網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪之認定、處罰標準研究

莫志強，張婷

(廣西大學法學院，廣西 南寧 530000)

為了探索和解決網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪在認定、處罰上存在的問題，筆者以無訟網(wǎng)為搜索途徑，收集到2018年度公布的與網(wǎng)絡(luò)傳銷有關(guān)的刑事判例2000余件，又經(jīng)過過濾，挑選出其中以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪定罪處罰的一審案件近900件，并從中隨機挑選200件進行分析。本文擬從挑選出來的案例中歸納出我國司法機關(guān)在處理網(wǎng)絡(luò)傳銷案件時采用的定罪量刑標準，并對照法律的相關(guān)規(guī)定，以發(fā)現(xiàn)實踐中存在的問題，從而提出應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的立法和司法建議。

一、我國應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的司法標準分析

(一)定罪方面

按照刑法學原理，確認一個行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定的構(gòu)成要件對案件事實進行逐一對比，如果符合所有構(gòu)成要件就應(yīng)當定罪，不能完全符合所有構(gòu)成要件則不能定罪。經(jīng)過對200個案件的分析發(fā)現(xiàn)，犯罪構(gòu)成要件主體方面的內(nèi)容，基本上就是根據(jù)偵查機關(guān)給出的關(guān)于犯罪人的姓名、民族等內(nèi)容，直接帶過，主觀方面少有論及，客體方面有幾個案件談及過，但并未展開分析，幾乎所有的案件都在客觀方面下了功夫。

1．根據(jù)分析數(shù)據(jù)，論及主觀方面相關(guān)內(nèi)容，即故意、目的、違法性認識的案件總共有14件，其中：(1)判斷了明知的有7件(1)分別是(2018)川0115刑初111號判決、(2018)桂0108刑初173號判決、(2018)豫0403刑初6號判決、(2018)云2822刑初211號判決、(2018)鄂0902刑初400號判決、(2018)桂0332刑初39號判決、(2018)川0191刑初230號判決。，判斷的邏輯有5種：①明知是鼓勵發(fā)展下線的，②明知無實際經(jīng)營，③明知發(fā)展會員能獲利，④明知獲利遠遠超過正常的勞動收入，⑤即使不知也不影響定罪。其中第①種至第④種邏輯所判斷的明知內(nèi)容與本罪要求的明知有關(guān)聯(lián)，但內(nèi)容都不夠齊全，更沒有判斷屬于意志因素的希望的內(nèi)容。第⑤種邏輯則是認為不知也構(gòu)成故意。(2)判斷了明知及希望、放任的有3件(2)分別是 (2018)陜0402刑初107號判決、(2018)蘇0118刑初390號判決、(2018)黑0604刑初145號判決。，其中第(2018)黑0604刑初145號判決的理由是：被告人崔某某發(fā)展的下線又繼續(xù)向下發(fā)展，崔某某為謀取利益對此持希望、放任態(tài)度，直至成為“B輪服務(wù)中心”，其對于下線超過2000人應(yīng)系明知。(3)判斷了違法性認識的有4件(3)分別是(2018)遼1282刑初183號判決、(2018)寧0106刑初60號判決、(2018)桂0332刑初39號判決、(2018)青0222刑初67號判決。。其中(2018)寧0106刑初60號判決的分析是：被告人陳某某對“善心匯”傳銷組織的法律認識錯誤，不影響本案的定罪量刑。(2018)桂0332刑初39號判決的分析理由是：辯護人當庭提交了“善心匯”營業(yè)執(zhí)照，但沒有提供合法的出處，不具有合法性；《法制日報》等報刊的報道等證據(jù)與本案沒有直接關(guān)系。(2018)青0222刑初67號判決的分析理由是：被告人及其辯護人均提出“善心匯”的經(jīng)營模式國家倡導、媒體正面報道，屬于新型經(jīng)營模式，且許多專家、學者也經(jīng)過學術(shù)調(diào)研認為“善心匯”不是傳銷組織，被告人的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的辯解理由和辯護意見。

2．論述中涉及客體的案件有6件(4)分別是(2018)云0111刑初175號判決、(2018)蘇0118刑初104號判決、(2018)陜0528刑初6號判決、(2018)蘇0116刑初290號判決、(2018)遼0106刑初227號判決、(2018)遼1282刑初183號判決。，典型的表達是：本院認為，被告人賈某組織、領(lǐng)導傳銷活動，擾亂經(jīng)濟社會秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。

3．客觀方面的內(nèi)容主要涉及發(fā)展下線的層數(shù)和人數(shù)、犯罪所得數(shù)三個方面。其中，三個方面都考慮的案件有147件關(guān)于犯罪數(shù)額方面，有的是公訴機關(guān)提供了數(shù)據(jù)，法院查清且在判決理由中確認了；有的是公訴機關(guān)提供了數(shù)據(jù)，但法庭未查實；有的基本查實，但判決理由中未提到。

未考慮數(shù)額問題的有53件，這類案件的判決理由以發(fā)展下線的層數(shù)及人數(shù)作為判決的根據(jù)。關(guān)于層數(shù)的計算基本上有偵查機關(guān)、鑒定機構(gòu)提供的依據(jù)；人數(shù)計算方面，有的有確切的人數(shù)，有的以會員賬號數(shù)為人數(shù)，更有的在查實的人數(shù)達到判罪的要求后，多余的人數(shù)就不再作查實處理。對于未激活的賬號，有的都計算在下線人數(shù)內(nèi)，也有的把未激活的賬號去掉后再統(tǒng)計人數(shù)；對于自己出錢、以親友的名義建的賬號，有的計算為下線人數(shù)，有的則去除?？傮w而言，人數(shù)計算的標準很不統(tǒng)一。

4．傳銷組織犯罪是必要的共同犯罪，但200個案件中只有極少數(shù)案件分析了共同犯罪的部分成立條件，多數(shù)案件直接分析是主犯還是從犯。對主從犯的區(qū)分，有的把整個傳銷組織作為一個共同犯罪案件來看待，有的把本法院審理的案件中的數(shù)個被告人作為共同犯罪人來看待，有的把單個案件中的被告人當作單獨犯來看待，觀念不同，自然得出的是否屬于共同犯罪的結(jié)論也不同。以整個傳銷組織來看，少數(shù)被告人被定為主犯，多數(shù)被定為從犯；以本法院審理的案件來看共同犯罪的問題，則總有主從犯之分，定為主犯的多，定為從犯的少，也有的案件只有一個被告人，所以定了單獨犯。

通過對200個案件的分析發(fā)現(xiàn)，司法機關(guān)對于組織、領(lǐng)導傳銷活動罪適用的認定標準有兩個：其一，以達到司法解釋要求的3層級和下線人數(shù)30人以上為定罪標準；其二，以行為人是傳銷組織的發(fā)起人、是主要領(lǐng)導者身份為定罪標準，采用這個標準定罪的只有(2018)豫0181刑初974號判決1例，占200個案件中總?cè)藬?shù)的1/293。

(二)量刑方面

對從犯的認定標準，根源于前述共同犯罪的認定標準。因其認定標準不一，所以有的被認定為從犯，有的被認定為主犯，有的既不被認定為主犯、也不被認定為從犯。

200個案件共293個被告人中，被認定為從犯的為156人，占比53.2%。定為主犯的為2人，其中以本院審理為范圍劃分主從犯的為1人(5)對應(yīng)案件為(2018)豫0181刑初974號判決。，該案件判決書中將五行幣傳銷組織在鞏義地區(qū)的成員崔某某和喬某某、姜某某(2人為另案處理)視為共同犯罪，認為3個人在共同犯罪中均起主要作用，都系主犯；以傳銷組織發(fā)起人身份定為主犯的有1人，該案件判決書中認為鄧某某(6)對應(yīng)案件為(2018)湘1227刑初127號判決。是某集團總裁、傳銷組織的發(fā)起人之一，應(yīng)當定為主犯。另外，有否認是從犯，但又不明確是主犯的2人， 如某案件判決書中只是否認解某某(7)對應(yīng)案件為(2018)陜0481刑初18號判決。、孔某(8)對應(yīng)案件為(2018)蘇0118刑初190號判決。的從犯地位，并未直接判定為主犯。其余130人與被認定為從犯的情形相同，但審判機關(guān)并未作主、從犯的判別。

二、對傳銷犯罪認定標準的法理分析

《刑法》第224條之一的規(guī)定符合刑法典規(guī)定具體罪名的模式，但通常認為在理解法律條文時，不能僅看法律條文本身，還要結(jié)合其他相關(guān)條文的內(nèi)容來理解。結(jié)合刑法總則、分則的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪需要符合下列條件：

(一)特定犯罪前提及其影響

1．特定犯罪前提。本罪的特定犯罪前提，是指傳銷組織必須達到一定規(guī)模才能將相關(guān)人員的行為按照傳銷犯罪來處罰。之所以要達到一定的規(guī)模，是因為沒有一定的規(guī)模就無法對社會經(jīng)濟秩序造成嚴重的破壞，就只能視為《刑法》第13條“但書”所指的情節(jié)顯著輕微、危害不大的范疇。如果傳銷組織的層級少，就意味著下線人數(shù)也少，則上線能夠騙取下線的財物必然也少；同理，層級數(shù)即使達到20層，如果每層下線人數(shù)只有1人，上線能夠騙取的財物也不會多，其傳銷的效果也就不足以對社會經(jīng)濟秩序造成大的影響，因此不需要以犯罪來處罰之。一般的傳銷組織與達到犯罪程度的傳銷組織不同，只有屬于傳銷犯罪組織的，才對相關(guān)組織者、領(lǐng)導者定罪處罰。依此分析，《刑法》第224條之一只有犯罪行為性質(zhì)的規(guī)定，而無犯罪程度的規(guī)定。2010年，最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《2010年規(guī)定》)第78條第1款規(guī)定的“傳銷組織達到三層級以上，人數(shù)在三十人以上的，應(yīng)當追訴”，則補全了傳銷犯罪組織的程度條件。這是根據(jù)現(xiàn)實情況所作的限定，因而是合理的。因此，只有將《刑法》第224條之一與《2010年規(guī)定》第78條第1款的規(guī)定結(jié)合起來，才能正確認定傳銷犯罪組織。

前述內(nèi)容可以引出另一個相關(guān)問題，即傳銷犯罪組織是不是犯罪集團？有學者認為傳銷組織不是犯罪集團[1]，但其所指的是本文所稱的一般傳銷組織，甚至包括團隊計酬的經(jīng)營型傳銷組織。如果把范圍限定在本文所指的傳銷犯罪組織，其既符合《刑法》第224條之一，又達到《2010年規(guī)定》規(guī)定的組織，其就有可能是犯罪集團?！缎谭ā返?6條第2款規(guī)定：“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團”。傳銷犯罪組織如果人數(shù)達到30人以上，結(jié)構(gòu)上有明確的層級關(guān)系且成員相對固定，組織存在的時間也較長，其就應(yīng)當被認定為犯罪集團，因為只有將傳銷犯罪組織認定為犯罪集團才符合刑法的原理，才使得處罰其組織者、領(lǐng)導者有法理根據(jù)。前述論者否認組織、領(lǐng)導傳銷活動罪是必要的共同犯罪的理由是可能只有一個人構(gòu)成犯罪[2]。殊不知，我國刑法理論對必要的共同犯罪的認定是以實施行為必須多人為標準，而不是以多人構(gòu)成犯罪為標準。通說認為的必要的共同犯罪中，重婚罪、行賄罪、受賄罪、聚眾擾亂社會秩序罪等都可能只有1個人構(gòu)成犯罪。

2．特定犯罪前提對犯罪主體的限制。組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的犯罪主體除必須具備刑事責任能力外，還應(yīng)當是傳銷犯罪組織的首要分子。因為所有參加傳銷組織的人，都是奔著能夠獲利的目的而去的，但能夠獲利就必須在傳銷組織里身處高位，因此在加入傳銷組織后他們都會想盡辦法去發(fā)展下線，如此，身處低層時，他們是傳銷的受害者，身處高位時，他們是侵害者。究竟以何種身份出現(xiàn)，須看他們加入傳銷組織時間的長短和發(fā)案的時間。但總體而言，除了少數(shù)開始就身居高位的人是明確的犯罪人外，其他人則是同時具備侵害人和受害人雙重身份的人。因此，法律處罰的度在這類案件中就顯得很重要?；诖?，我國刑法對涉?zhèn)麂N犯罪并不是以犯罪集團的標準來處罰，而是借鑒聚眾犯罪的標準來處罰。依照刑法規(guī)定，犯罪集團的所有成員都應(yīng)當處罰；而聚眾犯罪中，有可能出現(xiàn)僅處罰首要分子的情況。組織、領(lǐng)導傳銷活動罪僅處罰首要分子，與聚眾犯罪只處罰首要分子的處罰標準基本一致。

3．特定犯罪前提影響對共同犯罪人的劃分。《刑法》第97條規(guī)定，首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。由此可知，認定首要分子的標準不是按照犯罪分子在共同犯罪中的作用大小，而是看其實施行為的種類，只要是實施犯罪組織行為的，都稱為首要分子。有學者指出，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的組織犯與一般必要共同犯罪的組織犯不同[3]，但該學者仍是按照首要分子的判斷標準來分析的，只是指出本罪中的首要分子與其他集團犯罪的首要分子存在細微差別，并未否定本罪的組織、領(lǐng)導者是犯罪集團的首要分子。既然首要分子是以其實施的行為種類來認定的，而不是指共同犯罪中作用最大的那個人，則首要分子就既可能只有一個，也可能有多個。這不僅影響犯罪主體的數(shù)量，還影響主從犯的劃分。

在刑法規(guī)定只處罰首要分子的情況下，積極參加者和一般參加者都不構(gòu)成犯罪，再將他們稱為從犯就沒有根據(jù)。相對地，剩下的首要分子再簡單地稱為主犯也缺乏法理基礎(chǔ)。所以，這時只能根據(jù)首要分子的人數(shù)和各自所起的作用大小進行認定：首要分子只有一人時，因為只有一個人符合犯罪要件，就相當于單獨犯；首要分子有兩人以上時，作用大的定主犯，作用小的定從犯。

4．兩個司法文件對特定犯罪前提的理解出現(xiàn)了偏差?！?010年規(guī)定》中的“在傳銷活動實施中起到關(guān)鍵作用的人員”和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2013年意見》)中的“其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關(guān)鍵作用的人員”則因 “關(guān)鍵作用”這個模糊字眼，使得本來比較清晰的首要分子的界線變得模糊，為擴大處罰面提供了發(fā)揮的空間。再加上《2013年意見》中的“……又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員”的規(guī)定，徹底將認定傳銷組織的標準變成了認定首要分子的標準。這導致兩種極端情況：一是1個只有3層級、30個人的傳銷組織，只可能有1個人能夠被認定為首要分子；二是一個如“善心匯”這樣有500萬人、75層級的傳銷組織，73層級的人仍可能被定罪(如果按照聚眾犯罪共同犯罪人的認定標準，他們連積極參加者都夠不上)。

(二)主觀方面

組織、領(lǐng)導傳銷活動罪主觀方面由直接故意(含違法性認識)和特定目的組成。

1．直接故意及犯罪目的分析?！缎谭ā返?4條規(guī)定，行為人明知自己的行為會造成危害社會的后果并希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度是直接故意。組織、領(lǐng)導傳銷活動罪行為人的明知應(yīng)當具備：知道加入的是一個騙人錢財?shù)膫麂N組織，該組織就是通過發(fā)展下線，讓下線繳納金錢作為加入條件，在組織里獲取的收益其實就是下線繳納的金錢。同時，行為人的意志因素必須是希望通過建立或者加入傳銷組織以發(fā)展下線的方式騙取錢財。只有同時符合明知的要求和希望的要求才符合本罪直接故意的要求。本罪的特定犯罪目的是將騙來的他人錢財非法據(jù)為己有，即具備非法占有的目的[4]，這是由傳銷犯罪的性質(zhì)決定的。

2.違法性認識的分析。違法性認識本屬于故意認識因素的內(nèi)容，因其特別，所以將其從故意內(nèi)容中剝離出來分析。刑法中規(guī)定的犯罪可以分為自然犯和法定犯，自然犯不需要違法性認識，而法定犯必須有違法性認識，否則就不能構(gòu)成犯罪故意。組織、領(lǐng)導傳銷活動罪是法定犯。我國1997年出臺的《傳銷管理辦法》規(guī)定傳銷是合法行為；此后，行政法規(guī)和刑法都有禁止傳銷的內(nèi)容，傳銷才屬于非法行為。因此，對組織、領(lǐng)導傳銷活動犯罪進行違法性認識的審查非常必要，知道行為違法仍然去實施的，符合犯罪故意的要求；不知道行為違法而去實施的，充其量是過失行為，甚至是屬于不能預見的意外事件。

對于主觀方面內(nèi)容的判斷有相當?shù)碾y度，因此很多人把它簡單化或者干脆回避之，尤其是近些年部分學者極力推行客觀歸責理論，造成社會上一些人一談到主觀方面就認為是主觀歸罪。本研究所選取的200個案件中，司法機關(guān)考察了主觀方面內(nèi)容的案件只有14件，這其實是存在問題的。定罪應(yīng)該主體、主觀方面、客體、客觀方面的條件齊備才行，否則容易出現(xiàn)定性錯誤。

(三)客觀方面

關(guān)于組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的客觀方面，刑法規(guī)定由組織、領(lǐng)導行為構(gòu)成。組織、領(lǐng)導行為是指設(shè)計傳銷模式并組織實施，包含發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓等具體行為。這些行為與一般意義上的組織行為基本一致，所以本文不再逐一分析?！?010年規(guī)定》和《2013年意見》關(guān)于“三層級以上、人數(shù)30人以上”的認定標準，如果理解為是對《刑法》第224條規(guī)定的傳銷組織的程度限制，那么這種限制是合理的。但上述兩個解釋偏向于對組織、領(lǐng)導行為進行解釋，這就極易讓人產(chǎn)生誤解。對于組織、領(lǐng)導行為的解釋，應(yīng)當用發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓等具體行為來細化，因為這些行為才屬于首要分子的組織行為。

組織、領(lǐng)導傳銷活動罪是行為犯，只需要將行為實施到一定程度即構(gòu)成犯罪既遂，不需要以獲取多少非法利益作為構(gòu)成要件，但獲得多少利益將影響量刑的輕重。

(四)客體

組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的客體是市場經(jīng)濟秩序，這一點并無爭議。其內(nèi)容就是國家設(shè)定相應(yīng)的經(jīng)濟活動規(guī)則，遵守這些規(guī)則，市場經(jīng)濟就能有序發(fā)展，市場主體就能從中獲利；違背這些規(guī)則，市場就會混亂，市場主體的利益就會受到損害。所以，危害結(jié)果是犯罪客體受到侵害的表征。從犯罪人獲得多少非法利益或者受害人損失多少財物，就能看出本罪客體受到損害的程度。

三、司法實踐中網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪認定、處罰標準方面存在的問題

(一)定罪標準上嚴重忽視了主觀方面的分析

依照法律規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪在主觀上必須符合直接故意(包括明知是違法的行為、明知行為對社會有害、希望造成危害結(jié)果三個方面的內(nèi)容)，但筆者分析的200個案件中，只判斷明知的案件為7個，既判斷明知又判斷希望、放任內(nèi)容的案件有3個，判斷了違法性認識的案件有4個。

判斷明知的7個案件所用的判斷邏輯有五種：明知是鼓勵發(fā)展下線的，明知無實際經(jīng)營，明知發(fā)展會員能獲利，明知獲利遠遠超過正常的勞動收入，即使不知也不影響定罪。除了“明知無實際經(jīng)營”和“明知獲利遠遠超過正常的勞動收入”這兩種邏輯與“明知行為會發(fā)生危害社會的后果”有點關(guān)聯(lián)外，其余三種邏輯基本不符合《刑法》第14條的要求，尤其是“即使不知也不影響定罪”,這就等于明白地說，不需要判斷主觀方面。因此，以上7個案件的判斷，都不符合刑法對明知內(nèi)容的判斷要求，更何況，除了明知還需要有意志因素“希望”的判斷及對違法性認識的判斷，才符合本罪直接故意的要求。

既判斷明知又判斷希望、放任內(nèi)容的3個案件中，(2018)黑0604刑初145號判決的理由是：被告人崔某某發(fā)展的下線又繼續(xù)向下發(fā)展，崔某某為謀取利益對此持希望、放任態(tài)度，直至成為“B輪服務(wù)中心”，其對于下線超過2000人應(yīng)系明知。這個判斷有三處錯誤：一是對明知的判斷是“應(yīng)系明知”，是猜測的結(jié)果，不是基于事實的判斷；而且猜測的內(nèi)容也不是法律所要求的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而是下線人數(shù)；二是雖然將意志因素理解為希望、放任是對的，但未明確是直接故意還是間接故意，實際上就是對行為人的意志因素沒有進行判斷，這體現(xiàn)出辦案人員不了解本罪只能由直接故意構(gòu)成；三是顛倒了分析的順序，應(yīng)當先分析認識因素的明知，再分析意志因素的希望。

判斷違法性認識的4個案件中，(2018)寧0106刑初60號判決的分析是：“被告人陳玉琴對‘善心匯’傳銷組織的法律認識錯誤，不影響本案的定罪量刑?！狈穸诉`法性認識是構(gòu)成故意的前提，這當然是錯誤的。如前述，不知道這種行為是法律禁止的，就不知道這種行為會產(chǎn)生危害社會的效果，因而也就不符合“明知行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果”的要求。(2018)桂0332刑初39號判決的分析理由是：“辯護人當庭提交的‘善心匯’營業(yè)執(zhí)照，沒有提供合法的出處，不具有合法性；《法制日報》等報刊的報道等證據(jù)與本案沒有直接關(guān)系。”這個判斷極其強詞奪理：一是無視“善心匯”在被認定為傳銷組織前是深圳市合法注冊企業(yè)的事實；二是“善心匯”營業(yè)執(zhí)照是不是合法，被告人提出證據(jù)線索后，司法機關(guān)應(yīng)當去查實，而不是直接否認；三是有意曲解《法制日報》等報刊的報道等證據(jù)足以說明行為人沒有能力認識“善心匯”是傳銷組織的事實。(2018)青0222刑初67號判決的分析理由是：“被告人及其辯護人均提出善心匯的經(jīng)營模式國家倡導、媒體正面報道，屬于新型經(jīng)營模式，且許多專家、學者也經(jīng)過學術(shù)調(diào)研認為‘善心匯’不是傳銷組織，被告人的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的辯解理由和辯護意見?！边@里完全沒有回應(yīng)辯護意見！

也許有人會說，違法性認識問題并沒有寫到法律條文里，因此不是必須的。那么，被告人就有理由辯護：“善心匯”傳銷組織的犯罪手法很隱蔽、有很強的欺騙性，以致主管機關(guān)、偵查機關(guān)也要用一年的時間才看清楚它的犯罪本質(zhì)。所以，在國家采取措施處罰之前，一般人是不可能了解“善心匯”是傳銷組織、犯罪組織的，當然不能達到《刑法》第14條所要求的明知。

總之，200個案件中，只有14個案件的判決理由涉及主觀方面，而且不是判斷內(nèi)容不全就是判斷邏輯錯誤；其余186個案件沒有判斷主觀方面，從嚴格執(zhí)行罪刑法定原則的角度來說，缺少一個要件就不能定罪，因此200個案件的判決理由基本上是不充分的。

(二)定罪標準上嚴重忽視了客體方面的分析

依照刑法原理，危害行為必須侵犯了刑法所保護的客體才具有對行為人進行懲罰的必要性。也就是說，侵犯刑法保護的客體是構(gòu)成犯罪必不可少的條件，不判斷客體是否受到侵害就定罪，顯然是錯誤的。依前述，客體是否受到侵害可以從行為和結(jié)果來考察，發(fā)展下線層級多、人數(shù)多、所得數(shù)額大的，對客體侵害嚴重；層級少、人數(shù)少、所得數(shù)額小的，對客體侵害較輕。如果不對客體進行判斷，就可能出現(xiàn)裁判錯誤。如第162號案件被告人趙某某在傳銷組織中實際發(fā)展下線不足30人；完成6次贈與，累計45000元，5次受助，累計21700元(實際虧本23300元)。從這個下線人數(shù)和結(jié)果看，她其實不懂什么是傳銷，不僅沒有給別人造成損害，而且自己還是一個受害者。所以，對其定罪、免予刑事處罰都顯得過重。

本研究所選取的200個案件中只有6個案件在敘述判決理由時“不小心”貼出法條的內(nèi)容，帶出了“擾亂經(jīng)濟社會秩序”這項涉及客體的內(nèi)容，其余案件基本沒有對客體進行過符合定罪要求的分析判斷。所以從這一點來說，這200個案件的判決理由基本上都是不成立的。

(三)客觀方面評價指標不全面、不統(tǒng)一

犯罪客觀方面評價指標不全面突出表現(xiàn)在對犯罪數(shù)額和下線人數(shù)的認定沒有達到準確、細致的要求。

犯罪數(shù)額方面標準不統(tǒng)一的表現(xiàn)：一是有的案件只注意下線人數(shù)和層級數(shù)，不注意對資金的計算；二是部分案件偵查機關(guān)收集了有關(guān)金額的證據(jù)，但法庭審理中沒有對這些證據(jù)進行核實；三是核實金額的標準不統(tǒng)一，且在敘述判決理由的時候不作說明，直接給出一個數(shù)字，讓人看不明白數(shù)字的由來；四是以實際提取金額為準還是包括未提取部分，標準不統(tǒng)一。既然法律規(guī)定了傳銷組織是以騙取他人錢財為目的的，那么，騙取錢財數(shù)目的大小就是犯罪人犯罪目的是否實現(xiàn)的標志，是判斷客體是否受到侵害、受到何種程度侵害的重要根據(jù)，因此，應(yīng)當在案件判決書中對被告人的犯罪所得進行準確、細致的計算。

人數(shù)方面，既然下線層數(shù)、人數(shù)事實上成了認定本罪的重要標準，是區(qū)分罪與非罪以及罪責輕重的重要標準，選用時就應(yīng)當選用同一標準進行計算。但在筆者分析的293個被告人中，仍出現(xiàn)把行為人自己出資借用親友名義所建的賬號認定為他人賬號的情況，還有未激活的賬號也算到人數(shù)里，標準不統(tǒng)一。如(2018)云2929刑初32號案件被告人趙某某發(fā)展下線3個層級、會員共計47人。按照相關(guān)司法解釋，其行為已經(jīng)達到定罪的標準，但實際情況是，下線多數(shù)是她自己的親友，且購買虛擬商品及布施支出的資金多數(shù)是她自己墊付的資金，按理應(yīng)該把其以親友名義建立的賬號算成其本人賬號。如果這樣，那么其下線人數(shù)就達不到犯罪標準，就不應(yīng)該認定其有罪。

(四)對共同犯罪的認定缺少對犯罪成立條件的核實

刑法對于共同犯罪的處理，首先是判斷是否屬于共同犯罪，然后再對其屬于哪種形式的共同犯罪人進行劃分，以落實各個共同犯罪人的刑事責任。對于傳銷類案件，首先應(yīng)當考察傳銷組織，因為只有在傳銷組織中才能考察出犯罪嫌疑人是不是具備成立共同犯罪的條件，是不是該組織的首要分子，才能進一步區(qū)分哪些人是主犯，哪些人是從犯。本研究涉及的200個案件、293名被告人中，只有少數(shù)案件分析了共同行為、共同故意的內(nèi)容，多數(shù)案件直接根據(jù)被告人同屬于一個傳銷組織從而認定為共同犯罪。在分析共同犯罪人的地位時所采用的標準也不統(tǒng)一。293名被告人中被認定為從犯的156人，占比53.2%，但在認定這100多人為從犯時，只有少數(shù)幾個案件分析了共同故意的存在，多數(shù)案件的辦案人員在沒有認真核實這些人與傳銷組織的首腦人物之間有無意思聯(lián)絡(luò)的情況下，就直接認定某某在共同犯罪中所起作用小，所以是從犯。還有130余名被告人，盡管其所在的傳銷組織中有多人成為被告人，但他們既未被認定為主犯，也未被認定為從犯。當然，在人數(shù)較多的網(wǎng)絡(luò)傳銷組織中，首腦人物對組織的下層究竟有誰，基本不清楚；下層人員可能知道首腦人物是誰，但大多也沒見過面，即使對面遇上，也不見得能認出，如何談得上有意思聯(lián)絡(luò)？大多數(shù)參與傳銷的人只是在盲目跟風而已。如(2018)云2929刑初32號案件中被告人趙某某，其連傳銷的營利機制都搞不清楚，何談與傳銷組織的首腦人物之間有共同故意，有意思聯(lián)絡(luò)？所以，以共同故意這個標準去考察這200個案件的處理，絕大部分都是不全面的。

四、完善網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪認定、處罰標準的建議

通過對200個案件的判決及立法、司法解釋內(nèi)容的分析，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的認定、處罰標準存在很多問題，建議通過以下途徑加以完善：

(一)提倡刑法謙抑性

刑法的目的是通過懲罰犯罪來維護社會穩(wěn)定，保護人民。打擊犯罪是手段而不是目的，不是被定罪的人多了社會就能穩(wěn)定，定罪準確才能得到人民的擁護，才能實現(xiàn)社會穩(wěn)定。所以，要考慮打擊的度，只要足以遏制犯罪就好，不是打得越多越好。在任何國家刑罰權(quán)用得過多，都會給人留下濫用刑罰的印象，我國是社會主義國家，尤其強調(diào)對人權(quán)的保護，需要強調(diào)刑法的謙抑性。近些年，傳銷犯罪特別是網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪呈現(xiàn)多發(fā)趨勢，這不是因為司法機關(guān)打擊不力，而是因為傳銷組織往往披著合法外衣，隱蔽性強，老百姓認識能力不足，容易上當受騙，即使司法機關(guān)也難以及時發(fā)現(xiàn)。因此，寄希望于只通過刑罰手段就能遏制甚至消除傳銷犯罪，肯定是不現(xiàn)實的；只有堅持運用《刑法》第224條之一關(guān)于傳銷組織內(nèi)涵的規(guī)定和司法解釋關(guān)于程度的標準來認定傳銷犯罪組織，堅持只對傳銷犯罪組織的首要分子定罪處罰，堅持積極采取防控措施及時發(fā)現(xiàn)、認定傳銷組織，才有可能有效遏制傳銷犯罪。

(二)司法解釋不能違背刑法原意

法律的效力高于司法解釋的效力。在立法、司法、行政相互分工，相互配合、相互制約的制度框架下，司法解釋違背法律原意，就是司法造法，屬于越權(quán)行為，不值得提倡。針對傳銷犯罪組織，相關(guān)司法解釋將《刑法》第224條之一的規(guī)定解釋為3層級以上、30人以上的傳銷組織才應(yīng)當受到處罰，屬于對立法標準的限制解釋，未超出法律規(guī)定的范圍，因而是有效的；將組織、領(lǐng)導行為具體化為發(fā)起、決策、操縱和在傳銷活動中的策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等行為的解釋，仍然在法律規(guī)定的行為范圍內(nèi)，也是有效的。但將本該表達為行為的內(nèi)容表達為“發(fā)起人、決策人、操縱人和在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責的人”則屬于更改了法律規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當視為無效解釋。解釋中關(guān)于“在傳銷活動實施中起到關(guān)鍵作用的人員”，則不僅將本該解釋為行為的內(nèi)容表達為行為人的內(nèi)容，而且用了“關(guān)鍵作用”這樣的模糊用語，沒有起到司法解釋是將法律標準具體化、細致化的效果，因此應(yīng)當取消。

(三)調(diào)整傳銷組織的認定權(quán)

依照現(xiàn)行法律規(guī)定，傳銷組織達到一定規(guī)模才屬于犯罪，而根據(jù)無罪推定原則，一個傳銷組織是否屬于傳銷犯罪組織，最終由人民法院認定。像“善心匯”這樣的組織，在司法機關(guān)采取措施之前，它是合法注冊的單位，因此加入該組織是合法的；相應(yīng)地，在法庭定罪階段，多數(shù)人可能以不知法為由進行抗辯，這會造成部分犯罪嫌疑人不當出罪。

按照國家機關(guān)的職能分工，企業(yè)注冊登記是市場監(jiān)管部門的職責，注冊登記的企業(yè)是不是國家準許成立的企業(yè)，企業(yè)成立以后是不是按照注冊登記的業(yè)務(wù)范圍開展活動，應(yīng)當由市場監(jiān)管部門來進行審查和監(jiān)督。市場監(jiān)管部門審查監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)有傳銷嫌疑、可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當及時停止注冊登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，同時向社會公告處理情況并向司法機關(guān)通報案情。這樣處理不僅有利于使那些不明真相的人及時停止行為，也有利于司法機關(guān)及早介入。這種處理方式也使原來由人民法院進行的傳銷犯罪組織確認改由市場監(jiān)管部門先進行初步審查，再由偵查、起訴、審判三機關(guān)逐步進行司法確認。

(四)加強司法隊伍的質(zhì)量建設(shè)

社會在不停地向前發(fā)展，新型案件、新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，司法工作人員原有的知識會漸漸過時，因此，需要對司法工作人員進行持續(xù)的再教育，讓他們樹立符合中國國情的法治理念并形成法治思維，以滿足正確處理案件的業(yè)務(wù)素質(zhì)要求。同時，要加強對司法工作人員的責任心教育，防止把辦案過程簡單化，不理解法律規(guī)定的完整內(nèi)容，只審查部分內(nèi)容就倉促定案。對于那些長期不更新法律知識，致使知識陳舊而達不到辦案要求的人以及責任心嚴重不足而影響辦案質(zhì)量的人，必須調(diào)整工作崗位，以保證司法隊伍的質(zhì)量，為社會提供更加優(yōu)質(zhì)、高效、便捷的司法服務(wù)，努力滿足人民群眾日益增長的司法需求。[5]