論民法的刑法化

姚建龍 申長征

內(nèi)容提要： 從公私法相互關(guān)系而言， 傳統(tǒng)意義上公法與私法截然二分的模式由于制度規(guī)范調(diào)整范圍及調(diào)整能力的有限性， 由此誕生出公私法相向而行的趨勢， 但二者本質(zhì)上系殊途同歸的。 其中私法的公法化這一重要分支經(jīng)由現(xiàn)代民法的改革呈現(xiàn)出從私法公法化到民法刑法化的趨向。 具體表現(xiàn)上， 民法典已從行為歸屬、 責(zé)任分配以及賠償條款等方面凸顯了其刑法化的特征。 借鑒于此次民法典的訂立， 在后民法典時代的刑法改革中應(yīng)當(dāng)遵循刑法自身的謙抑性原則， 保障人之為人的基本條件， 在無需動用刑法時尋求向民事法律及其他前置法律讓位的刑罰寬緩化路徑。

2020 年5 月28 日， 第十三屆全國人大第三次會議表決通過 《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱民法典）。 作為新中國法治史尤其是私法立法史中最具代表性的集大成者， 民法典對推進(jìn)全面依法治國與國家治理體系、 治理能力現(xiàn)代化都具有里程碑意義。

在從一元的政治社會向政治國家與市民社會二元分立轉(zhuǎn)型的過程中， 刑法自身的特征也趨于從政治刑法轉(zhuǎn)向市民刑法。 有鑒于此， 筆者曾于2001 年就1997 年刑法的立法趨向提出了 “刑法的民法化” 這一命題。①詳見姚建龍： 《論刑法的民法化》， 載 《華東政法大學(xué)學(xué)報》 2001 年第4 期。與之相對， 本次民法典也出現(xiàn)了較多具有公法性質(zhì)乃至 “刑事法色彩” 的條文，民法更進(jìn)一步 “侵蝕” 了傳統(tǒng)刑法的空間， 這一趨向是否亦可稱之為 “民法的刑法化” 值得探究。從公私法融合的角度， 無論 “民法的刑法化” 亦或是 “刑法的民法化”， 其本質(zhì)體現(xiàn)的都是公私法關(guān)系的合理調(diào)整， 二者相向而行又殊途同歸。

一、 公私法的融合： 公法私法化與私法公法化

公法與私法二分的法學(xué)研究及法律制度由來已久， 通常認(rèn)為在羅馬法時代烏爾比安為始即真正開始區(qū)分所謂 “公法” 與 “私法” 的概念， 其中公法也即與國家公務(wù)如宗教祭祀、 國家機關(guān)活動等相關(guān)的法律制度， 而私法則是與個人利益如所有權(quán)、 債權(quán)、 婚姻家庭等領(lǐng)域相關(guān)的規(guī)范。②參見曲可伸： 《羅馬法原理》， 南開大學(xué)出版社1988 年版， 第33-34 頁。然而究竟何種規(guī)范系與 “國家公務(wù)相關(guān)”， 何種制度又系與 “私人利益相關(guān)”， 長久以來一直都是一個爭論不休的問題。 即使歷經(jīng)利益說、 規(guī)范上下隸屬關(guān)系說、 法律關(guān)系主體說等學(xué)說， 其往往都因民法保護(hù)交易安全之旨趣、 父母子女關(guān)系之隸屬性、 行政契約之私法屬性等明顯問題進(jìn)而難以成立。③參見王澤鑒： 《民法總則》， 中國政法大學(xué)出版社2001 年版， 第12-13 頁。

以我國臺灣地區(qū)司法實踐對行政契約性質(zhì)的確定為例， 1994 年5 月20 日臺灣地區(qū) “司法院”釋字第348 號及2001 年11 月16 日 “司法院” 釋字第533 號也體現(xiàn)出對合同識別的 “焦灼”， 也即只要認(rèn)為契約內(nèi)容包含： （1） 契約作為行政處分之手段； （2） 約定內(nèi)容與行政機關(guān)公權(quán)力義務(wù)相關(guān)； （3） 約定內(nèi)容包含人民公法上的權(quán)義； （4） 約定事項中包含顯然偏袒行政機關(guān)之事項——其中任何之一者， 皆可認(rèn)定為非私法契約類型的行政契約。④參見于立深： 《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)： 公權(quán)力的作用》， 載 《行政法學(xué)研究》 2017 年第2 期。這也使得純粹意義的私法契約在實際生活中較為有限， 私人也往往為社會所賦予的角色所綁定， 超脫于傳統(tǒng)民事法律關(guān)系意義上的 “平等主體” 而成為 “消費者” “侵權(quán)受害者” “商事主體” 等角色。 這種現(xiàn)象按照社會學(xué)家米德的說法， 個體成為了 “泛化的他人”， 而群體成員的價值觀念、 對個體的期望等逐步內(nèi)化為了個體的組成部分。⑤[美] 喬治·H·米德： 《心靈、 自我與社會》， 趙月瑟譯， 上海譯文出版社1992 年版， 第135-145 頁。換言之， 在現(xiàn)代法律體系中， 很大意義上公法與私法之間的界限在具體的規(guī)則中已經(jīng)難以如同羅馬法時代一般涇渭分明。 以此為基礎(chǔ)， 形成了一種公私法融合的趨勢， 甚至出現(xiàn)了一種介于公法與私法之間的復(fù)合領(lǐng)域。⑥參見葉秋華、 洪蕎： 《論公法與私法劃分理論的歷史發(fā)展》， 載 《遼寧大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2008 年第1 期。具體而言則包括兩個維度的發(fā)展：

一是公法的私法化。 如前述筆者 《論刑法的民法化》 一文所提倡， 由于市民社會與政治國家二元分立的轉(zhuǎn)向， 尤其是1997 年刑法及1996 年刑事訴訟法的出臺已經(jīng)較為明顯地體現(xiàn)出一種 “公法私法化” 的趨勢， 同樣在公私法融合的環(huán)境下， 在民事法改革中也可能走向從 “公法私法化” 到“私法公法化” 的過渡。 這一點在晚近二十余年作為公法代表的刑事法律制度改革中尤為凸顯： 其一， 在刑事實體法層面以罰金刑與沒收財產(chǎn)刑作為附加刑之一， 以及在民事責(zé)任與刑事責(zé)任發(fā)生沖突時民事賠償優(yōu)先的原則所帶來的民事化路徑使得我國的刑事制裁制度頗具民事特色， 罰金刑也從1979 年刑法的20 個條文增加至百余個條文； 其二， 1997 年修訂刑法時將長久以來被國內(nèi)司法實踐所忽視的親告罪重新拾起， 形成了侮辱、 誹謗、 暴力干涉婚姻自由、 虐待、 侵占五大與人身密切相關(guān)犯罪的親告化設(shè)置； 其三， 2012 年新修訂的刑事訴訟法在第五編第二章以三個條文的內(nèi)容專門規(guī)定了刑事公訴案件的和解程序， 2018 年修改的刑事訴訟法確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度后最高人民法院、最高人民檢察院等也持續(xù)發(fā)文完善相關(guān)指導(dǎo)意見， 其更是被冠之以 “中國版的辯訴交易” 之稱， 仿佛打破了傳統(tǒng)刑事訴訟制度由國家包打天下的刻板印象， 而將刑事追訴這一包含報應(yīng)主義色彩的法律程序處分權(quán)由國家逐漸轉(zhuǎn)移到了個人。

二是私法的公法化。 即使民法作為私法的代表， 從其主要調(diào)整的對象即市場經(jīng)濟而言， 壟斷經(jīng)濟對古典經(jīng)濟學(xué)所提倡的契約自由的破壞導(dǎo)致傳統(tǒng)的私法自治日趨式微； 從社會背景而言， 環(huán)境污染、 侵害眾多消費者權(quán)益的社會現(xiàn)實導(dǎo)致私權(quán)管制能力有限的弱點被無限暴露； 從倫理角度而言，自由也不再成為一統(tǒng)天下的普世準(zhǔn)則， 而應(yīng)當(dāng)輔之以公義、 平等的多元價值理念。⑦參見鐘瑞棟： 《“私法公法化” 的反思與超越——兼論公法與私法接軌的規(guī)范配置》， 載 《法商研究》 2013 年第4 期。私法也不得不突破以傳統(tǒng)的法律行為作為實現(xiàn)私法自治工具的范例轉(zhuǎn)而應(yīng)對國家、 社會的要求。 在較為傳統(tǒng)意義上的市民社會追求的是作為私權(quán)個體的自治權(quán)， 以及對所有財產(chǎn)的自由處分權(quán)與交易權(quán)， “每個人都以自身為目的， 其他一切在他看來都是虛無……特殊目的通過同他人的關(guān)系就取得了普遍性的形式， 并且在滿足他人福利的同時滿足自己……”⑧[德] 黑格爾： 《法哲學(xué)原理》， 范楊、 張企泰譯， 商務(wù)印書館1979 年版， 第197 頁。同時由于市民社會缺乏官方、 統(tǒng)一的信息整合與篩選機制， 因而具有強烈的陌生人社會屬性， 交易雙方對各自所掌握的信息往往并不了解， 這就引發(fā)了交易的風(fēng)險， 而市場經(jīng)濟背景下自由貿(mào)易所引發(fā)的潛在交易風(fēng)險往往需要由私人自身承擔(dān) （在私法中較為典型的制度如民法善意取得、 表見代理等）。 與之對應(yīng)， 以社群主義作為基本理念之一的刑事法律制度設(shè)計不僅要求以私人的生活空間作為法律制度規(guī)制的重點， 更要求以特定社會關(guān)系所認(rèn)可的共同倫理價值體系作為法律所保護(hù)利益的參照 （這種倫理價值體系不等同于道德規(guī)范， 而往往可能具有一定的強制性）。 這一點也在刑事法等公法領(lǐng)域的研究中得到了體現(xiàn)， 如晚近一些學(xué)者針對作為刑事制裁措施主體的刑罰本質(zhì)進(jìn)行研究時即指出： “向公民發(fā)出就被指控違反保障社群利益的法律做出答辯的要求， 其適格主體和答辯指向都是社群組織?！雹醄英] 安東尼·達(dá)夫： 《刑罰、 溝通與社群》， 王志遠(yuǎn)、 柳冠名、 姜盼盼譯， 中國政法大學(xué)出版社2018 年版， 第111 頁。近代政治哲學(xué)與倫理學(xué)研究也顯示， 只有當(dāng)所謂的 “民主” 不僅在自由主義為導(dǎo)向的自由權(quán)利與政治參與權(quán)利中得以體現(xiàn)， 同時在特定社群之中的社會參與及文化參與權(quán)同樣得以體現(xiàn)， 這樣的多元文化才能包容共存。⑩[德] 尤爾根·哈貝馬斯： 《包容他者》， 曹衛(wèi)東譯， 上海人民出版社2018 年版， 第168 頁。任何個體、 任何社會組織、 任何政府部門之間都有其所代表的社會價值、 文化背景與道德交往的共同價值準(zhǔn)則， 這些主體間的多元性特征并不表現(xiàn)為一種完全的異化過程， 而系二者本來面目在現(xiàn)代社會中的展示。

過去民法以 “有法律依法律、 無法律依習(xí)慣” 的基本準(zhǔn)則而存在， 奉行 “法無禁止即自由”，保護(hù)公民個體權(quán)益的擴張性趨勢， 故原則上也允許類推的適用； 刑法以 “法無明文規(guī)定不為罪、 法無明文規(guī)定不處罰” 作為奉行罪刑法定主義的圭臬， 原則上禁止類推， 故也傾向于限制國家公權(quán)力的謙抑思想。 對此也有論者提出 “民法要擴張， 刑法要謙抑” 的口號， 強調(diào)從立法論角度在制定刑法時應(yīng)當(dāng)遵循謙抑的思想， 民法應(yīng)當(dāng)保護(hù)市場經(jīng)濟的自由流通運轉(zhuǎn)。??參見王利明： 《民法要擴張 刑法要謙抑》， 載 《中國大學(xué)教學(xué)》 2019 年第11 期。然而實際的情況卻是無論從社會背景、 部門法理念還是立法原則角度其往往都體現(xiàn)了公私法二者理念的相互滲透， 如民法中的懲罰性賠償制度、 共同訴訟、 公益訴訟制度， 以及刑法中的刑事和解制度等。 質(zhì)言之， 作為法律體系基本分類的公法與私法之間素有一種 “剪不斷、 理還亂” 的關(guān)系， 這也與其二者融合的時代背景有著密切的關(guān)系。 實際上理想中的公私二分的研究方式本就極為困難。 從經(jīng)濟學(xué)的成本效益視角，由于作為法律調(diào)整對象的人的自私性與社會性的雙重屬性使得在社會合作之中二者不得不相互協(xié)調(diào)；??參見龔剛強： 《法體系基本結(jié)構(gòu)的理性基礎(chǔ)——從法經(jīng)濟學(xué)視角看公私法劃分和私法公法化、 公法私法化》， 載 《法學(xué)家》2005 年第3 期。從法律作為治理社會的方式之一角度， 公私二分、 各自為陣的思路使得較多在社會治理層面的問題難以以各自獨立的視角進(jìn)行合理有效的干預(yù)； 從世界社會法學(xué)發(fā)展史而言， 公私二分的立法模式已經(jīng)逐步由絕對走向相對， 由一元走向二元， 這種趨勢按照日本學(xué)者美濃部達(dá)吉的觀點即為“公法與私法的結(jié)合” ——當(dāng)存在違反某種義務(wù)情形之時， 一面構(gòu)成公法上制裁的原因， 他面在私法上的契約亦不能生效。??[日] 美濃部達(dá)吉： 《公法與私法》， 黃馮明譯， 中國政法大學(xué)出版社2003 年版， 第250 頁。質(zhì)言之， 個人是社會的個人， 國家是社會的國家， 個人、 社會、 國家三者之間的關(guān)系本就難以割舍， 私法的公法化以及公法的私法化兩種路徑的融合也代表了未來社會尤其是立法發(fā)展的一個趨勢。

這一點也在國內(nèi)晚近尤其是黨的十八大后新時代背景下的一些政策表述中得到了體現(xiàn)： 其一，“人類命運共同體” 的思想即揭示了全球化時代下人之為人所應(yīng)當(dāng)具有的共同利益及共同的價值信仰追求， 現(xiàn)代社會所面臨的制度性及技術(shù)性風(fēng)險已經(jīng)無法通過傳統(tǒng)市民社會的私人力量得以應(yīng)對，而作為廣義社群思想的世界主義所倡導(dǎo)的全球意識、 人類的共同性等問題都對人類命運共同體具有重要作用；4參見蔡拓： 《世界主義與人類命運共同體的比較分析》， 載 《國際政治研究》 2018 年第6 期。其二， 與之對應(yīng)， 求同基礎(chǔ)上也意味著存異， 這意味著對多元文化社會所采取的包容性態(tài)度， 也即 “開放包容” 的政治理念。 在此基礎(chǔ)上， 個體不再僅是私人的市民， 也是社群的公民； 公民也不再僅是國家的公民， 也是世界的公民。 如同美國學(xué)者史珂拉所言， 在美國 “爭取公民權(quán)的斗爭一直都是壓倒一切的歸屬這一政體的要求， 是打破排他壁壘、 尋求認(rèn)同的努力， 而不是一種公民深度參與政治活動的熱望?！?[美] 茱迪·史珂拉： 《美國公民權(quán)： 尋求接納》， 劉滿貴譯， 上海人民出版社2006 年版， 第4 頁。為防止行業(yè)及主體背景壁壘， 從個人、 社會乃至國家， 都無時無刻在面對與自身文化觀念、 文化能力具有深度隔閡者的合作、 交流、 共融與發(fā)展， 這也是多元主義包容他者的必要前提； 其三， 在求同且存異的基礎(chǔ)上謀求發(fā)展與進(jìn)步， 也即 “務(wù)實創(chuàng)新” 的時代理念。 這也是實事求是精神思想的重要內(nèi)核。 民法所應(yīng)當(dāng)面對的社會現(xiàn)實問題固然多樣， 但其中較為重要的一部分即是風(fēng)險社會 “財富分配邏輯” 與 “風(fēng)險分配邏輯” 的結(jié)合。6[德] 烏爾里?！へ惪耍?《風(fēng)險社會》， 何博聞譯， 譯林出版社2004 年版， 第17 頁。私人力量難以應(yīng)對公共性、 群體性問題的困境必然需要通過民法自身作為基本法律予以回應(yīng)。 以此為基礎(chǔ)， 務(wù)實創(chuàng)新的理念則為以民法為代表的私法區(qū)別于傳統(tǒng)意義上 “各家自掃門前雪” 式的法律體系提出了更高的定位。 質(zhì)言之， 公法私法化與私法公法化兩種路徑本就系一體兩面、 殊途同歸的表現(xiàn)。

二、 從私法公法化到民法刑法化

我們發(fā)現(xiàn)， 從各國公私法二者融合的趨勢上看， 大都系以民法與行政法的對比角度來分析 “私法公法化” 的具體體現(xiàn)， 就筆者概括而言， 大體包括： （1） 行政契約的公法屬性； （2） 國家征收征用私人財產(chǎn)的合法性； （3） 不動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)登記管理制度的完善與建立； （4） 從狹義的家庭監(jiān)護(hù)或?qū)W校監(jiān)護(hù)到國家監(jiān)護(hù)理念間的變化與演進(jìn)等。 刑法作為典型的公法， 其在統(tǒng)一的法秩序下與民事立法、 民事司法理念的擴張趨勢有著極為密切的關(guān)系。 這種差異為何得以呈現(xiàn)， 從私法公法化的趨勢中如何體現(xiàn)刑法在其中發(fā)揮的作用， 進(jìn)而實現(xiàn)從私法公法化到民法刑法化的過渡？ 其中則必然涉及到刑民關(guān)系的銜接及其分野問題。 至少在當(dāng)前的刑法及民法學(xué)理論研究， 以及對應(yīng)的刑事法律規(guī)范中這種關(guān)系已經(jīng)有了初步的討論。 具體而言， 筆者認(rèn)為可以分為兩個維度：

第一是時間維度， 也即 “先刑后民” 的關(guān)系是否存在以及應(yīng)否存在。 對此陳興良教授即提出“刑民競合場合下對于刑民能夠區(qū)分的采用先刑后民的司法原則， 而不能區(qū)分的采用先民后刑司法原則。”7參見陳興良： 《關(guān)于先刑后民司法原則的反思》， 載 《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 2004 年第2 期。將其定位為司法原則的同時其另一重隱憂即在于， 同一事實的 “可分性” 判斷主體為何？判斷標(biāo)準(zhǔn)為何？ 論者似乎沒有得出清晰的結(jié)論， 這也難以得出較為清晰的結(jié)論。 歸其原因就訴訟程序的處分權(quán)而言， 民事訴訟除非涉及公益， 原則上應(yīng)當(dāng)歸屬于當(dāng)事人行使請求權(quán)的訴訟行為， 而刑事訴訟的處分權(quán) （尤其是其中最為核心的定罪、 量刑權(quán)） 原則上卻應(yīng)當(dāng)歸屬于司法機關(guān)， 這必然導(dǎo)致國家權(quán)益與個人權(quán)益之間的關(guān)系發(fā)生不可調(diào)和的沖突。 但至少在晚近最高人民法院的相關(guān)司法解釋中這種 “先刑后民” 的思維得以體現(xiàn)， 如1998 年 《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》 中即確立了經(jīng)濟領(lǐng)域民事訴訟， 人民法院自己發(fā)現(xiàn)時駁回起訴、 經(jīng)公安機關(guān)或檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑附送材料時移送有關(guān)機關(guān)的基本思路。 有鑒于此， 在刑事司法實踐尤其是經(jīng)濟相關(guān)犯罪的司法實踐中可以得出： 其一， 刑民之間 “可分性” 的判斷權(quán)主體在于司法機關(guān)； 其二， 對同一事實其屬于刑事案件抑或民事案件原則上應(yīng)當(dāng)分別判斷， 經(jīng)司法機關(guān)審查認(rèn)為屬于經(jīng)濟犯罪的適用 “先刑后民” 的理念。

第二是空間上的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題， 這也是經(jīng)由上述最高人民法院司法解釋所確定的 “民刑分別判斷” 這一重要原則。 從民法及刑法各自理論體系而言， 其必然帶來不同的判斷基礎(chǔ)邏輯。 民事不法不能代替刑事違法， 民事規(guī)則也不能堵截刑事判斷。 無論民事行為還是刑事違法行為， 其都包含不同的前提、 條件、 結(jié)論的法律規(guī)則基本要素， 換言之， 不能因如同一行為系民事違法或民事不當(dāng)進(jìn)而否認(rèn)其在刑事法律中的意義。 其中的原因是多方面的， 具體而言： 其一， 較多討論刑民關(guān)系者都從違法角度區(qū)分民事不法與刑事違法之間的關(guān)系，8參見夏勇： 《刑法與民法》， 載 《法治研究》 2013 年第10 期； 陳興良： 《民事欺詐和刑事欺詐的界分》， 載 《法治現(xiàn)代化研究》 2019 年第5 期； 江偉、 夏躍平： 《刑民交叉案件處理機制研究》， 載 《法商研究》 2005 年第4 期； 于改之： 《刑民分界論》， 中國人民公安大學(xué)出版社2007 年版等。但民法在規(guī)制違法行為的同時也規(guī)制合法行為，甚至合法行為 （如民事法律行為） 系民法理論構(gòu)建的重要基石， 如法諺所言 “法律行為是私法自治的工具”， 在法秩序統(tǒng)一原理下， 就同一案件事實其合法性判斷根據(jù)往往是統(tǒng)一的，9參見陳興良： 《刑民交叉案件的刑法適用》， 載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報）》 2019 年第2 期。這也導(dǎo)致較多形似 “刑民關(guān)系” 的論述系放之四海皆準(zhǔn)而缺乏針對性， 同樣能夠適用于行政法與刑法之間的關(guān)系探討中， 也即強調(diào)較之于前置性法律所規(guī)定的違法行為及其對應(yīng)的處罰措施而言刑法制裁具備自身的嚴(yán)厲性、 司法判斷的實質(zhì)性等， 這在本質(zhì)上探討的是刑法與其他法律的關(guān)系而非民刑之間的關(guān)系； 其二， 就規(guī)范研究所強調(diào)的典型性而言， 無論民法抑或刑法皆需以一定的模型、 標(biāo)準(zhǔn)、 范式作為構(gòu)建理論體系的參照。 如刑法中的 “故意作為正犯既遂” 及民法中的 “典型合同” 概念等， 然而較之刑法不典型亟需規(guī)避或予以科學(xué)性或理性化的提倡，0參見白建軍： 《論刑法不典型》， 載 《法學(xué)研究》 2002 年第6 期。民法之不典型更為常見且被法律所允許，類推適用的正當(dāng)性及其有效性使得民事法律具備天然向外擴張的趨勢； 其三， 民法以保障公民自主決定私人生活空間作為圭臬， 而私人生活世界的多元必然導(dǎo)致很多尚未被法律所規(guī)定的法律事實出現(xiàn)， 其中較為典型的如無名合同中各自轉(zhuǎn)移所有權(quán)交易的情形， 根據(jù)民法原理其大都參照買賣合同進(jìn)行處理， 再如民法中大量出現(xiàn)法律未作規(guī)定同時當(dāng)事人也未以明示或默示方式約定時所做的補充性規(guī)定， 也體現(xiàn)了法律世界對多元生活世界涵攝的 “妥協(xié)”， 而在刑法中這種 “口袋性” 規(guī)定原則上是應(yīng)當(dāng)被限制、 避免的。

如何看待這種 “民法擴張， 刑法謙抑” 趨勢下的民刑關(guān)系呢？ 從私法公法化延伸出的路徑為何選擇了 “民法刑法化” 而非 “民法行政法化”？ 筆者認(rèn)為其中具備較為深層次原因。

其一， 該概念的產(chǎn)生源于實體法律規(guī)范所規(guī)制對象的范圍程度不同。 在現(xiàn)代社會， 作為國家管理社會的重要方式， 政府參與社會生活的領(lǐng)域極廣， 較之傳統(tǒng)意義上政府的 “守夜人” “看門狗”角色， 現(xiàn)代行政法所規(guī)制的政府系全方位、 多樣性的福利政府， 系 “從搖籃到墳?zāi)埂?值得注意的是， 刑民關(guān)系研究之重要代表日本學(xué)者佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人即以 “從試管到墓場” 這一生命個體由生到死之過程反映刑民關(guān)系在生活世界中的廣延性與連續(xù)性， 這與當(dāng)前多從行政法視角研究公私關(guān)系似乎有著一脈相承的特點。 具體可參見[日] 佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人： 《刑法與民法的對話》， 于改之、 張小寧譯， 北京大學(xué)出版社2012 年版。 然而如筆者前文所言， 公私法融合本就是現(xiàn)代社會發(fā)展的趨勢， 其二者之間的借鑒所受限制尤其是部門法范疇的限制明顯更為有限，刑法作為公法代表之一其受到民法擴張后理念的介入更趨于成為常態(tài)。的一條龍服務(wù)， 某種程度上近似于 “大管家” 的角色， 這也導(dǎo)致了作為規(guī)制政府行為的現(xiàn)代行政法其調(diào)整范圍的廣延性。 與之相反， 刑法需要面對社會沖突， 也即論者所謂 “從 ‘土地革命’ 到 ‘權(quán)利革命’”。2盧建平： 《社會敵意 （社會沖突） 的制度調(diào)控——兼論刑法的面孔》， 載 《山東警察學(xué)院學(xué)報》 2010 年第5 期。換言之， 刑法自身必須面對人性惡的假設(shè)， 即使任何論者以 “預(yù)防” 為名試圖美化刑法自身的屬性， 然而脫胎、 進(jìn)化于報復(fù)理念的報應(yīng)正義卻始終是刑法所回饋社會正義的基本 “價值操守” 之一， 質(zhì)言之， 就刑法自身的 “名正言順” “名副其實” 而言歸根結(jié)底仍然系報應(yīng)本身。 如論者充滿黑格爾式辯證色彩的論述， “報應(yīng)” 盡管與人類復(fù)仇心理存在不解之緣， 但作為法律報復(fù)的刑罰其誕生之時即是對野蠻復(fù)仇的否定。3參見邱興?。?《刑罰理性辯論——刑罰的正當(dāng)性批判》， 中國檢察出版社2018 年版， 第11 頁。人類社會需要以法律的方式將公眾所接受的 “惡” 予以正當(dāng)化，在公私法融合的背景下， “法律” 自身也趨于公私法的復(fù)合形態(tài)， 這也使得民法更多的可能面對人性之 “惡” 的成分。

其二， 該概念的產(chǎn)生與民事法自身易于擴張、 類推的特征有關(guān)。 當(dāng)民事法以私人自治、 人性善的基本立論為前提卻附帶具體法律適用擴張之實， 其必然導(dǎo)致面向人性惡的趨勢。 民法的擴張某種程度上即可能直接面對這種人性之 “惡”， 而非位于個體之上的一個全方位政府。 與之對應(yīng)， 行政法則往往在行政合理、 行政合法、 正當(dāng)程序等原則的制約下， 其作為立論前提的 “惡” 之假設(shè)在于政府而非個人， 這導(dǎo)致很多形式層面討論的行政法與民法的關(guān)系之間實則存在一定程度上的鴻溝，也即從人性善假設(shè)到人性惡假設(shè)再到政府惡假設(shè)的過渡。 如果說國家權(quán)力擴張尚且成為以合法行政原則等的約束， 那么犯罪及其對應(yīng)的刑罰措施則必然要求民法同樣應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會秩序作為本位。

其三， 該概念的產(chǎn)生與民事訴訟、 刑事訴訟、 行政訴訟三者各自的救濟主體關(guān)系演變進(jìn)程有關(guān)。 傳統(tǒng)民事訴訟為 “民告民”， 行政訴訟為 “民告官”， 而刑事訴訟為 “官告民”， 從邏輯外延上純粹 “官告官” 式的訴訟程式在國內(nèi)仍尚屬稀缺。 就此而言如前所述當(dāng)前刑事訴訟已經(jīng)通過自訴案件的形式進(jìn)行了相應(yīng)的突破， 而行政訴訟的主體仍處于相對狹義上的定位。 較之晚近逐步推廣開展的行政、 民事公益訴訟， 顯然刑事訴訟已經(jīng)較早地以刑事和解等制度借鑒了民法的理念和經(jīng)驗， 強調(diào)作為被害者等私權(quán)主體在刑事訴訟中的參與權(quán)乃至處分權(quán)， 其無不體現(xiàn)了刑民二者相互借鑒的思想。 如前述筆者 《論刑法的民法化》 所言， 公私法融合的終極關(guān)懷本質(zhì)即在于人的權(quán)利，4參見前引①， 姚建龍文。無論從刑事法保障人權(quán)及民事法保障私權(quán)的角度， 其終極目的皆在于保障人之為人所應(yīng)當(dāng)具有的基本條件， 而這樣的訴訟程式模式也為民法刑法化創(chuàng)造了有利條件。

在這樣的影響下， 有必要對何為民法的刑法化作出一個準(zhǔn)確界定。 我們認(rèn)為至少具備三個層次的含義： 其一， 所謂的民法刑法化強調(diào)的是民刑二者在理念上的近似或重合。 在統(tǒng)一法秩序理念下民法與刑法之間的分野不再如此突出。 如前所述除認(rèn)可在合法性判斷層面的法秩序統(tǒng)一理念外， 即使在刑法中對 “可罰的違法性” 正當(dāng)性本身其也必然依靠邏輯、 體系、 目的的三者統(tǒng)一方才得以確立；5王昭武： 《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》， 載 《中外法學(xué)》 2015 年第1 期。其二， 如前所言， 在社群共同利益作為導(dǎo)向的法律制度模式下， 民法已經(jīng)日趨從最為狹義的私人關(guān)系中 “收縮”。 民法不是家規(guī)家矩， 更不是純粹的私人合同， 而是以國家法律的面貌出現(xiàn)的規(guī)制、 調(diào)整自然人、 法人與其他組織民事行為的制度規(guī)范； 其三， 刑法多為義務(wù)法， 通過犯罪與刑罰的方式規(guī)定公民生活何者不可為而非何者可為。 由于刑法自身趨近私人人性之基礎(chǔ)， 其以義務(wù)性規(guī)則為第一性規(guī)則的特征使得民事法律由狹義的 “權(quán)利本位” 走向了多元意義上的 “權(quán)利——義務(wù)” 本位， 刑法思維與刑法理念也開始逐漸進(jìn)入民法的視野。 這樣的思維在現(xiàn)代民法中的 “通知義務(wù)” “注意義務(wù)” “謹(jǐn)慎義務(wù)” “照管義務(wù)” 等已經(jīng)得到了充分的體現(xiàn)。 我們認(rèn)為， 從私法公法化到民法刑法化其并不是一種違反私人自治 “初心” 的背叛， 而是順應(yīng)現(xiàn)代社會的歷史趨勢和現(xiàn)實需要而呈現(xiàn)出的一種法律演進(jìn)的重要特征， 也是迎合了時代發(fā)展要求的國內(nèi)法律體系進(jìn)一步走向成熟的表現(xiàn)。

三、 民法刑法化的法典體現(xiàn)及其評價

法律作為一種社會現(xiàn)象， 其最為直觀的體現(xiàn)往往是已經(jīng)成為條文的制度本身， 而與其直接相關(guān)的法律活動即是立法。 筆者認(rèn)為， 與當(dāng)前時代背景相對應(yīng)， 本次民法典出臺頒布也較為明顯地體現(xiàn)了刑法的立法理念， 也體現(xiàn)了作為部門法之一尤其是中國特色社會主義法治體系中核心的基本法律所肩負(fù)的開放、 包容的人文胸懷。 具體而言， 當(dāng)下的民法典文本至少有三點重要變化體現(xiàn)了民法典的刑法化特征：

第一是行為層面， 對過去刑法已經(jīng)規(guī)定但 《民法總則》 《合同法》 《物權(quán)法》 等尚未規(guī)定或存在爭議的法律關(guān)系， 本次民法典進(jìn)行了回應(yīng)， 體現(xiàn)了民法典對公共空間領(lǐng)域的深入。 如過去為刑事法所普遍關(guān)注的高利貸行為， 根據(jù)2015 年 《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》 所確立的規(guī)則， 借貸雙方約定年利率不足24%的系有效債， 年利率為24%-36《中華人民共和國民法典 （含草案說明）》， 中國法制出版社2020 年版， 第216 頁。%的系自然債， 而年利率為36%以上的系無效債， 然而這種作為無效民事法律行為的情形促使其無效的原因為何， 系合同目的不能實現(xiàn)？ 系違反強制性規(guī)范？ 系惡意悖俗侵害債權(quán)的情形？ 似乎該解釋尚未作出回應(yīng)。 有鑒于此， 2019 年最高人民法院、 最高人民檢察院即聯(lián)合印發(fā) 《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》 以刑事法中擾亂社會管理秩序、 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序相關(guān)章節(jié)犯罪予以了應(yīng)對。 本次民法典第六百八十條也做出了禁止高利貸的相關(guān)規(guī)定， 即 “禁止高利放貸， 借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。”

再如對過去長期以來民法學(xué)研究所普遍爭議的高空拋物民事責(zé)任問題， 在2020 年5 月22 日第十三屆全國人民代表大會第三次會議上關(guān)于草案的說明中也指出本次民法典予以保留的重要原因在于為了保障人民群眾生命財產(chǎn)安全， 并針對處理時行為人確定困難的問題， 強調(diào)有關(guān)機關(guān)依法及時調(diào)查， 并要求建筑物管理人采取必要的安全保障措施。6《中華人民共和國民法典 （含草案說明）》， 中國法制出版社2020 年版， 第216 頁。從立法機關(guān)的釋義中， 可以看出對本條款予以保留并完善的最終導(dǎo)向即是明確責(zé)任主體， 將責(zé)任歸屬方向予以限制。 在刑事法領(lǐng)域， 何者以及何種程度上對已經(jīng)被制造并客觀實現(xiàn)的風(fēng)險能夠被歸責(zé)或承載， 本身就不僅應(yīng)當(dāng)考慮構(gòu)成要件自身的形式性規(guī)定， 也應(yīng)當(dāng)涉及其效力歸屬的實質(zhì)范疇， 系一個較為復(fù)雜的問題。 但從各國刑事立法的現(xiàn)狀而言， 其無不通過如犯罪形態(tài)、 共同犯罪、 競合論與罪數(shù)論等方式將風(fēng)險的客觀歸屬予以了具體化。 民法并非不關(guān)注風(fēng)險問題， 從最為典型的民事法律行為中合同訂立的風(fēng)險負(fù)擔(dān)， 再到民法典第五百三十三條沿用 《合同法司法解釋 （二）》 第二十六條確立商業(yè)風(fēng)險作為排除成立情勢變更原則的要件， 再到合同履行層面民法典第五百七十三條確立提存標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)等規(guī)定， 都無不在體現(xiàn)這么一個理念： 當(dāng)事人私法自治能力空間有限， 對于某些在實際生活中出現(xiàn)的風(fēng)險， 立法者不得不通過價值衡量的方式進(jìn)行抉擇。 對交易主體而言， 風(fēng)險背后可能隱藏著巨大的收益， 也可能導(dǎo)致其承擔(dān)較為嚴(yán)重的責(zé)任， 故為防止 “得到好處全歸個人， 承擔(dān)責(zé)任留給社會”的人性惡本質(zhì)顯露及相應(yīng)治理失范的情況出現(xiàn)， 民法典作為國家基本法律之一將特定交易情形下的風(fēng)險歸屬予以了明確。 質(zhì)言之， 生活處處有風(fēng)險， 民法典同樣亟需積極應(yīng)對。

第二是責(zé)任層面， 尤其是自甘風(fēng)險條款民事責(zé)任的承擔(dān)問題， 部分體現(xiàn)了民法刑法化的思想。對自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動進(jìn)而因其他參加者行為造成損害的， 原則上不得請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定即體現(xiàn)了刑法中被害人自我答責(zé)視角的介入。 通常意義上的民事侵權(quán)行為所產(chǎn)生的是相對之債、 法定之債， 系特定人請求相對人實施或不實施一定行為的權(quán)利。 而法經(jīng)濟學(xué)視角下的民事侵權(quán)行為及侵權(quán)責(zé)任其設(shè)立的意義即在于將高交易成本所導(dǎo)致的外部性予以內(nèi)部化， 即侵權(quán)法自身的預(yù)防功能。7程嘯： 《侵權(quán)責(zé)任法 （第二版）》， 法律出版社2015 年版， 第27 頁。為何民法典得以在侵權(quán)責(zé)任編做出如此貼近于刑事法理念的規(guī)定？ 從本次民法典立法過程中對該條文所存在的爭議也得以體現(xiàn)。 在最初的草案中， 其條文前半段表述系 “自愿參加具有危險性的活動受到損害的……”，8《民法典侵權(quán)責(zé)任編草案再次提請審議 確立 “自甘風(fēng)險” 規(guī)則新增 “自助行為” 制度》， 中國人大網(wǎng)： http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/25/content_2067934.htm， 2020 年6 月12 日訪問。此后則將其修改為 “具有一定危險的文體活動”， 系對 “自甘風(fēng)險” 條文適用前提的一個限制， 溯源之所在也即對 “民事主體在何種程度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)對私人所創(chuàng)設(shè)或?qū)崿F(xiàn)的風(fēng)險予以分配、 負(fù)擔(dān)” 這一問題的回答， 這則必然關(guān)聯(lián)到刑法所牽涉的報應(yīng)問題。 即使從刑法角度同樣存在刑事制裁的預(yù)防功能， 但以報應(yīng)為社會正義基礎(chǔ)的法律理念卻往往是民事法律所不能接納的。 如論者所言， 自我決定權(quán)在刑法中的適用一大表現(xiàn)也即被害人視角同意他人實施風(fēng)險行為的自我答責(zé)思想，9參見車浩： 《被害人教義學(xué)在德國： 源流、 發(fā)展與局限》， 載 《政治與法律》 2017 年第10 期。這一點也在日本1995 年千葉地方法院相關(guān)案例中有所體現(xiàn)： 被告人在被害人指揮下以從未有過的駕駛方法進(jìn)行泥地比賽練習(xí)， 最終導(dǎo)致被害人死亡， 此時法院認(rèn)為被害人具備自身接受危險的現(xiàn)實化而否定在行為上成立業(yè)務(wù)過失致死罪的指控， 同時在民事審判中法院以不可預(yù)見結(jié)果發(fā)生為由否定了賠償義務(wù)。0參見馮軍： 《刑法中的自我答責(zé)》， 載 《中國法學(xué)》 2006 年第3 期。而在與日本刑法承襲淵源的德國也通過客觀歸屬理論中的 “允許風(fēng)險的歸責(zé)” 加以排除對體育運動等活動中犯罪的成立。1[德] 克勞斯·羅克辛： 《德國刑法學(xué)總論 （第1 卷）》， 王世洲譯， 法律出版社2005 年版， 第251-252 頁。當(dāng)行為人創(chuàng)設(shè)風(fēng)險排除社會相當(dāng)時， 其行為規(guī)則往往應(yīng)當(dāng)至少在正當(dāng)性意義上被限縮， 而這種外部性進(jìn)行內(nèi)部化的經(jīng)濟風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式也在民法典 （尤其是其訂立沿革過程中） 得到了體現(xiàn)。 在這一意義上， 刑法中報應(yīng)主義限制處罰正當(dāng)性的思想反映在了民法典的條文中。

第三是法律后果層面中的賠償條款尤其是懲罰性條款的設(shè)置， 體現(xiàn)了民事法律后果同樣可能具備刑法的懲罰思想。 以侵權(quán)責(zé)任法為例， 除沿用2010 年 《侵權(quán)責(zé)任法》 針對明知產(chǎn)品存在缺陷而予以銷售造成損害的懲罰性賠償及1999 年 《合同法》 第一百一十五條所規(guī)定的定金罰則條款外，民法典第一千一百八十五條所規(guī)定的故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重、 第一千二百三十二條所規(guī)定的違反法律故意污染環(huán)境或破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果兩種情形都較完整地在民事法領(lǐng)域體現(xiàn)了刑法的懲罰性思想。 國家公權(quán)力的膨脹其所隱含的往往是侵犯私人空間的欲望。 由于刑法系法律體系中的二次法， 其懲罰嚴(yán)厲性的背后必然是國家權(quán)力的不當(dāng)擴張進(jìn)而侵犯公民個人權(quán)益的危險， 這也在近年來刑事法學(xué)謙抑性思想的理論研究中得到了深刻的總結(jié)與反思。 然而懲罰作為公法領(lǐng)域尤其是刑事法領(lǐng)域所特有的哲理思想其正當(dāng)性本身即不可否認(rèn)， 這也在本次民法典立法的進(jìn)程中得到了體現(xiàn)。 其中較為重要的原因之一如前所述， 產(chǎn)品責(zé)任、 污染環(huán)境、 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等領(lǐng)域本就具備極強的專業(yè)性和公眾性， 在風(fēng)險社會中強勢者也極易利用弱勢者信息缺乏的現(xiàn)狀實施侵害進(jìn)而為自身牟利， 損害眾多普通公眾的利益， 法律作為社群的重要組成部分應(yīng)予介入， 對此民法典也進(jìn)行了積極的回應(yīng)。

那么如何看待當(dāng)下這種 “民法刑法化” 現(xiàn)象在民法典中的具體體現(xiàn)， 也即民法典刑法化的現(xiàn)象呢？ 這種潛在的立法趨勢是否正如哈耶克在 《致命的自負(fù)》 中所言 “因科學(xué)技術(shù)成就， 加強了人類理性控制能力的幻覺， 進(jìn)而對人類自由形成不斷的威脅”？2[英] F.A.哈耶克： 《致命的自負(fù)》， 馮克利、 胡晉華譯， 中國社會科學(xué)出版社2000 年版， 第4 頁。筆者認(rèn)為其核心仍如前所言在于求同基礎(chǔ)上的存異：

一則是求同。 就法律規(guī)范或經(jīng)濟體制運行而言， 無論政府失靈或市場失靈， 其核心都在于制度本身與其所規(guī)制的社會環(huán)境的不相適應(yīng)。 既然存在所謂國家或政府利用自身公權(quán)力 “干預(yù)” 自由市場經(jīng)濟的運行， 同樣也可能存在以私人利益 “介入” 公共空間進(jìn)而侵犯公共管理秩序如政府權(quán)力尋租、 侵犯公司商業(yè)秘密等法律制度本身所不容許的行為。 即使在民事法律中也存在如民法典第一百五十條所規(guī)定的違反強制性規(guī)定或公序良俗的民事法律行為無效的規(guī)定。 只不過是何者為 “強制性規(guī)定” 及 “公序良俗” 或許仍然需要未來的理論研究及民法典相應(yīng)的司法解釋對其進(jìn)行深入明確。2001 年在法學(xué)界引起廣泛討論的 “瀘州遺贈二奶案” 兩審判決所受到的批評也是在于 “公共秩序、公共道德” 究竟何種程度上能介入民事法律規(guī)制領(lǐng)域存在的質(zhì)疑， 然而論者卻從未否認(rèn)一個基本的立論邏輯， 也即無論民法抑或刑法而言明確性及可適用性皆系其矢志不渝的向往。 明確、 精簡、 穩(wěn)定、 可預(yù)期可適用的法律制度與法律體系素來為無論民法或刑法研究者與實務(wù)從事者所追求。 如奠定近現(xiàn)代刑法罪刑法定原則之集大成者貝卡利亞所言， 從本質(zhì)上來說， 刑罰即應(yīng)為公開、 及時、 必需， 并在既定條件下盡量輕微、 與犯罪相對稱并由刑法所規(guī)定的。3[意] 切薩雷·貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》， 黃風(fēng)譯， 中國法制出版社2002 年版， 第125 頁。這是民法與刑法作為國家基本法律制度所承擔(dān)的重任， 也是保障公民人之為人基本條件的法律制度的應(yīng)有特征。

二則是存異。 這體現(xiàn)的是民法與刑法因理論出發(fā)點不同而導(dǎo)致的體系建構(gòu)之間的差異， 尤其是刑事法不應(yīng)過度介入民法的思想。 以對所謂 “不知情者” 的處理方式為例， 較之對不知情者的保護(hù)如民法典中規(guī)定的如法人章程約定的內(nèi)容、 特殊動產(chǎn)與法人的登記效力、 所有權(quán)保留約定等不得對抗善意第三人的規(guī)定， 效力待定合同被追認(rèn)前善意相對人的撤銷權(quán)設(shè)置， 善意無權(quán)占有人對因維護(hù)產(chǎn)生的必要費用請求權(quán)確立等等規(guī)定， “不知法者不為罪” 的法律規(guī)則本就在刑事法理論及實務(wù)中極為有限地被適用。 雖然在本次民法典修訂中體現(xiàn)了刑法化的趨勢， 但其仍需謹(jǐn)防刑事法尤其是帶有嚴(yán)厲制裁性的法律措施對私人生活的滲透。 刑法是維護(hù)社會公義的最后一道防線， 也是不到萬不得已不應(yīng)輕易觸動的法律底線。 故這種民法刑法化的趨勢現(xiàn)狀是否應(yīng)當(dāng)成為未來民事、 刑事司法與立法改革的應(yīng)有之義， 則有待未來民法典的司法應(yīng)用及刑事立法改革結(jié)合國內(nèi)的實際情況以及未來時代發(fā)展需要進(jìn)行進(jìn)一步的觀察、 探討與思考。

四、 后民法典時代的刑法改革

在公私法融合的背景下， 無論民法刑法化抑或刑法民法化， 其往往都殊途同歸于對人之為人所應(yīng)有的基本權(quán)利的保障。 我們認(rèn)為， 雖然當(dāng)前國家已經(jīng)存在具有法典形式但無法典稱謂的刑事法律體系， 但民法典所體現(xiàn)出的刑法化趨勢仍系未來刑事立法與刑事司法改革所應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注的重點，值得未來刑法改革借鑒與反思。 較之1979 年、 1997 年兩部刑法制定所處的時代背景， 民法典的訂立經(jīng)歷了信息時代和技術(shù)革命高速發(fā)展所帶來的種種便利條件， 立法過程自身也不再是純粹如同盧梭所言 “立法權(quán)系國家心臟， 行政權(quán)系國家大腦， 大腦麻痹， 人可能活著； 但心臟停止機能， 人立馬即會死亡”。4[法] 盧梭： 《社會契約論》， 何兆武譯， 商務(wù)印書館2005 年版， 第113 頁。無論社會公眾抑或法學(xué)研究者、 立法建議者都可通過X 光、 病理解剖等方式了解這個 “國家心臟” 的內(nèi)在架構(gòu)、 運作機理及其獨有特征， 立法不再僅僅是國家權(quán)力的能源所在， 國家權(quán)力的運作自身也可能對立法產(chǎn)生反向的作用， 這一點在已經(jīng)表決通過的民法典中以重點變動的方式有了較為明顯的詮釋。 民法典也逐步走向了由封閉到開放、 由孤立到共融、 由內(nèi)省到擴張的趨勢。 作為現(xiàn)代社會尤其是承襲大陸法系國家成文法形式的當(dāng)代國內(nèi)立法及法學(xué)理論研究的沿革背景， 其必然走向的是在形成各自理論體系基礎(chǔ)、 實踐操作方法的前提下各法典之間的融合趨勢。 如前所述， 近現(xiàn)代公私法截然二分的模式實際上已較難發(fā)揮其應(yīng)有之義。 就民法基石而言， 其所提倡的 “平等主體觀” 必然由于規(guī)則適用自身的擴張性特征轉(zhuǎn)而求助于社會法乃至公法的政治性需要；而就刑法基石而言， 其所維護(hù)的 “謙抑性” 二次法理念也極大限制了其對私人空間的侵犯。 無論如何， 這是未來以法典作為基本法律制度改革模式的國內(nèi)法律體系所應(yīng)當(dāng)予以借鑒、 思考的重中之重。

民法典時代已經(jīng)到來， 在民法典刑法化的客觀趨勢下， 后民法典時代的刑法改革又應(yīng)當(dāng)何去何從？ 作為新中國第一個以 “典” 命名的法律規(guī)范， 民法典所承載的歷史使命與時代意義是不言而喻的。 那么就刑法而言， 是否應(yīng)當(dāng) “順應(yīng)時代”， 在時機適當(dāng)之時推動國內(nèi) “刑法典” 的建立？ 作為數(shù)十年民事立法改革的集大成者， 民法典對于國內(nèi)未來的刑法制度改革具有何種程度上的意義？ 這是當(dāng)前每一個刑法從業(yè)者、 學(xué)習(xí)者、 研究者應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。 筆者認(rèn)為， 在依法治國構(gòu)建法治國家的時代背景下， 在建設(shè)中國特色社會主義法治事業(yè)的歷史使命下， 民法典編纂的歷史現(xiàn)狀也對未來的刑法改革具有較為深遠(yuǎn)的啟發(fā)意義。 承接現(xiàn)代性社會的應(yīng)然要求、 各國民法理論與實務(wù)的借鑒以及具有中國本土民情特色的民法制度， 其繼受過程必然是集學(xué)術(shù)化、 科學(xué)化、 現(xiàn)代化于一體的產(chǎn)物，5參見高偉： 《維亞克爾的法律繼受理論與中國的民法繼受》， 載 《政治與法律》 2007 年第6 期。這一點也在民法典中得到了充分的體現(xiàn)。

第一， 刑法改革應(yīng)嚴(yán)格遵循謙抑性的原則， 合理限制刑法的適用范圍。 這是現(xiàn)代刑法所必然遵循的制度設(shè)計邏輯基礎(chǔ)。 如前所言， 民法典中所體現(xiàn)的刑法化特征其本質(zhì)系民事法律適用擴張的應(yīng)然體現(xiàn)， 民法典編纂不是另起爐灶、 推倒重來， 而是承前啟后、 繼往開來。6參見王軼： 《民法典之 “變”》， 載 《東方法學(xué)》 2020 年第4 期。如論者所言， 如果立法者不了解社會國家及特定歷史時期思想意識形態(tài)領(lǐng)域尤其是占據(jù)主導(dǎo)地位的思想意識， 不了解與其相關(guān)立法的情況及其對各立法的指導(dǎo)性作用， 那必然難以深入把握相關(guān)立法精神實質(zhì)。7參見周旺生： 《立法論》， 北京大學(xué)出版社1994 年版， 第236 頁。較之1980 年代始制定民法草案后又因經(jīng)濟體制改革而導(dǎo)致民法典編纂轉(zhuǎn)向 “先零售后批發(fā)” 進(jìn)而形成《民法通則》 《合同法》 《物權(quán)法》 《婚姻法》 《繼承法》 《侵權(quán)責(zé)任法》 等相對零散的法律的立法沿革過程， 國內(nèi)早在1951 年即已有 《中華人民共和國懲治反革命條例》 等規(guī)定了無期徒刑、 死刑等刑事罰則的相關(guān)制度， 在經(jīng)過1979 年、 1997 年兩次大的修訂后逐步形成了一部刑法、 一個單行刑法、十個修正案、 若干立法及司法解釋的法律體系， 相較于民事立法改革已屬比較全面甚至是走在前面的。 其中尤其是1997 年刑法所確立的 “罪刑法定” 等保障人權(quán)的基本理念更是與民事法私法自治原則相對應(yīng)而形成了現(xiàn)代刑法理念的基石。 刑事立法改革不只是理論研究的實驗田， 也不只是已有司法實踐經(jīng)驗的簡單相加， 更不是任何理論研究者一家之言的制度簽字化， 而是一個兼具經(jīng)驗性與前瞻性特征的復(fù)雜過程， 當(dāng)任何論者試圖越過國內(nèi)實定法規(guī)定而尋求外部性借鑒的時候， 其必然面臨刑法所追求的核心價值理念的反駁批判。 未來刑法改革亦應(yīng)以人為本位， 遵循謙抑原則， 進(jìn)一步合理限制刑法的適用范圍。

第二， 刑法改革中應(yīng)當(dāng)遵循刑罰寬緩化的脈絡(luò)， 防止重刑主義思想在刑事司法與刑事立法中的濫用。 本次民法典生效通過后開始有相關(guān)論者建議 “適時編撰統(tǒng)一刑法典、 繼續(xù)削減死刑罪名”等，8《全國政協(xié)常委沈德詠建議： 編撰統(tǒng)一刑法典 完善刑事責(zé)任規(guī)定》， 中國網(wǎng)： http://www.china.com.cn/lianghui/news/2020-05/25/cont ent_76088401.shtml， 2020 年6 月13 日訪問。其重要動因即是將法律作為人之為人的基本保障方式予以確立。 實際上從立法體例上而言1979 年、 1997 年兩部刑法通過總則、 分則設(shè)置的方式已經(jīng)初具法典之型 （只是尚未采用 “法典”之名）， 但在具體的司法實踐中重實體輕程序、 重懲罰輕保護(hù)的思想仍然較為普遍。 筆者認(rèn)為， 為體現(xiàn)本次民法典的特性， 刑法不應(yīng) “隨波逐流” 而稱典謂。 換言之， 本次民法典訂立本就是在民法刑法化的背景下所產(chǎn)生， 我國素有重刑主義的刑事司法傳統(tǒng)， 同時過度重視刑罰預(yù)防功能的刑法自身必然導(dǎo)致的是對公民私權(quán)的侵犯。 本次民法典訂立所體現(xiàn)的刑法化趨勢正是公私法融合背景下殊途同歸的應(yīng)然結(jié)論， 法律作為人之為人的重要保障手段， 更應(yīng)體現(xiàn)對個體基本權(quán)利的尊重與保障，這也是1997 年刑法相較于1979 年刑法的一大進(jìn)步之所在。

第三， 刑法改革應(yīng)當(dāng)以服務(wù)社會及個人為本位， 而非以懲罰手段僭越社會經(jīng)濟文化發(fā)展的客觀規(guī)律以實現(xiàn)沖動盲目的公眾情緒。 近年 “現(xiàn)象立法” 儼然成為了無論立法或司法所鄙夷的對象。 誠然任何的法律制定與運行都不可為社會輿論尤其是經(jīng)人為粉飾引導(dǎo)的社會輿論所制約、 綁架， 然而對于經(jīng)充分論證、 研究而反映社會現(xiàn)實問題的立法意見理應(yīng)經(jīng)審慎、 適當(dāng)、 有效的考量而進(jìn)入刑法改革的方向。 就刑事法改革自身而言， 原則上能交由民事法及其他前置法解決的責(zé)任承擔(dān)問題都應(yīng)交由負(fù)責(zé)， 這也是刑法服務(wù)社會本位的必然要求。 從刑法自身如論者所言， “法益” 理念的抽象性、專業(yè)意見在未來立法過程中的式微以及具有事后建構(gòu)性的法教義學(xué)興起等， 使得立法者應(yīng)對經(jīng)驗世界的變化而做出了實用主義的現(xiàn)象立法選擇。9參見陳金林： 《現(xiàn)象立法的理論應(yīng)對》， 載 《中外法學(xué)》 2020 年第2 期。鑒于此， 應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確未來社會刑法以人為本的核心理念， 凸顯刑法的人文關(guān)懷。

結(jié)語

從1997 年3 月14 日第八屆全國人大第五次會議修訂 《中華人民共和國刑法》 到2020 年5 月28 日第十三屆全國人大第三次會議表決通過 《中華人民共和國民法典》， 其間滄海桑田， 國內(nèi)法律體系也發(fā)生了翻天覆地的變化。 互聯(lián)網(wǎng)及信息技術(shù)的發(fā)達(dá)使得公眾能在較短時間內(nèi)及時、 準(zhǔn)確地了解到最新的立法動態(tài)及法律條文內(nèi)容， 立法也日趨走向公開、 透明、 完善， 這無疑是進(jìn)步的表現(xiàn)。較之23 年前的刑法修訂， 本次民法典的訂立匯集了數(shù)代國內(nèi)民法學(xué)人共同的智慧， 也體現(xiàn)了區(qū)別于傳統(tǒng)大陸法系德、 法等國其所具備的鮮明時代意義。

作為我國法律體系母法的憲法規(guī)定， 中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。 無論系筆者 《論刑法的民法化》 中所明確的從政治刑法到市民刑法中刑法逐步退出市民生活的轉(zhuǎn)型， 亦或是本文中所提倡的從市民社會民法到社群社會民法中民法逐步 “侵蝕” 傳統(tǒng)刑法空間的過渡， 其本質(zhì)都是保障個體自由、 維護(hù)社會秩序的制度化方式。 任何法律制度， 其最終的目的都是保障人的生存， 保障人的生活安寧及其幸福向往的基本追求， 這也是現(xiàn)代法律體系中政治國家與市民社會二元分立的應(yīng)然體現(xiàn)。 質(zhì)言之， 無論系民法的刑法化亦或是刑法的民法化， 其本質(zhì)都是殊途同歸的。 統(tǒng)一法秩序理念所追求的諸法精神內(nèi)核的借鑒與統(tǒng)一并非促使現(xiàn)代法律體系回歸諸法合體、 刑民不分的歷史局限性傳統(tǒng)， 但其排斥各部門法理論研究及立法改革相互孤立、 各司其職而缺乏交流的現(xiàn)狀， 體現(xiàn)在本次民法典訂立對過去國內(nèi)民事法發(fā)展的經(jīng)驗總結(jié)與理論積累概括過程， 無疑是對未來刑法尤其是刑事立法改革的一個重要參照， 也是現(xiàn)代立法技術(shù)與法律理念的一個進(jìn)步。 民法典刑法化是一個未來的趨勢， 公私二法的融合也是現(xiàn)代法治理念及法律制度建設(shè)較之千余年前羅馬法時代法的一個重要進(jìn)步。 為了這一進(jìn)步不被落空， 為了這一進(jìn)步不被濫用， 更為了刑民關(guān)系的厘清與完善， 有賴于未來廣大刑法及民法學(xué)人打破行業(yè)壁壘， 實現(xiàn)共同努力、 共同進(jìn)步。