國企高管業(yè)績考核機制的法律規(guī)制與完善路徑

李昌庚

一、國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制的可行性與特殊性

對于一般意義上的普通商事企業(yè)而言，企業(yè)高管主要通過公司法、合伙企業(yè)法等私法規(guī)范得以調整，企業(yè)高管業(yè)績考核及其薪酬激勵在股東意思自治、公司治理中得以有效管制，因而就沒有凸顯所謂的企業(yè)高管業(yè)績考核問題。但國有企業(yè)不同于一般意義上的普通商事企業(yè)，國企股東的特殊性很容易產(chǎn)生“內部人控制”問題，國企高管所涉及的業(yè)績考核及其薪酬激勵等諸多問題并非市場自身的力量，以及股東意思自治、公司治理及其相應的私法規(guī)范所能解決，更多需要國有企業(yè)特殊立法等公法規(guī)范以及公權力規(guī)制加以解決。在國有企業(yè)改革尚未完全到位，尤其在商業(yè)競爭類與非商業(yè)競爭類大量混合的情形下，在國有企業(yè)特殊立法等公法規(guī)范尚不完善、公權力規(guī)制不足的背景下，國企高管業(yè)績考核及其薪酬激勵問題尤為凸顯。隨著社會發(fā)展，逐步通過科學和法律這些理性與和平的工具改良世界已經(jīng)成為主流。(1)參見[法]尼摩：《什么是西方：西方文明的五大來源》，閻雪梅譯，廣西師范大學出版社2009年版，第197頁。因此，將國企高管業(yè)績考核納入法治軌道就成為必然，法律規(guī)制就成為國企高管業(yè)績考核的重要選項，這也是國企高管薪酬激勵制度事前法律規(guī)制的重要步驟和內容。

即便我國國有企業(yè)改革到位，國有企業(yè)高管業(yè)績考核相比普通商事企業(yè)而言，其法律規(guī)制的必要性與可行性顯得更為重要。因為國有企業(yè)主要是行政型治理模式，其內部治理僅具有相對性，更多依賴外部治理；而普通商事企業(yè)是市場型治理模式，市場機制及其企業(yè)內部治理發(fā)揮了重要作用。相應地，國企高管業(yè)績考核主要靠外部治理加以管控，其中關鍵是公權力制度安排及其法律規(guī)制。表面上看，公權力制度安排對于國有企業(yè)非常重要，但公權力一旦脫離了法律規(guī)制將可能成為“魔鬼”，尤其是當具有公權力屬性的國有企業(yè)與公權力有了牽連。因此，國有企業(yè)的公權力制度安排最終仍然依賴法律規(guī)制。國企高管業(yè)績考核也不例外。這恰是我國社會轉型全面深化改革及其國家治理現(xiàn)代化重要緣由所在。

因此，國企高管業(yè)績考核的法律規(guī)制有其特殊性。主要表現(xiàn)在如下幾個方面：(1) 規(guī)范屬性主要表現(xiàn)為公法規(guī)范。在市場經(jīng)濟社會，國有企業(yè)主要作為特殊企業(yè)有其公權力屬性及其公共利益目標和價值取向。從西方法律傳統(tǒng)來看，法律存在的目的主要在于確認和保護個人利益，(2)See Roscoe Pound, the Spirit of the Common Law, William S. Hein & Co., Inc., Buffalo, New York, 1995, p100.基本目標主要是維護私人財產(chǎn)權。(3)See note ②，p144.因而，主要作為特殊企業(yè)的國有企業(yè)不同于普通商事企業(yè)，有其特殊立法要求，主要表現(xiàn)為特殊的公法規(guī)范。(2) 規(guī)范形式主要表現(xiàn)為行政規(guī)章形式。無論國際還是國內，由于國有企業(yè)改革變遷，加以公權力屬性等因素，國有企業(yè)立法位階普遍不高，更多是行政規(guī)章形式，效力層級低。尤其國企高管業(yè)績考核，不僅受到國企改革的影響，而且也受到國企高管身份屬性的影響，因而更多表現(xiàn)為部門規(guī)章和地方規(guī)章等行政規(guī)章的立法模式。(3) 規(guī)制效果具有相對性和間接性。國有企業(yè)股東的特殊性很容易產(chǎn)生“內部人控制”問題。產(chǎn)權理論認為，國有產(chǎn)權外部性較大，因而缺乏效率。正如張五常所言，由私人擁有的資源常常會被配置到最有價值的用途上去。(4)參見郭廣輝、王利軍：《我國所有權制度的變遷與重構》，中國檢察出版社2005年版，第95頁。因而，國有企業(yè)混合所有制的產(chǎn)權改革以及公權力制度安排仍是解決國企高管業(yè)績考核問題的前提和基礎，而公權力制度安排背后最終又取決于法律規(guī)制，因此規(guī)制效果具有相對性和間接性。這也是國有企業(yè)立法的普遍特征。

二、國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制的缺陷與不足

關于國企高管業(yè)績考核的法律規(guī)制，除了《企業(yè)國有資產(chǎn)法》外，主要表現(xiàn)為部門規(guī)章和地方規(guī)章?，F(xiàn)有《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條僅做了原則性規(guī)定。2003年，國資委頒布了《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》。該法隨后經(jīng)歷了2006年、2009年、2012年、2016年、2018年等多次修訂。2006年修訂該法在考核指標上增加了分類指標內容，主要包括：針對企業(yè)管理“短板”，強化對技術創(chuàng)新能力、資源節(jié)約和環(huán)境保護能力、可持續(xù)發(fā)展能力和核心競爭力等方面的考核。2010年以前年度考核指標為年度利潤總額和凈資產(chǎn)收益率，任期考核指標為國有資產(chǎn)保值增值率和主營業(yè)務收入平均增長率。2009年修訂該法用經(jīng)濟增加值(EVA)取代了凈資產(chǎn)收益率，引導國企高管追求股東價值最大化。2012年修訂該法將任期考核指標改為國有資本保值增值率和總資產(chǎn)周轉率。2016年修訂的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》將中央企業(yè)進行分類考核，并把考核結果等級由五級變?yōu)樗募墶?018年修訂該法突出考核指標的高質量發(fā)展理念的引導；進一步加強國際對標行業(yè)的對標應用；進一步深化分類考核和差異化考核等。在此背景下，地方各級政府關于地方國企高管業(yè)績考核也出臺了相應規(guī)定，比如《湖北省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會出資企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》《江蘇省省屬企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》《威海市市屬國有企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》等。不可否認，相關制度體系正在不斷完善。但我國國有企業(yè)在市場經(jīng)濟社會作為特殊企業(yè)的特征尚不明顯，還沒有與普通商事企業(yè)嚴格區(qū)別的法律規(guī)制，我國這種以法律規(guī)范為輔、行政規(guī)章為主的國有企業(yè)立法模式容易導致政出多門、立法沖突、銜接不暢、體系化欠缺等弊端。(5)參見蔣大興：《超越國企改革的觀念謬誤》，載《中國法律評論》2016年第2期。具體到國企高管業(yè)績考核來看，上述法律規(guī)制主要存在如下不足。

(一) 績效考核制度體系不統(tǒng)一

由于企業(yè)國有資本出資人不統(tǒng)一等因素，國資委管轄的國有企業(yè)和財政部門管轄的國有企業(yè)并沒有被納入到統(tǒng)一考核體系中。2003年國資委頒布的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》(包括2006年、2009年和2012年的修訂)，以及2016年頒布、2018年修訂的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等均是針對國資委管轄的中央企業(yè)，并不涉及財政部門管轄的中央企業(yè)，如國有文化企業(yè)、金融企業(yè)等。這種分類考核并非基于國有企業(yè)經(jīng)營領域性質、功能和市場定位差異性，而是基于企業(yè)國有資本出資人不統(tǒng)一等因素，人為造成國有企業(yè)負責人業(yè)績考核及其立法不統(tǒng)一的問題。雖然財政部門管轄的某些企業(yè)如金融企業(yè)、文化企業(yè)等存在一些特殊性，但這種考核及其立法不統(tǒng)一從其考核標準等因素來看并非科學合理。雖然2008年頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和2016年頒布的《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》涉及所有國有企業(yè)，但《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條對國有企業(yè)管理者經(jīng)營業(yè)績考核僅作了原則規(guī)定，國資委和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》也只是規(guī)范性文件，如何協(xié)調上述規(guī)定與國資委頒布的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等之間的關系，以及如何將它們統(tǒng)一適用國資委和財政部門管轄的國有企業(yè)考核問題等，還有待于進一步厘清和改革。

(二) 考核主體科學性有待商榷

一是考核主體不統(tǒng)一有待商榷。從《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》來看，由履行企業(yè)國有資本出資人職責的機構負責國企高管業(yè)績考核。由于企業(yè)國有資本出資人機構不統(tǒng)一，導致考核主體不統(tǒng)一。國資委和財政部門分別負責對其管轄的國企高管業(yè)績進行考核?！吨醒肫髽I(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》更是明確規(guī)定由國資委對其管轄的中央企業(yè)負責人進行考核。這種基于企業(yè)國有資本出資人不統(tǒng)一而導致的考核主體不統(tǒng)一是否科學有待商榷。二是企業(yè)國有資本出資人能否作為考核主體有待商榷。一般而言，作為企業(yè)股東對其推薦或任免的管理者進行考核是沒有異議的。但對于國有企業(yè)而言，國有企業(yè)性質決定了國有企業(yè)產(chǎn)權主體容易虛置，盡管立法明確了企業(yè)國有資本出資人機構，也只具有相對意義。國有企業(yè)股東的特殊性容易導致“內部人控制”問題。在此背景下，尤其在公權力及其公共利益缺乏有效管制的情況下，由國家授權的企業(yè)國有資本出資人負責國有企業(yè)及其高管業(yè)績考核并非最佳方案，容易產(chǎn)生內部人自我考核的現(xiàn)象，易使考核流于形式。

(三) 考核對象范圍存在歧義

2008年頒布的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條規(guī)定，履行出資人職責的機構應當對其任命的企業(yè)管理者進行年度和任期考核，并依據(jù)考核結果決定對企業(yè)管理者的獎懲。2016年頒布的《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》也表達了同樣觀點，即由履行出資人職責的機構對其任命的企業(yè)負責人進行年度和任期考核，并依據(jù)考核結果決定對企業(yè)負責人的獎懲。兩者均強調“由履行出資人職責的機構對其任命的企業(yè)負責人進行年度和任期考核”。這對于國有獨資企業(yè)和國有獨資公司并沒有問題，但對于有多個國有投資主體的有限責任公司和國有控股公司而言，雖由履行國有資本出資人推薦相關負責人人選，但卻存在履行股東(大)會、董事會選舉或聘任程序的情形，而這類負責人理應納入考核對象范圍。如果嚴格執(zhí)行上述規(guī)定，則很顯然可能存在考核對象盲區(qū)或遺漏現(xiàn)象。

2012年頒布的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》第2條規(guī)定，本辦法考核的中央企業(yè)負責人是指經(jīng)國務院授權由國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會履行出資人職責的國家出資企業(yè)的下列人員：(1) 國有獨資企業(yè)的總經(jīng)理(總裁、院長、局長、主任)、副總經(jīng)理(副總裁、副院長、副局長、副主任)、總會計師；(2) 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事(不含外部董事和職工董事)，列入國資委黨委管理的總經(jīng)理(總裁、院長、局長、主任)、副總經(jīng)理(副總裁、副院長、副局長、副主任)、總會計師；(3) 國有資本控股公司國有股權代表出任的董事長、副董事長、董事，列入國資委黨委管理的總經(jīng)理(總裁、院長、局長、主任)、副總經(jīng)理(副總裁、副院長、副局長、副主任)、總會計師。有學者簡要歸納為：由國有股權代表出任的董事會成員(董事長、副董事長、董事)；列入國資委黨委管理的總經(jīng)理(總裁)、副總經(jīng)理(副總裁)、總會計師。(6)參見史際春等：《企業(yè)國有資產(chǎn)法理解與適用》，中國法制出版社2009年版，第166頁；汪立鑫編著：《國有資產(chǎn)管理：理論、體制與實務》，上海人民出版社、格致出版社2011年版，第138頁。上述規(guī)定比較具體明確，但仍有可能難以涵蓋全部考核對象。比如某些國有獨資企業(yè)也出現(xiàn)了董事長、董事等職位，然而這類企業(yè)均面臨著公司化改制的問題；又如企業(yè)“四總”，有些企業(yè)有可能出現(xiàn)總工程師、總經(jīng)濟師或總法律顧問；又如有些國有企業(yè)董事長或總經(jīng)理如果不是中共黨員的話，就會出現(xiàn)沒有兼職黨委書記的現(xiàn)象；又如上述規(guī)定并未涵蓋監(jiān)事會主席(監(jiān)事長)、董事會秘書等。

2016年頒布、2018年修訂的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》取代了2012年頒布的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》。該法第2條規(guī)定，本辦法考核的中央企業(yè)負責人，是指經(jīng)國務院授權由國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會履行出資人職責的國家出資企業(yè)中由中央和國資委管理的人員。應當說，上述關于考核對象的規(guī)定是比較科學合理的。但問題是，該法是國資委頒布的部門規(guī)章，卻與作為上位法的人大制定的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》相沖突，兩者內涵和外延范圍存有差異；而且，該法只針對國資委管轄的中央企業(yè)，并不涉及財政部管轄的中央企業(yè)；同時，該法還與國資委與財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》相沖突。

(四) 分類考核實施不到位

在發(fā)達國家，國企高管普遍參照公務員、市場化等類別進行分類管理、分類考核，并實行嚴格的信息披露制度。市場化機制不斷完善的我國也不例外。在市場經(jīng)濟社會，國有企業(yè)因公益類、商業(yè)一類(一般競爭類)和商業(yè)二類(特定功能類)的不同分類，其市場定位、承擔的目標和任務、壟斷程度、社會責任等方面均存在很大的差異，國企高管是通過組織任命還是通過職業(yè)經(jīng)理人市場選聘也有很大的差異。然而，自從推行對國企高管經(jīng)營業(yè)績進行考核以來，考核機制并沒有充分考慮到國有企業(yè)市場壟斷程度、行業(yè)特點、市場基礎、企業(yè)定位等因素，并沒有對國有企業(yè)及其高管進行分類考核，從而導致對國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績的考核缺乏科學性和合理性。2003年頒布并于2006年、2009年和2012年多次修訂的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》均沒有分類考核的相應規(guī)定。

盡管2016年頒布的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等從國有企業(yè)功能分類角度對國有企業(yè)及其高管分類考核作出了規(guī)定，有些地方立法也作出了相應規(guī)定，如《江蘇省省屬企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》等，尤其是2018年修訂的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》對此作了更為詳細的規(guī)定。但由于國有企業(yè)改革不到位等歷史原因，加以分類考核起步較晚，國有企業(yè)市場定位尚未完全明晰，國有企業(yè)經(jīng)營領域過寬，如何對國有企業(yè)按照公益類、商業(yè)一類和商業(yè)二類進行分類，也是一個令國資委和財政部門等實務部門頭疼的問題。理論上容易界定，但在實踐中難以厘清，從而影響到國企高管的分類考核。此外，組織任命和市場選聘的國企高管在業(yè)績考核等方面邊界模糊，并沒有嚴格區(qū)分，也沒有嚴格進行分類考核，不利于發(fā)展國企高管經(jīng)營業(yè)績考核的科學性和合理性。對此，《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》和《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等也只是從國有企業(yè)功能分類角度對國有企業(yè)分類考核加以規(guī)定，但并沒有從國企高管身份性質角度進一步作出分類考核規(guī)定。

(五) 考核指標偏重財務指標

國企高管經(jīng)營業(yè)績考核指標分為年度經(jīng)營業(yè)績考核指標和任期經(jīng)營業(yè)績考核指標。年度經(jīng)營業(yè)績考核指標包括基本指標和分類指標。其中，基本指標包括年度利潤總額和經(jīng)濟增加值；分類指標根據(jù)企業(yè)所處行業(yè)特點，綜合考慮反映企業(yè)經(jīng)營管理水平、技術創(chuàng)新投入及風險控制能力等因素后確定。任期經(jīng)營業(yè)績考核指標也包括基本指標和分類指標。其中，基本指標包括國有資本保值增值率和總資產(chǎn)周轉率；分類指標根據(jù)企業(yè)所處行業(yè)特點、發(fā)展階段、管理短板和產(chǎn)業(yè)功能等，綜合考慮反映企業(yè)技術創(chuàng)新能力、資源節(jié)約和環(huán)境保護水平、可持續(xù)發(fā)展能力和核心競爭力等因素后確定。(7)參見前引⑥，史際春等書，第166-167頁。

從理論上說，將指標體系分為基本指標和分類指標，其設計愈來愈科學合理。從基本指標來看，年度經(jīng)營業(yè)績考核指標用經(jīng)濟增加值取代了凈資產(chǎn)收益率；將任期考核指標改為國有資本保值增值率和總資產(chǎn)周轉率等；從分類指標來看，分類指標愈來愈完善。但在實踐中，往往偏重財務指標，忽視非財務指標。財務指標過分依賴會計數(shù)據(jù)，容易導致國企高管的短期行為，引起國企高管經(jīng)營業(yè)績不實，也容易使其忽視利益相關者的利益，如股東、債權人、顧客、企業(yè)員工、競爭對手、政府等，從而影響到國有企業(yè)的市場功能定位，影響到企業(yè)的創(chuàng)新能力、未來發(fā)展能力、核心競爭能力、環(huán)保能力、人力資源狀況等。

之所以如此設計，主要是考慮到在財務指標相對容易量化考核，而非財務指標相對難以量化考核的情況下，一旦出現(xiàn)國有企業(yè)市場功能定位尚未完全厘清、國有企業(yè)依然進入一些不必要進入的市場競爭領域、國有企業(yè)尚未完全推行分類考核、國企高管激勵方式以及公權力制約的民主法治化水平尚未完全跟進等情形，必然容易導致偏重財務指標、忽視非財務指標等問題。

(六) 考核與激勵欠缺相關性

國企高管激勵機制主要包括薪酬激勵和職務晉升激勵。國有企業(yè)性質決定了國企高管往往更看重政治上的職務晉升激勵，這也成為國企高管最重要、最有效的激勵方式。但是在實踐中，國企高管經(jīng)營業(yè)績考核評價與激勵機制相關度不夠，薪酬不能真實地反映企業(yè)的績效和高管的貢獻，(8)參見蔣建湘：《國企高管薪酬法律規(guī)制研究》，載《中國法學》2012年第1期。主要原因包括以下幾點。一是考核評價側重財務指標、忽視非財務指標，從而導致考核評價結果欠缺科學性、合理性，由此影響到激勵機制相關度。二是姑且不論考核評價結果是否科學合理，由于國企高管薪酬制度本身存在一些不足，比如國企高管薪酬與國際企業(yè)相比總體水平偏低的同時，又存在部分國企高管薪酬過高、業(yè)績與薪酬結構不合理和總體反差過大等問題，業(yè)績考核評價結果與國企高管薪酬水平相關度并不是很高。三是雖然國企高管的職務晉升也會考慮考核評價結果，但國有企業(yè)公權力性質等因素決定了國企高管的職務晉升更多是由黨委政府綜合政治素質等其他諸多因素決定的。由于考核評價偏重財務指標、忽視非財務指標，以及考核評價與激勵機制相關度不夠，容易造成國企高管短期行為。國企高管更看重政治上的職務晉升，而職務晉升并非完全取決于經(jīng)營業(yè)績考核評價結果，還受到其他諸多因素影響，導致國企高管不同于職業(yè)經(jīng)理人，其任期普遍很短。根據(jù)有關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，國企高管實際平均任期僅為3.73年；對于獲得晉升的國企高管任期則更短，平均為3.03年。(9)參見俞鴻琳、張書宇：《高管晉升激勵、考核機制與國有企業(yè)研發(fā)投入》，載《經(jīng)濟科學》2016年第5期。這勢必導致國企高管的短期行為。這種短期行為更容易造成國企高管關注財務指標，而不是非財務指標，從而不利于企業(yè)的研發(fā)投入、長遠發(fā)展和履行社會責任。實踐也證明，國企高管的晉升激勵對企業(yè)研發(fā)投入的影響顯著為負。(10)參見前引⑨，俞鴻琳、張書宇文。

三、國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制的修正與完善

修正與完善國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制是應然選擇。固然，立法需要追求精確性，但用一項精確的法律代替一項模糊的法律，并不一定更加接近法治理想，(11)參見[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學出版社2010年版，第241頁。尤其對于國企高管業(yè)績考核的問題。

我國國有企業(yè)科學立法的前提和基礎在于國有企業(yè)改革要到位、國有企業(yè)應按照特殊企業(yè)與普通商事企業(yè)進行法律規(guī)制的區(qū)別，以及對現(xiàn)有立法的清理等。鑒于我國仍處于包括國有企業(yè)改革在內的全面深化改革階段，國有企業(yè)處于動態(tài)變化中，加以國有企業(yè)公權力屬性、法治化水平等因素，因而現(xiàn)階段有關國有企業(yè)方面的立法多體現(xiàn)為規(guī)范性文件，具有較強的政策性、動態(tài)性、相對模糊性等特點。這是此階段立法的重要特征。從長遠來看，在市場經(jīng)濟社會，我國國有企業(yè)立法應當采取特殊企業(yè)立法模式，主要包括國有企業(yè)基本法、單行法和特別法等。對此，應當秉承這種階段性立法理念不斷修正與完善國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制，包括但不限于《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等。

(一) 統(tǒng)一考核主體，整合考核體系

無論《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》還是國資委、財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等，均明確規(guī)定由企業(yè)國有資本出資人進行考核。但由于我國企業(yè)國有資本出資人職能分別由國資委、財政部門履行，從而導致國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績分別由不同考核主體考核，國有企業(yè)存在不同的考核體系。

問題的癥結在于企業(yè)國有資本出資人職能分別由不同機構行使。筆者建議，除了國有自然資源出資人職能由新近成立的自然資源部行使外，其他所有國有企業(yè)的企業(yè)國有資本出資人職能統(tǒng)一由財政部門行使，國資委不再履行出資人職能，而僅履行純粹的國有資本監(jiān)管職能。(12)參見李昌庚：《企業(yè)國有資本出資人：國際經(jīng)驗與中國選擇》，載《法學論壇》2014年第2期；李昌庚：《國有財產(chǎn)法基本制度研究》，法律出版社2015年版，第78-83頁。

雖然股東有權考核監(jiān)督企業(yè)及其由股東推薦的高管，但并不能完全涵蓋所有企業(yè)及其高管；而且國有企業(yè)公權力性質決定了由國家授權履行國有資本出資人職能的機構進行考核監(jiān)督并不是最佳方案。在我國現(xiàn)階段，在由國家授權履行國有資本監(jiān)管職能的機構存在的情形下，宜由專司國有資本監(jiān)管職能的機構負責國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績考核。這既不違背國有企業(yè)性質基于國家授權的本質特性，又符合國有股東的本質特性。因此，筆者建議，由改革后的專司國有資本監(jiān)管機構的國資委統(tǒng)一負責國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績考核，從而構建統(tǒng)一的國有企業(yè)考核體系。這也符合國資委的專司國有資本監(jiān)管職能的特點。為此，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等相關立法需要作出相應的修訂。當然，這要取決于我國企業(yè)國有資本出資人及其監(jiān)管職能等領域的國有企業(yè)改革程度。

(二) 避免立法沖突，明確考核對象

毫無疑問，考核對象是國企高管。但在我國經(jīng)濟體制改革及其國有企業(yè)改革變遷的不同歷史發(fā)展階段，國企高管的內涵與外延也發(fā)生了不同變化。在市場經(jīng)濟社會，基于國有企業(yè)性質及其考核要求，應當從廣義上理解國企高管，主要包括董事長、副董事長、董事(不含外部董事和職工董事)、總經(jīng)理(總裁)、副總經(jīng)理(副總裁)、監(jiān)事會主席(監(jiān)事長)、企業(yè)總會計師、總工程師、總經(jīng)濟師、總法律顧問(企業(yè)“四總”)、董事會秘書，以及企業(yè)黨委書記、黨委副書記等。在市場經(jīng)濟社會，上述國企高管不是簡單的傳統(tǒng)“任命”方式，而是基于不同國有企業(yè)類型有不同的產(chǎn)生程序，盡管國有企業(yè)性質決定了國企高管均存在國有股東及其政府管理的現(xiàn)象。同時，一旦國有企業(yè)改革到位，確定由財政部門統(tǒng)一履行企業(yè)國有資本出資人職能，由國資委統(tǒng)一履行純粹的國有資本監(jiān)管職能，那么國企高管產(chǎn)生主體及其程序也會發(fā)生變化。因此，應當對相關立法進行修訂，避免立法沖突，協(xié)調相關立法關系，明確考核對象。具體而言，從當下來看，主要包括如下兩點：一是修訂《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》第2條；二是修訂《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條和《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》第四部分內容等。從長遠來看，還有待于未來的國有企業(yè)基本法、單行法和特別法等加以明確規(guī)定。

(三) 立足功能身份，實施分類考核

在市場經(jīng)濟社會，由于國有企業(yè)功能定位不同，以及國企高管身份性質存在差異等因素，對國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績進行分類考核是相當必要的。國企高管分類考核制度主要包括兩個層次。

1.基于國企功能的分類考核

根據(jù)《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等規(guī)定，針對國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標，結合企業(yè)實際，對不同功能和類別的企業(yè)，突出不同考核重點，合理設置經(jīng)營業(yè)績考核指標及權重，確定差異化考核標準，實施分類考核。這種分類考核主要包括如下幾個方面。(1) 對主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領域的商業(yè)一類企業(yè)，以增強國有經(jīng)濟活力、放大國有資本功能、實現(xiàn)國有資本保值增值為導向，重點考核企業(yè)經(jīng)濟效益、資本回報水平和市場競爭能力，引導企業(yè)提高資本運營效率，提升價值創(chuàng)造力。鼓勵企業(yè)積極承擔社會責任。(2) 對主業(yè)處于關系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域、主要承擔重大專項任務的商業(yè)二類企業(yè)(特定功能類企業(yè))，以支持企業(yè)可持續(xù)發(fā)展和服務國家戰(zhàn)略為導向，在保證合理回報和國有資本保值增值的基礎上，加強對服務國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成重大專項任務情況的考核。適度調整經(jīng)濟效益指標和國有資本保值增值率指標考核權重，合理確定經(jīng)濟增加值指標的資本成本率。承擔國家安全、行業(yè)共性技術或國家重大專項任務完成情況較差的企業(yè)，無特殊客觀原因的，在業(yè)績考核中予以扣分或降級處理。(3) 對公益類企業(yè)，以支持企業(yè)更好地保障民生、服務社會、提供公共產(chǎn)品和服務為導向，堅持經(jīng)濟效益和社會效益相結合，把社會效益放在首位，重點考核產(chǎn)品服務質量、成本控制、營運效率和保障能力。根據(jù)不同企業(yè)特點，有區(qū)別地將經(jīng)濟增加值和國有資本保值增值率指標納入年度和任期考核，適當降低考核權重和回報要求。對社會效益指標引入第三方評價，評價結果較差的企業(yè)，根據(jù)具體情況，在業(yè)績考核中予以扣分或降級處理。除此以外，對于國有資本運營公司、科技進步要求高的企業(yè)、結構調整的企業(yè)、節(jié)能環(huán)保的企業(yè)、國際化經(jīng)營的企業(yè)等各種特殊要求的國有企業(yè)，其高管業(yè)績考核都有特別要求。(13)以上內容參見《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》第11-21條、《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等。

當然，這種分類考核還要取決于國有企業(yè)的合理市場定位、企業(yè)國有資本出資人職能和監(jiān)管職能轉型，以及相應的國資委和財政部門的職能轉型等領域的改革程度。

2.基于高管身份的分類考核

國有企業(yè)的公權力屬性決定了國企高管普遍受到政府影響，尤其是公益類或特定功能類國有企業(yè)的高管，主要通過組織任命或提名推薦等方式產(chǎn)生，并納入組織管理體制內。這也符合股東的性質及其權利要求，是國際通例。對此，有學者認為，應讓國企高管成為純粹的經(jīng)理人，改變政府任命制，由市場選拔，這是國企高管考核的根本所在。(14)參見前引⑨，俞鴻琳、張書宇文。很顯然，這種說法既沒有考慮到國有企業(yè)性質的特殊性及其不同功能類型，也沒有考慮到股東性質及其權利要求，更沒有考慮到我國社會轉型期背景下的特殊需要。

在市場經(jīng)濟社會，根據(jù)國有企業(yè)的不同功能分類，國企高管也存在市場化選聘等方式，主要存在于商業(yè)類國有企業(yè)，尤其是處于充分競爭領域的商業(yè)一類國有企業(yè)。但這類國有企業(yè)在市場經(jīng)濟社會并不占據(jù)主導位置，并隨著市場經(jīng)濟發(fā)展和國有企業(yè)改革深化，這類國有企業(yè)原則上要逐步退出一般市場競爭領域。組織任命或提名推薦的國企高管與市場選聘的國企高管在身份性質上存在著差異。前者一般具有公務員或準公務員身份性質；后者則具有職業(yè)經(jīng)理人身份性質。因此，要對組織任命或提名推薦的國企高管和市場選聘的國企高管進行分類考核評價。前者應當參照國家公務員考核評價體系進行考核；后者則應當按照市場化職業(yè)經(jīng)理人考核評價體系進行考核。國企高管第二層次分類考核應當建立在第一層次分類考核的基礎上，是第一層次分類考核的進一步延伸。

從現(xiàn)有立法和政策文件來看，《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》和《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等相關立法和規(guī)范性文件目前主要從國有企業(yè)功能分類角度對國有企業(yè)分類考核加以規(guī)定，還沒有明晰從國企高管身份性質角度進一步作出分類考核規(guī)定。對此，一方面，當前需要修訂《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》和《關于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等相關立法和規(guī)范性文件；另一方面，還有待于未來的國有企業(yè)基本法、單行法等加以明確規(guī)定。

(四) 完善指標體系，提升考核效果

國企高管經(jīng)營業(yè)績考核實行年度考核與任期考核相結合、結果考核與過程評價相統(tǒng)一、考核結果與獎懲相掛鉤的考核制度。(15)參見前引⑥，汪立鑫書，第138頁。財務指標過分依賴會計數(shù)據(jù)，容易引起國企高管短期行為和經(jīng)營業(yè)績不實，也容易使其忽視利益相關者的利益。此問題通過非財務指標可以適當加以修正和補充。因此，基于市場經(jīng)濟社會的國有企業(yè)定位，無論年度經(jīng)營業(yè)績考核還是任期經(jīng)營業(yè)績考核，都要糾正偏重財務指標、忽視非財務指標的不良傾向，結合國有企業(yè)的不同功能類別，進一步完善基本指標和分類指標。鑒于此，應將目前薪酬管理中對國企高管重點考核從生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績調整為對履職情況進行全面綜合考核評價。一方面，改進生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績考核，對不同功能性質的企業(yè)突出不同考核重點。比如公益類國企把社會效益放在首位，重點考核產(chǎn)品服務質量、成本控制、營運效率和保障能力。商業(yè)一類國企重點考核企業(yè)經(jīng)濟效益、資本回報水平和市場競爭能力，引導企業(yè)提高資本運營效率，提升價值創(chuàng)造力。商業(yè)二類國企在保證合理回報和國有資本保值增值的基礎上，加強對服務國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成重大專項任務情況的考核等。另一方面，加強履行政治責任、社會責任等反映綜合素質和能力情況的考核評價。對此，需要從深化國有企業(yè)改革、國有企業(yè)分類考核以及公權力制約等方面提供相應的體制機制環(huán)境。

(五) 改革體制機制，實現(xiàn)關聯(lián)互動

根據(jù)《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》規(guī)定，國企高管年度經(jīng)營業(yè)績考核和任期經(jīng)營業(yè)績考核等級分為A、B、C、D四個級別，改變了以前五個級別的做法?？己藛挝灰罁?jù)年度和任期經(jīng)營業(yè)績考核結果對企業(yè)負責人實施獎懲，把經(jīng)營業(yè)績考核結果作為企業(yè)負責人薪酬分配的主要依據(jù)和職務任免的重要依據(jù)。對此，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》也作了類似原則性規(guī)定。

對于國企高管而言，激勵方式包括物質激勵和精神激勵，具體為職務晉升激勵和薪酬激勵。由于國有企業(yè)性質以及我國特殊的體制機制環(huán)境等因素，許多國企高管往往更看重職務晉升激勵，容易導致短期行為。雖然我國從理論及其立法實踐上明確了考核結果與獎懲掛鉤，但實施效果并不理想。

如何確?？己私Y果與獎懲掛鉤，提高考核評價與激勵機制相關度，還需要從深層次的體制機制領域進行改革。一是進一步深化國有企業(yè)改革，合理界定國有企業(yè)市場定位，國有資本原則上逐步退出一般市場競爭領域；二是根據(jù)國有企業(yè)的不同功能分類，全面推行國有企業(yè)分類考核制度，從而對不同類型的國有企業(yè)及其不同身份性質的國企高管采取有差別的考核機制和激勵方式；三是基于分類考核制度，改善國企高管激勵方式，從過分注重職務晉升向多元化激勵方式轉變；四是基于中國國情，循序漸進地構建有效的公權力制約機制，從而把國企高管有效納入公權力制約體系內等。唯有如此，才能從根本上解決國企高管考核評價與激勵機制相關度不足的問題，提升兩者的相關度水平；理性對待國企高管職務晉升激勵方式及其短期行為，克服不應有的短期行為。

四、余 論

當我們在尋求國企高管業(yè)績考核問題的對策時，常能發(fā)現(xiàn)問題的癥結與對策跳出了法律規(guī)制的范疇，這也進一步驗證了包括國企高管業(yè)績考核在內的國有企業(yè)立法具有相對性特點。對于國企高管業(yè)績考核而言，除了法律規(guī)制外，國企在市場經(jīng)濟中的合理定位非常重要。如前所述，國有企業(yè)產(chǎn)權性質容易帶來“內部人控制”問題，不能充分發(fā)揮產(chǎn)權的“定紛止爭”的功能。如同亞里士多德所言，“當每一個人有其明確的利益時，人們才不會彼此抱怨，而且他們將更進步，因為所有人都會照顧其自己的事”！(16)Aristotle, Politics, The Basic Works of Aristotle, trans. By Benjamin Jowett . ed. and introd. Richard McKeon, Random House, 1941, 1263at25-29.這決定了國有企業(yè)產(chǎn)權改革的必要性，并可以此尋求國有企業(yè)在市場經(jīng)濟社會中的合理定位。然而，有學者認為，在法治化水平不高的情況下，產(chǎn)權改革是極其困難的。(17)參見徐友漁：《進入21世紀的自由主義和新左派》，載馬立誠：《當代中國八種社會思潮》，社會科學文獻出版社2012年版，第330頁。固然，此話在不同語境下值得商榷，但可說明國有企業(yè)產(chǎn)權改革需要相應的體制機制環(huán)境支撐。因為國企高管業(yè)績考核問題在市場自身力量及其私法規(guī)范等法律規(guī)制難以有效解決的情況下需要足夠有效的監(jiān)管。需要監(jiān)管的一個重要原因在于市場失靈，主要表現(xiàn)為修正外部性和交易成本的需要、集體行動問題、彌補信息不對稱的需要、控制壟斷權力的需要等。(18)See Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Suntein, Adrian Vermeule, Michael E. Herz, Administrative Law and Regulatory Policy：Problems, Text, and Cases, Aspen Publishers, 2011, PP.5-7.國企高管業(yè)績考核監(jiān)管尤其需要相應的公權力規(guī)制，無論是人大監(jiān)督還是司法審查等。司法審查能夠規(guī)范地限制那些正式行政行為。(19)See Kenneth F. Warren, Administrative Law in the Political System(Fourth Edition), Westview Press, 2004, p443.正如鄧小平同志強調，“我們所有的改革最終能不能成功，還是取決于政治體制改革”。(20)《鄧小平文選》(第3卷)，人民出版社1995年版，第164頁。這需要立足于中國的特殊國情，遵循歷史慣性，以史為鑒，方能走得更穩(wěn)、更遠！無論國有企業(yè)產(chǎn)權改革還是社會主義政治體制改革均要基于中國國情的理性路徑選擇，從而以較小的成本與代價實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化！