消極的不作為，比如應(yīng)當(dāng)錄用而不錄用、應(yīng)當(dāng)升職而不升職、應(yīng)當(dāng)加薪而不加薪等。

第四，受害人對(duì)行為人不受歡迎的性舉動(dòng)的拒絕與其遭受實(shí)際工作利益損害之間存在因果關(guān)系。受害人在用人單位工作，如果因?yàn)槭毣蛘叽嬖谄渌`反用人單位規(guī)章制度的情形而遭受處罰，也會(huì)引起實(shí)際工作利益損害的后果，但這顯然不會(huì)造成用人單位責(zé)任。只有受害人因?yàn)榫芙^了行為人不受歡迎的性舉動(dòng)，從而導(dǎo)致其遭受實(shí)際工作利益損害的，才會(huì)引發(fā)本文所稱的用人單位責(zé)任問(wèn)題。從證據(jù)法的角度來(lái)看，上述因果關(guān)系的證成，是職場(chǎng)性騷擾訴訟的核心，也是作為原告的受害人是否可以勝訴的關(guān)鍵。本文認(rèn)為，以下三個(gè)方面的證據(jù)對(duì)于證明因果關(guān)系的存在至關(guān)重要。一是受害人對(duì)不受歡迎的性挑逗的拒絕與其遭受實(shí)際工作利益損害之間的時(shí)間間隔方面的證據(jù)。兩者時(shí)間間隔越短，存在因果關(guān)系的可能性越大。二是受害人拒絕不受歡迎的性舉動(dòng)前后工作待遇差異方面的證據(jù)。差異越大，存在因果關(guān)系的可能性越大。三是行為人參與針對(duì)受害人實(shí)際工作利益處分相關(guān)決策過(guò)程方面的證據(jù)。行為人參與程度越高，存在因果關(guān)系的可能性越大。

應(yīng)當(dāng)指出的是，用人單位因行為人與之存在代理關(guān)系而對(duì)職場(chǎng)性騷擾承擔(dān)責(zé)任時(shí)，這種責(zé)任的性質(zhì)是嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任就是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即不問(wèn)用人單位是否存在過(guò)錯(cuò)，而是以后果論責(zé)任[20](P 73)。在嚴(yán)格責(zé)任下，用人單位沒(méi)有抗辯的事由。

2.基于職場(chǎng)保護(hù)的用人單位責(zé)任

用人單位因未能履行職場(chǎng)保護(hù)之責(zé)，需對(duì)職場(chǎng)性騷擾承擔(dān)法律責(zé)任。在這種情況下，用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件包括以下幾方面。

第一，行為人與性及性別相關(guān)的不受歡迎的言行。首先，從行為人的身份來(lái)看，敵意環(huán)境型性騷擾中的行為人既可以是擁有較高職權(quán)的雇員，也可以是同事或者是非用人單位雇員的第三人，比如顧客等。其次，行為人的言行是不受歡迎的。只有不受歡迎的言行才能制造敵意環(huán)境，從而具有違法性。和交換型性騷擾類似，在敵意環(huán)境型性騷擾中判斷行為人的言行是否受歡迎也應(yīng)當(dāng)從受害人的角度予以評(píng)判。再次，從內(nèi)容來(lái)看，行為人的言行既可以涉及性，也可以涉及性別。這主要包括三種情形：一是不受歡迎的性挑逗，比如行為人要求與受害人發(fā)生性關(guān)系或者觸碰受害人身體敏感部位等；二是冒犯性的性場(chǎng)景設(shè)置，比如行為人在工作場(chǎng)所充斥粗俗下流的性語(yǔ)言或者張貼露骨甚至淫穢的圖畫等；三是包含性別敵意甚至憎惡的言行，尤其是當(dāng)傳統(tǒng)上由男性主導(dǎo)的工作崗位出現(xiàn)女性員工時(shí)，男性員工可能表現(xiàn)出對(duì)女性的敵意甚至憎惡，這通常也會(huì)構(gòu)成敵意環(huán)境型性騷擾。

第二，行為人的言行嚴(yán)重影響受害人的工作環(huán)境。在敵意環(huán)境型性騷擾中，行為人表現(xiàn)的與性以及性別有關(guān)的言行性質(zhì)較為嚴(yán)重，以至制造了一種有害的工作環(huán)境，足以實(shí)質(zhì)性地影響受害人的工作條件，這是其具有違法性的本質(zhì)特征，也是用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。必須指出的是，并不是行為人任何與性以及性別有關(guān)的言行都可以影響受害人的工作環(huán)境。事實(shí)上，即便在工作場(chǎng)所中，完全禁止與性有關(guān)的言行或者禁止兩性之間的互動(dòng)，既不現(xiàn)實(shí)也無(wú)必要。相反，工作場(chǎng)所中的性吸引以及兩性之間的交往，只要在合理恰當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)，就不僅沒(méi)有害處，而且在一定程度上還能增加工作場(chǎng)所的活力。但相關(guān)言行一旦出格，就會(huì)影響受害人的工作環(huán)境，侵害受害人的工作權(quán)利。行為人的言行是否足夠嚴(yán)重以致影響受害人的工作環(huán)境，需要對(duì)行為人的行為以及受害人工作環(huán)境受到的影響進(jìn)行綜合評(píng)估。關(guān)于行為人的行為是否嚴(yán)重，需要考慮的因素包括如下幾個(gè)方面。一是行為人的行為方式。通常來(lái)說(shuō)，行為人以肢體動(dòng)作方式實(shí)施的行為比口頭方式實(shí)施的行為更為嚴(yán)重。因此，如果行為人冒犯性地觸碰受害人的身體，包括但不限于觸碰受害人的敏感部位，其對(duì)受害者的影響要比口頭的冒犯性語(yǔ)言更為嚴(yán)重。二是行為人實(shí)施相關(guān)行為的頻率。顯然，行為人多次或者經(jīng)常性地實(shí)施相關(guān)行為，其性質(zhì)比單次或者孤立性的行為更為嚴(yán)重。當(dāng)然，如果行為人的行為在本質(zhì)上具有十分惡劣的性質(zhì)，那么即便實(shí)施一次，也足夠嚴(yán)重。比如，在杭州法院審理的一個(gè)案件中，行為人在受害人辦公桌附近自慰并將精液放置于受害人喝水的保溫杯內(nèi)(12)參見黃玉嬌與浙江中控技術(shù)股份有限公司經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛案，杭州市濱江區(qū)人民法院(2014)杭濱民初字第1173號(hào)。。行為人的上述行為性質(zhì)十分惡劣，即便實(shí)施一次，也會(huì)對(duì)受害人的工作環(huán)境造成嚴(yán)重影響。三是行為人是否具有較高職權(quán)。通常來(lái)說(shuō)，具有較高職權(quán)的行為人實(shí)施相關(guān)行為，對(duì)受害人工作環(huán)境造成的影響更為嚴(yán)重。受害人可能因?yàn)閼峙聢?bào)復(fù)而選擇對(duì)行為人的冒犯性言行進(jìn)行隱忍，從而遭受更多惡劣環(huán)境的不利影響。四是行為人是單個(gè)還是多個(gè)。通常來(lái)說(shuō)，工作場(chǎng)所中多個(gè)行為人的冒犯性言行給受害者的工作環(huán)境造成的影響遠(yuǎn)比單個(gè)行為人要嚴(yán)重。關(guān)于行為人的行為對(duì)受害人工作環(huán)境的影響，需要結(jié)合主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估。也即，就行為人的行為而言，其不僅給受害者本人的工作環(huán)境造成了切實(shí)影響，而且一個(gè)合理的人處在受害人的位置，其工作環(huán)境也將不可避免地遭受切實(shí)影響。

第三，用人單位有過(guò)錯(cuò)。在歸責(zé)原則方面，與交換型性騷擾中用人單位承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任不同，在敵意環(huán)境型性騷擾中用人單位承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在責(zé)任性質(zhì)方面，交換型性騷擾中的用人單位責(zé)任是一種基于代理關(guān)系的替代責(zé)任，在敵意工作環(huán)境型性騷擾中，用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)在于其自身的過(guò)錯(cuò)，即對(duì)于性騷擾行為未盡到合理的預(yù)防和制止義務(wù)，是自己責(zé)任[19]。在具體表現(xiàn)形式方面，用人單位的過(guò)錯(cuò)通常包括以下兩方面。一是用人單位未能采取合理的事前預(yù)防措施。用人單位應(yīng)當(dāng)采取的預(yù)防措施包括：(1)制定正式的反性騷擾書面政策；(2)經(jīng)常性地開展反性騷擾教育和宣傳以確保所有員工知曉并熟悉反性騷擾政策；(3)定期提供適用于所有員工的反性騷擾培訓(xùn)；(4)建立合理有效的反性騷擾內(nèi)部投訴程序；(5)定期開展反性騷擾自查和監(jiān)督活動(dòng)等[21](P 123)。二是在性騷擾發(fā)生以后，用人單位未能及時(shí)采取合理的干預(yù)、制止和補(bǔ)救措施。一旦發(fā)生了性騷擾，用人單位應(yīng)當(dāng)采取的措施包括：(1)及時(shí)啟動(dòng)反性騷擾機(jī)制，對(duì)性騷擾事件展開調(diào)查和處理；(2)將騷擾者與受害者進(jìn)行隔離；(3)對(duì)騷擾者采取斥責(zé)、警告、減薪、調(diào)離原工作崗位、開除等措施；(4)對(duì)受害者提供安慰和必要的保護(hù)，改變工作分配或允許帶薪休假等。值得注意的是，用人單位在敵意環(huán)境型性騷擾中承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任中，受害人如果也存在過(guò)錯(cuò)，則會(huì)導(dǎo)致用人單位責(zé)任的減輕[22](P 516)。實(shí)踐中，受害人可能的過(guò)錯(cuò)主要是在性騷擾發(fā)生后未能及時(shí)合理地利用用人單位制定實(shí)施的反性騷擾機(jī)制，比如未及時(shí)向用人單位相關(guān)部門進(jìn)行投訴等。

三、結(jié)語(yǔ)

性騷擾問(wèn)題近年來(lái)在國(guó)內(nèi)外引起了廣泛而持續(xù)的關(guān)注。將于2021年1月1日開始正式實(shí)施的《民法典》在人格權(quán)編中將性騷擾問(wèn)題納入規(guī)制范圍，不僅明確了性騷擾行為具有侵犯人格權(quán)的本質(zhì)屬性，也賦予了性騷擾受害人主張民事權(quán)益的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，具有里程碑式的重要意義。

職業(yè)場(chǎng)所是性騷擾行為的高發(fā)區(qū)，受害者通常處于職場(chǎng)權(quán)力的末端，面臨身體、精神以及工作利益方面的多重?fù)p害。相較于其他類型的性騷擾，職場(chǎng)性騷擾有其特殊之處：性騷擾行為發(fā)生在職業(yè)場(chǎng)所這樣一個(gè)相對(duì)封閉的空間范圍內(nèi)，具有一定的隱蔽性；性騷擾行為人與受害者之間通常具有特定的工作關(guān)系，如上司與下屬或者同事之間等，性騷擾行為與正常的工作交往之間有時(shí)具有一定的模糊性；性騷擾行為往往可以重復(fù)發(fā)生，給受害者帶來(lái)較長(zhǎng)時(shí)間的不利影響等。用人單位對(duì)職場(chǎng)有直接的管控力，有能力采取事先預(yù)防、事中干預(yù)和事后救濟(jì)等方式防治職場(chǎng)中的性騷擾行為。因而，從主要國(guó)家治理職場(chǎng)性騷擾的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，用人單位責(zé)任機(jī)制是反職場(chǎng)性騷擾法律制度的核心內(nèi)容之一。

《民法典》第1010條雖然規(guī)定企業(yè)等用人單位應(yīng)當(dāng)采取合理措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾，但對(duì)用人單位未能履行相關(guān)義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任未有明確的規(guī)定。建立和完善職場(chǎng)性騷擾的用人單位責(zé)任，應(yīng)以職場(chǎng)性騷擾行為的本質(zhì)特征為出發(fā)點(diǎn)，圍繞用人單位與性騷擾行為人之間的關(guān)系以及用人單位擔(dān)負(fù)的職場(chǎng)保護(hù)之責(zé)明確責(zé)任性質(zhì)與構(gòu)成要件，從而更好地發(fā)揮用人單位在預(yù)防、治理和消除職場(chǎng)性騷擾方面的重要功能。