生前預囑的本土法治化研究

張 恒 丁唯一

（西南醫(yī)科大學法學院，四川 瀘州646000）

對于生前預囑，目前較為廣泛使用的概念是，“生前預囑，指人們在自己健康或者意識清醒時所簽署的，指明在其不可治愈的傷病終末期或臨終時，要或不要哪種醫(yī)療護理的指示文件?！盵1]生前預囑制度在我國所面臨之困難是比較大的，但發(fā)展空間也絕不容忽視。

一、社會發(fā)展對生前預囑的現實需要

（一）老齡化社會所帶來的臨終醫(yī)療問題的強烈需求

據有關預測，到2022年左右，中國65歲以上人口占總人口的14%，到2035年左右將達約4億人。[2]隨著老齡化社會的到來，老年人的臨終醫(yī)療問題愈發(fā)受到關注。當老年人處于不可治愈的疾病末期，痛苦終日伴隨，這種痛苦既有肉體上的，也有精神上的。當然，這種痛苦絕非僅僅針對患者，其家屬親人也無法擺脫。生前預囑的出現便正是其所需要的，患者通過在健康或清醒時簽署生前預囑文件，表明其拒絕或希望得到的醫(yī)療救治，緩解痛苦，讓生命更有尊嚴。

（二）人們對生命尊嚴及生命質量的重視

隨著經濟社會的發(fā)展。大眾的關注點逐漸從物質層面轉向精神人格領域，人們對生命質量也有了新的理解。以往大家可能更多追求生命的絕對長度，現在，人們更多地關注生命的相對長度，即生命質量是否合乎心意，生命尊嚴是否得到滿足。這恰恰與生前預囑的理念不謀而合。而且，我國于2021年1月1日起實施的民法典中人格權編也明確自然人生命尊嚴受法律保護，這直接體現了生命尊嚴的社會關切。

二、我國生前預囑發(fā)展的現實困境及可行性

（一）傳統(tǒng)文化及社會大眾對生前預囑的誤解

生前預囑方式是患者簽署預囑文件，交由親屬和醫(yī)療機構執(zhí)行，這與我國傳統(tǒng)文化是有所出入的。傳統(tǒng)孝文化認為對親人的奉養(yǎng)，延長親人生命是重要內容，而生前預囑中親屬幫助患者執(zhí)行拒絕醫(yī)療的行為自然被認定為“不孝”。而且，大眾對患者親屬的輿論壓力也不容忽視，這使得患者親屬多選擇站在生前預囑的對立面。因此，如前所述，由于現實的諸多因素，我國民眾對生前預囑的了解是極為有限的，因而在此基礎上對生前預囑誤解也較大。但是，隨著我國生前預囑相關研究的深入，人們對社會現實及自身權利的更多思考，其對生前預囑的了解必然會不斷加深，進而對生前預囑的接受程度也會相繼提高。

（二）我國生前預囑法學基礎理論仍存在較大爭議

1.生命權、患者自主權等生前預囑相關核心權利與現行法律表面上的沖突

就當下而言，大多認為生前預囑是對患者生命權的直接剝奪，其社會危害性明顯，繼而簽署的生前預囑文件也難具合法性。然而，在筆者看來，法律所保護的生命權絕非是狹隘的，生前預囑是對生命權的更加切合時代需要的新的詮釋，是對生命尊嚴等生命利益的實現。我國《民法典》第1002條也對生命尊嚴作了規(guī)定：“自然人生命尊嚴受法律保護，任何組織和個人不得侵犯?！惫P者認為，此條雖未對生前預囑作出規(guī)定，但其為生命尊嚴等生命新權益的保護提供了制度空間。因此，生前預囑的訂立是患者對自身權利的支配，生前預囑的執(zhí)行也只是醫(yī)療機構在患者意愿下的合法執(zhí)業(yè)行為，其社會危害性的排除是顯而易見的。而至于患者自主權，我國現行法律也僅有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《侵權責任法》中關于患者知情同意權的概括規(guī)定，至于患者知情同意權中是否包含拒絕醫(yī)療等內涵，從現行法律尚難看出。雖然我國現行法律還未對患者自主權作出明確規(guī)定，但筆者相信，作為世界上重要的法律個體，我國法律對患者自主權的回應也并非遙遙無期。

2.生前預囑制度架構存在空白

現實來說，生前預囑的制度設計仍存在空白，其訂立主體、執(zhí)行主體、生效條件、執(zhí)行程序及責任追究機制，在我國還處于學者討論研究階段。但查閱資料不難發(fā)現，國內關于生前預囑的研究已有時日，其成果也頗豐。我國學者關于生前預囑的本土化爭論雖然激烈，但也逐漸形成了對生前預囑概念內涵、制度保障，立法邏輯的構想，其對我國生前預囑的發(fā)展起到了相當明顯的指引作用。

三、國內外生前預囑研究實踐進展

（一）亞洲地區(qū)相關立法

作為亞洲地區(qū)生前預囑制度的先行者，新加坡在1997年頒布的《預先醫(yī)療指示法》對預先醫(yī)療指示的制度構建進行了規(guī)制。其將預先醫(yī)療指示的適用范圍限定于末期臨終病人，并要求預先醫(yī)療指示的成立條件為具有完全民事行為能力的成年人在兩名見證人的見證下簽署。而且，其還要求預先醫(yī)療指示必須在專門登記機構登記才能生效并執(zhí)行。另外，韓國在2018年正式實施的《維持生命醫(yī)療決定法》也對患者拒絕維持生命醫(yī)療作了回應，其規(guī)定，患者可通過填寫“事前維持生命醫(yī)療決定意向書”和“維持生命醫(yī)療計劃書”的方式要求拒絕醫(yī)師使用維持生命治療。

（二）歐洲地區(qū)發(fā)展情況

生前預囑類似制度在歐洲一些國家也已經通過立法得到規(guī)定，包括瑞士、奧地利、德國等國家，其中以德國較為典型。德國的生前預囑以預立醫(yī)囑形式呈現，并將其納入民法典規(guī)制之中。德國民法典規(guī)定，只要具備完全民事行為能力的人均可以書面方式簽訂“預立醫(yī)囑”，以提前決定其在喪失行為能力后相關醫(yī)療權利如何行使等事項。[3]

四、生前預囑制度構建的思考

（一）適當擴大生前預囑內涵并立法加以明確

目前，生前預囑對象大多針對不可治愈的疾病末期的病人，但回歸社會復雜的現實情況，不難看出，這種概念定義的局限性是巨大的。生活中有很多疾病狀態(tài)并非所謂的末期病人，但其遭受的痛苦絕不亞于末期病人，例如永久植物人狀態(tài)和極重度不可逆的實質損害性疾病等類似狀況，作為自然人，他們的生命尊嚴依然是不容忽視的。因此，筆者認為我國在制定相關法律時，應對其有所考慮，允許生前預囑對其予以涵蓋。

（二）將無民事行為能力與限制民事行為能力人納入訂立主體

現今各國關于生前預囑及類似制度的規(guī)定，其訂立主體多被限制在完全民事行為能力人，他們認為只有完全民事行為能力人才清楚地了解自身權利，并作出相關處分決定，無民事行為能力人與限制民事行為能力人此種能力是缺乏的，而且，無民事行為能力人與限制民事行為能力人的真實意思難以獲知，因此不宜將其包含在內。筆者看來，這種考慮不太必要，首先，我國民法典人格權編明確規(guī)定自然人享有生命權與生命尊嚴，無論是限制民事行為能力人還是無民事行為能力人其自然人地位毋庸置疑，繼而他們也天然享有生命權與生命尊嚴。其次，雖然這類人行為能力欠缺，難以對自身權利作出決定，但可引入監(jiān)護人與法定代理人制度，在嚴格監(jiān)管下，可由其代為行使，但是，此處代為行使權利的法定代理人，其信賴的近親屬為首要選擇，若前述條件不具備，則可由民政部門、社區(qū)組織等擔任代理人。

（三）設立生前預囑代理人和公證制度

生前預囑代理人指在患者意識不清醒時代為進行意思表示的人。生前預囑公證制度，即將預囑文件到公證機構予以公證，提高其法律地位與效力。筆者認為，結合我國特殊國情，可由患者近親屬或極度信賴的人擔任代理人，可以是委托代理或法定代理；需要另外指出的是，對于無民事行為能力人與限制民事行為能力人，民政部門、基層自治組織等可擔任代理人。將公證制度引入生前預囑，并非是將生前預囑固定化，而是一種提高生前預囑法律地位的一種法定程序，患者可隨時變更與撤銷生前預囑，只是需要遵循一定程序。

（四）醫(yī)療機構執(zhí)行資格需加以限制

由于生前預囑程序較為特殊，執(zhí)行的技術操作性強，對醫(yī)療機構配套設施服務要求較高，所以，需對執(zhí)行生前預囑的醫(yī)療機構資質有所限制。具體體現為：執(zhí)行生前預囑的醫(yī)療機構應有較為完善的醫(yī)療技術服務條件，且具有執(zhí)業(yè)經驗豐富、醫(yī)德醫(yī)風良好的醫(yī)療人員，以達對生前預囑有匹配的服務支持，同時，醫(yī)療機構執(zhí)行生前預囑的資格應由衛(wèi)生行政部門綜合考量予以認定，實行行政許可，未獲許可的醫(yī)療機構禁止參與生前預囑的執(zhí)行。

（五）完善行政監(jiān)管與當事人監(jiān)督多方位結合的監(jiān)督方式

對預囑代理人代理行為與醫(yī)療機構執(zhí)行行為的監(jiān)督是不可缺少的，且二者不可分割。對醫(yī)療機構的監(jiān)督，應采取行政監(jiān)督與當事人監(jiān)督相結合的方式，且以行政監(jiān)督為主。衛(wèi)生行政部門對生前預囑執(zhí)行全過程實行全面監(jiān)督，即醫(yī)療機構執(zhí)行生前預囑應得到衛(wèi)生行政部門的授權，衛(wèi)生行政管理部門也應積極參與監(jiān)督指導其執(zhí)行過程。而對于代理人的監(jiān)督，可由與患者有利害關系的親屬及基層組織參與監(jiān)督，以期過程合理合法。

（六）生前預囑的執(zhí)行程序應嚴格限制

筆者認為，生前預囑在執(zhí)行時應有以下程序要求：首先，對于生前預囑的執(zhí)行條件，應由三名及以上執(zhí)業(yè)經驗豐富和資歷較高的主任醫(yī)師或副主任醫(yī)師予以認定，其認定應在患者和代理人全程監(jiān)督下進行，醫(yī)師有義務準確告知病情實際狀況。其次，生前預囑的執(zhí)行應先由患者或代理人出示生前預囑文件并證明其合法性，然后告知衛(wèi)生行政主管部門參與生前預囑程序，再由衛(wèi)生行政主管部門授權醫(yī)療機構執(zhí)行生前預囑。

（七）明確相關主體違反生前預囑之責任

在生前預囑未得到有效執(zhí)行時，對相關主體的責任應當有所明確。一方面，代理人未經患者允許或無故撤銷生前預囑合法程序或拒絕履行代理人義務時，應解除其代理人資格，并由其承擔損害賠償等侵權責任；另一方面，當代理人與醫(yī)療機構在不符合生前預囑執(zhí)行條件下故意執(zhí)行或錯誤認識情況下執(zhí)行的，應認定為侵犯患者生命權，以故意殺人或過失致人死亡對相關責任人追責。

五、結語

總而言之，生前預囑在我國還處于萌芽階段，其具有較大的現實需求性，但我們應清楚認識到，生前預囑制度的中國化很難一蹴而就，其本土化進程仍需時間的醞釀。