論代孕親子關(guān)系的法律行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)*
——事實(shí)行為抑或法律行為的鑒別抉擇

張融

隨著人工輔助生殖技術(shù)的不斷發(fā)展，現(xiàn)行親子關(guān)系的法律規(guī)則遭遇前所未有的挑戰(zhàn)。親子關(guān)系認(rèn)定作為親子法的起點(diǎn)，其首次認(rèn)定①將影響父母子女權(quán)利義務(wù)的制度安排。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種類別，與自然生育不同，其存在的類型具有多樣性。②雖然在醫(yī)療行為中代孕被禁止，但是代孕子女的行為并不因此而被禁絕，地下代孕市場的畸形繁榮已成為不可否認(rèn)的事實(shí)。由于代孕生育的背景不同，原有親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則顯然難以適應(yīng)代孕生育中的親子變化；而如何對此進(jìn)行完善，則成為親子法律體系建構(gòu)中不可逾越的問題。

一、親子關(guān)系認(rèn)定的目的性分析

親子關(guān)系的認(rèn)定起源于羅馬法，其最初目的在于保障男性家長對子女的絕對權(quán)利，體現(xiàn)了男權(quán)家族本位的思想。依據(jù)羅馬親子關(guān)系認(rèn)定習(xí)慣，“子女出生時(shí)，抱送父前，置其足下，如父俯視之，遂表示其接受之意；如不愿接受，則推移之”[1]?？梢?，親子關(guān)系認(rèn)定首先考慮的是男性的利益。無獨(dú)有偶，在我國封建社會(huì)的親子關(guān)系認(rèn)定中，亦體現(xiàn)著男權(quán)家族本位的思想，如唐律以來的封建社會(huì)親子關(guān)系法均以孝道為本，并將“父為子綱”奉為天經(jīng)地義。[2]

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，男權(quán)視野下的等級秩序被資本主義的平等觀念所瓦解；與此同時(shí)，為兒童爭取權(quán)利的運(yùn)動(dòng)逐漸產(chǎn)生并蓬勃發(fā)展，1924年由國際聯(lián)盟通過的《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》首次明確提出兒童最大利益原則。③此后，聯(lián)合國大會(huì)先后通過《兒童權(quán)利宣言》《兒童權(quán)利公約》等保護(hù)兒童利益的國際性文件，進(jìn)一步提高了兒童的法律地位?？梢哉f，以兒童最大利益作為立法制定的首要考量正成為法律發(fā)展的趨勢，這種趨勢直接影響親子關(guān)系的認(rèn)定。在世界諸多國家及地區(qū)中，親子關(guān)系認(rèn)定無不以兒童最大利益為原則。④我國于1992年加入《兒童權(quán)利公約》，這意味著我國在制定關(guān)涉兒童利益的立法時(shí)，須以兒童最大利益為首要考量。⑤當(dāng)前，我國法律雖未有明確規(guī)定親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，但是在司法實(shí)踐中，保護(hù)兒童利益成為了親子關(guān)系認(rèn)定的基本原則。⑥

二、傳統(tǒng)親子關(guān)系的事實(shí)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“兒童最大利益”是一個(gè)抽象的概念，對于何種行為有助于兒童利益的最大實(shí)現(xiàn)，事實(shí)上各國立法并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這使得法官被賦予極大的自由裁量權(quán)。

在我國傳統(tǒng)文化中，生育行為中的“生”和“育”不可分離。一般認(rèn)為，“生育”是有關(guān)求偶、結(jié)婚、生殖、撫育等一系列行為的總稱。[3]通過分娩出生的子女，一般被認(rèn)為與分娩母及其夫具有血緣關(guān)系，因而是該子女的生父母，需承擔(dān)起撫育子女的責(zé)任。之所以如此安排，是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)倫理中血緣關(guān)系的存在使生父母被視為最適合撫養(yǎng)教育子女的人。[4]可以說，血緣使“生”和“育”得以連為一體，以血緣關(guān)系為基石而構(gòu)筑的生育制度可以確保兒童利益的最大實(shí)現(xiàn)。正是基于此，在我國現(xiàn)有語境中，血緣被視為親子關(guān)系認(rèn)定的首要標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)親子關(guān)系的確認(rèn)始于子女出生。在自然生育中，分娩幾近意味著母與所生子女具備血緣關(guān)系，因而在親子關(guān)系認(rèn)定中，分娩也被視為重要標(biāo)準(zhǔn)，其可與血緣標(biāo)準(zhǔn)等同使用，這也是羅馬法“分娩為母”原理的體現(xiàn)。雖然不能肯定分娩母之夫是否與子女具備血緣關(guān)系，但為確保兒童利益的最大實(shí)現(xiàn)，一般認(rèn)為分娩母之夫即為子女的生父。以血緣或分娩而確定的親子關(guān)系與行為人的意志無關(guān)，⑦有關(guān)意思表示的法律規(guī)則在此并無適用余地，即便分娩者未滿十八歲，其也因分娩事實(shí)及具備血緣關(guān)系而首先被視為子女之母。⑧因此可以說，傳統(tǒng)親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為事實(shí)行為。

不可否認(rèn)，在自然生育中，以事實(shí)行為作為親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于身份關(guān)系的安定具有重要意義，其使父母身份的確定具有唯一性，有效避免了子女出生后陷入無人撫養(yǎng)的境地。然而隨著人工輔助生殖技術(shù)的成熟，性不再是生育的一個(gè)必經(jīng)階段，在此情境下，孕母所孕胎兒可能與其并沒有血緣關(guān)系，這無疑對傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生沖擊，具體表現(xiàn)為:其一，割裂了分娩與血緣關(guān)系的一體性，使生父母身份的確定不再具有唯一性；其二，兒童最大利益原則的抽象性以及事實(shí)行為下親子關(guān)系認(rèn)定主體的多元性，容易使法官在確定生父母身份時(shí)產(chǎn)生司法適用的分歧。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種類別，其與其他人工輔助生殖技術(shù)相比更為復(fù)雜，分娩者不僅可能與所孕胎兒沒有血緣關(guān)系，而且在主觀上也沒有成為母親的意愿。在代孕的情境中，原有的事實(shí)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)凸顯其局限性，無助于親子關(guān)系認(rèn)定目的的實(shí)現(xiàn)。

三、代孕生育下事實(shí)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主要局限

代孕生育與自然生育所不同的是，其卵子和子宮可能并非來源于同一主體，因而事實(shí)行為標(biāo)準(zhǔn)并不能當(dāng)然地確定生母的身份，由此導(dǎo)致生父的身份也難以確定。

（一）身份關(guān)系的安定難以確保

在代孕生育中，其精、卵、子宮可能來源于不同主體，這直接造成多方父母的出現(xiàn)，即血緣父母、分娩父母、意愿父母。即便依據(jù)事實(shí)行為，把意愿父母排除于外，也難以避免多方父母同時(shí)存在的局面，這使親子的身份關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無助于兒童的健康成長。針對此種困境，有學(xué)者提出，可仍以現(xiàn)有的事實(shí)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來解決多方父母存在的困局:首先，以分娩作為認(rèn)定親子關(guān)系的依據(jù)，代孕女性由此而成為生母；其次，可再以血緣關(guān)系為依據(jù)，在生母同意的前提下，通過收養(yǎng)程序，確定具有血緣關(guān)系的一方及其配偶為代孕子女的父母，由此可使兒童的利益得以最大保護(hù)。[5]

此種方法系在事實(shí)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的框架下提出，誠然可以在某種程度解決代孕子女的身份確認(rèn)問題，但其忽視了代孕類型的多樣化，決定了不可能滿足其所預(yù)設(shè)的情境，孕子可能與委托方并不存在著血緣關(guān)系，以血緣為依據(jù)的收養(yǎng)方法將會(huì)導(dǎo)致以下諸多問題:

其一，雖然同為父母子女關(guān)系，但是養(yǎng)父母子女關(guān)系與法定的父母子女關(guān)系相比具有不確定性和不穩(wěn)定性，這種方式容易誘發(fā)當(dāng)事人事后的機(jī)會(huì)主義行為。[6]

其二，該方法雖然立足于事實(shí)行為，但是代孕客觀屬性所造成的分娩與血緣的分離，致使親子關(guān)系在事實(shí)上仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)。如在妊娠型代孕中，代孕女性A與孕子B不具有血緣關(guān)系，而精子提供者（委托夫）C和卵子提供者（委托妻）D與B具有血緣關(guān)系，如果按照此種方法，A將首先被視為B的母親，A之夫則被視為B之父，倘若此時(shí)A不同意將B交予C與D撫養(yǎng)，那么C與D因無請求權(quán)基礎(chǔ)而難以獲得B的親權(quán)。令人不解的是，A與其夫和B均不具有血緣關(guān)系，B何以被首先認(rèn)定為A之子？該方法顯然從根本上忽視了血緣關(guān)系在親子關(guān)系認(rèn)定中的價(jià)值，人為改變了事實(shí)行為標(biāo)準(zhǔn)中分娩與血緣一體的平等地位。

其三，對于捐胚型代孕而言，由于委托夫妻與孕子均不具有血緣關(guān)系，在此方法下，委托夫妻將難以通過收養(yǎng)程序而獲得孕子親權(quán)。令人疑惑的是，與孕子有血緣關(guān)系的不同精卵捐贈(zèng)者在均有撫養(yǎng)子女意愿的情境下，如何以血緣關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)養(yǎng)父母子女關(guān)系？該方法顯然并沒有給出一個(gè)明確的答案。

由此可見，親子身份關(guān)系的不安定將使父母子女關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，撫養(yǎng)多年的子女將可能因認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同而被轉(zhuǎn)與他人撫養(yǎng)，這對于兒童的健康成長十分不利，無疑背離了親子關(guān)系認(rèn)定的目的。

（二）代孕女性的利益難以維護(hù)

由于分娩系事實(shí)行為之一種，因此有學(xué)者提出，以分娩事實(shí)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即可解決代孕中分娩與血緣分離所造成的分歧，其依據(jù)是，懷孕、生產(chǎn)對婦女而言是一個(gè)漫長的充滿煎熬和風(fēng)險(xiǎn)的過程，尤其是十月懷胎和分娩的痛苦都加深了代孕者和胎兒之間的骨肉之情，因而代孕女性應(yīng)依分娩而被認(rèn)定為孕子的母親。[7]此種觀點(diǎn)立足于代孕女性在孕育過程中的付出與感情增進(jìn)，雖然有其合理之處，但是忽視了一個(gè)根本事實(shí)，即代孕女性是否有成為母親的意愿？

事實(shí)上，雖然部分人會(huì)因孕育而對子女產(chǎn)生感情，但對于大多數(shù)代孕女性而言，讓其就此成為所代孕之子女的母親，既沒有充足的心理準(zhǔn)備，也沒有充分的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)家庭上的準(zhǔn)備，[8]此時(shí)通過分娩事實(shí)而強(qiáng)求代孕女性成為母親，不僅可能使處于劣勢地位的代孕女性更加不利，而且在非自愿的情形下能否確保孕子的健康成長也多存疑義。在代孕生育中，委托夫妻并非沒有付出，以分娩事實(shí)來否認(rèn)其成為生父母的可能性，不僅使其代孕的目的落空，而且也會(huì)違背代孕女性的意愿。很大程度上，代孕女性不過是希冀通過代孕改善生活而已，其并無成為母親的意愿。雖然當(dāng)前國內(nèi)并無研究數(shù)據(jù)表明，代孕女性在孕育過程中必然與胎兒產(chǎn)生情感上的聯(lián)系，但國外有心理研究表明，代孕女性在孕育過程中多會(huì)主動(dòng)自我客體化，以此避免與所孕胎兒產(chǎn)生情感。⑨

即便是在現(xiàn)有的立法語境下，通過收養(yǎng)程序來轉(zhuǎn)移親權(quán)，也難以從根本上解決問題。依據(jù)我國《收養(yǎng)法》第五條的規(guī)定，送養(yǎng)人包括了孤兒的監(jiān)護(hù)人、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)和有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母。分娩事實(shí)下的親子關(guān)系認(rèn)定，不可能使孕子成為孤兒，而“特殊困難”的認(rèn)定成為代孕女性能否轉(zhuǎn)讓親權(quán)的關(guān)鍵。事實(shí)上，由于“特殊困難”的認(rèn)定具有抽象性和限定性，在司法實(shí)踐中一般不輕易適用此條款，⑩在此語境下，代孕子女無疑會(huì)成為代孕女性的負(fù)擔(dān)。

即便是代孕女性依據(jù)此條文將親權(quán)轉(zhuǎn)讓與委托夫妻，因分娩事實(shí)而產(chǎn)生的局限仍難以消弭:其一，若嚴(yán)格依據(jù)《收養(yǎng)法》的立法精神，代孕女性將不具有向委托夫妻要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，這將使原本處于弱勢地位的代孕女性“雪上加霜”。其二，若依照代孕協(xié)議，代孕女性固然可獲得一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是在此情境下，其是否涉嫌買賣嬰兒不得不讓人生疑，這可能違反《收養(yǎng)法》第二十條“嚴(yán)禁買賣兒童或者借收養(yǎng)名義買賣兒童”的規(guī)定。

可見，在代孕生育中，分娩事實(shí)的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將難以產(chǎn)生共贏局面，無論是代孕女性，抑或是委托夫妻，均難以依據(jù)意愿安排孕子的親權(quán)。由于代孕雙方當(dāng)事人的意愿與撫養(yǎng)條件不同，這無疑在加重代孕女性負(fù)擔(dān)的同時(shí)將兒童推向一個(gè)更不利于其健康成長的環(huán)境，此將與親子關(guān)系確立的初衷相違背。

（三）親子關(guān)系確認(rèn)令成本與風(fēng)險(xiǎn)徒增

由于血緣是事實(shí)行為之一種，因此有學(xué)者提出，可以血緣關(guān)系作為親子關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，其合理性在于，血緣紐帶有利于維系父母對子女的愛，從而能讓孩子更健康的成長。[9]但該觀點(diǎn)所忽視的，是代孕生育與自然生育不同，通過其所生子女與孕母并不一定存在血緣關(guān)系，倘若嚴(yán)格依據(jù)血緣對親子關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，那么親子鑒定必然是認(rèn)定程序中不可或缺的環(huán)節(jié)。眾所周知，親子鑒定在市場中價(jià)格不菲，[11]這直接導(dǎo)致親子關(guān)系認(rèn)定的成本增加。

除此之外，以血緣為依據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)，具體表現(xiàn)為:其一，在捐胚型代孕中，由于精卵捐贈(zèng)者的匿名性，因而通過血緣來確定父母身份不具有現(xiàn)實(shí)性，其可能導(dǎo)致孕子陷入無人撫養(yǎng)的境地。其二，即便在代孕中可以確定精卵捐贈(zèng)者的身份，也難以從根本上解決問題。事實(shí)上，精卵捐贈(zèng)者并沒有成為孕子父母的意愿，以血緣關(guān)系而強(qiáng)令其成為孕子父母將可能引起人工生殖輔助技術(shù)運(yùn)用的“多米諾效應(yīng)”，其不僅可能使供精人工授精等運(yùn)用已久的輔助生殖技術(shù)的正當(dāng)性受到質(zhì)疑，而且第三人也可能因此而怯于捐贈(zèng)精卵，間接上阻礙了人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展。其三，精卵來源的不同將可能導(dǎo)致生父母分屬于不同家庭，這不僅妨礙孩子的健康成長，而且對于精卵捐贈(zèng)者也不公平。[10]

可見，以血緣作為親子關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，并不能從根本上解決問題，其不僅違背精卵提供者的意愿，而且也使親子身份認(rèn)定處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成兒童在認(rèn)知父母上的困難。同時(shí)，血緣父母分屬于不同家庭的局面，也無助于兒童的健康成長。

四、代孕親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——法律行為路徑探析

（一）“法律行為理論”的提出

在代孕生育中，事實(shí)行為親子認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)忽略了代孕協(xié)議的作用。事實(shí)上，委托夫妻與代孕女性簽訂的代孕協(xié)議才是子女能得以來到這個(gè)世界的根本原因，協(xié)議的目的是要為了一位婦女的利益而引導(dǎo)另一位婦女成為母親。[11]傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于強(qiáng)調(diào)事實(shí)行為的作用，忽視了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿表達(dá)，造成認(rèn)定結(jié)果背離親子關(guān)系認(rèn)定的初衷，而其根源于對自然生育與代孕生育差異的忽視。代孕生育中存在多方當(dāng)事人，單純以事實(shí)行為作為親子認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)造成認(rèn)定結(jié)果的分歧。只有通過意愿表達(dá)所達(dá)成協(xié)議的良性引導(dǎo)，才可以統(tǒng)一認(rèn)定結(jié)果，確保親子身份關(guān)系的安定。意愿表達(dá)的過程實(shí)質(zhì)上是“法律行為理論”在親子關(guān)系認(rèn)定中的體現(xiàn)，將該理論引入代孕的親子關(guān)系認(rèn)定中，或許不失為保護(hù)兒童利益的最佳路徑。

“法律行為理論”系18世紀(jì)潘德克頓法學(xué)的成就，其所強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)事人的意思表示是獲得相應(yīng)法律效果的關(guān)鍵。[12]其與事實(shí)行為的區(qū)別在于，法律效果的產(chǎn)生是否與意愿表達(dá)相關(guān)。早在羅馬法以前，法律行為制度即在兩河流域埃什嫩那王國的《俾拉拉馬法典》及此后拉爾薩王國的《蘇美爾法典》中有間接規(guī)定，其帶有強(qiáng)烈的身份色彩以及形式化特征。[13]此種初原特征系現(xiàn)代“法律行為理論”的根基，因此，“法律行為理論”并不會(huì)在身份法領(lǐng)域中產(chǎn)生不適，這誠如王澤鑒教授所言:“法律行為適用于一切私法關(guān)系，婚姻或家庭亦受其規(guī)律。”[14]

（二）法律行為標(biāo)準(zhǔn)的合理性證成

1.法律行為標(biāo)準(zhǔn)的確立具備立法基礎(chǔ)。

“法律行為理論”引入身份關(guān)系認(rèn)定中并非本文首次提出，在我國現(xiàn)有的立法體系中，以法律行為作為身份確定的標(biāo)準(zhǔn)已存在于多部立法文件中。如我國《收養(yǎng)法》第十一條規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系的成立需以收養(yǎng)人和送養(yǎng)人雙方自愿為前提?？梢姡胺尚袨槔碚摗痹谏矸莘I(lǐng)域中具有可行性。

值得一提的是，對于人工生殖子女的法律地位，最高人民法院曾針對具體案例作出過司法解釋，[12]在其中均認(rèn)為“同意”是在人工生殖中確定父母子女關(guān)系的關(guān)鍵。這為我國人工輔助生殖技術(shù)下代孕親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立奠定了必要基礎(chǔ)，同時(shí)也證明了法律行為作為代孕親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可行性。

2.法律行為標(biāo)準(zhǔn)的確立符合現(xiàn)行立法要求。

在法律行為的生效要件中，不僅需要行為人意思表示真實(shí)自愿，而且還需行為人有行為能力、標(biāo)的合法以及不違反公序良俗等。[15]在代孕生育中，明確雙方當(dāng)事人具有行為能力且意思表示真實(shí)當(dāng)無疑義，所需解決的問題是，因行為所達(dá)成的代孕協(xié)議是否合法以及是否符合公序良俗。

依《民法總則》第一百五十三條的規(guī)定，合法也即不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而公序良俗則主要包括國家的政治秩序和制度形態(tài)、各地善良風(fēng)俗習(xí)慣、自然人人格以及法人、其他組織的聲譽(yù)等權(quán)益的尊重、家庭美德與民族習(xí)慣以及其他公序良俗等。[16]

從合法性來看，當(dāng)前我國法律和行政法規(guī)并無禁止代孕之規(guī)定，而僅在原衛(wèi)生部發(fā)布的規(guī)章中有所涉及，[13]且適用范圍僅限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，在此并不能類推認(rèn)為此規(guī)定屬于《民法總則》第一百五十三條所稱的強(qiáng)制性規(guī)定，[14]否則將可能造成國家權(quán)力對私法領(lǐng)域的過度干涉?？梢姡诖猩?，以意思表示為基礎(chǔ)的代孕協(xié)議符合合法性要件。

對于公序良俗而言，因其在內(nèi)容上具有抽象性，且與一個(gè)國家或地區(qū)的道德習(xí)慣緊密相關(guān)，因而不同國家或地區(qū)的公序良俗所具有的內(nèi)涵不同，即便在同一國家或地區(qū)，其也可能隨著時(shí)間的推移而具有不同的內(nèi)涵，正如有學(xué)者所言，“從宏觀層面看，評判觀念不過是各種社會(huì)力量博弈的結(jié)果，社會(huì)輿論一旦發(fā)生轉(zhuǎn)向，是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)亦隨之改變”。[17]正是基于此，在司法實(shí)踐中，代孕協(xié)議是否違背公序良俗仍難以達(dá)成共識(shí)，[15]實(shí)際取決于自由裁量權(quán)下法官的司法觀念。在現(xiàn)行立法并沒有關(guān)閉承認(rèn)代孕行為效力的大門的語境下，親子關(guān)系認(rèn)定何以對此拒絕？

3.法律行為標(biāo)準(zhǔn)的確立符合親子認(rèn)定的目的。

當(dāng)今世界，“更加注意尊重和保護(hù)兒童利益”已是現(xiàn)代婚姻家庭法的發(fā)展趨勢之一。[18]基于此，在司法實(shí)踐中，兒童最大利益原則成為解決關(guān)涉未成年子女利益糾紛的最高標(biāo)準(zhǔn)。兒童最大利益原則要求，就是與兒童有關(guān)的一切事務(wù)，應(yīng)把兒童利益放在首位。[19]親子關(guān)系的認(rèn)定，亦須遵循此要義。

與事實(shí)行為標(biāo)準(zhǔn)所不同的是，以意愿為核心的法律行為標(biāo)準(zhǔn)在身份關(guān)系認(rèn)定中具有唯一性和確定性。當(dāng)事人能否取得親權(quán)，取決于代孕時(shí)的約定。在代孕中，意愿強(qiáng)烈的父母其責(zé)任意識(shí)更強(qiáng)，履行監(jiān)護(hù)義務(wù)更加投入，具有主動(dòng)性，從而能為兒童的健康成長提供良好的環(huán)境。[20]法律行為標(biāo)準(zhǔn)無疑是代孕生育中兒童利益保護(hù)的最佳路徑。試想，愿意在孩子身上投資大量的金錢，難道不已表明，代孕委托父母會(huì)比放棄親權(quán)的父母更加關(guān)愛孩子？[21]

值得一提的是，這種標(biāo)準(zhǔn)在一些國家的立法中已得到承認(rèn)，例如在美國制定的《統(tǒng)一人工受孕子女法律地位法》中，正式承認(rèn)代孕協(xié)議的法律效力，明確委托夫妻可以成為代孕所生子女的法律父母。[22]由此可見，以法律行為作為代孕親子關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中并非不具可行性，其可以彌補(bǔ)不足。在人工輔助生殖技術(shù)不斷發(fā)展的時(shí)代，此種做法或?qū)⒊蔀橛H子關(guān)系認(rèn)定中的一種發(fā)展趨勢，我國立法應(yīng)盡早對此確認(rèn)。

五、結(jié)語

法律設(shè)立的目的在于規(guī)范社會(huì)的生活，然而，社會(huì)生活是一直發(fā)展變化的，這就導(dǎo)致了制定的法律條文不可能完全解決社會(huì)發(fā)展中產(chǎn)生的問題。[23]

代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種類別，現(xiàn)行法律的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以確認(rèn)代孕生育中的親子關(guān)系，無助于親子關(guān)系認(rèn)定的目的實(shí)現(xiàn)，因此，必須確立新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?；诂F(xiàn)有的法律體系，法律行為標(biāo)準(zhǔn)的引入不失為科學(xué)之舉，不僅可以彌補(bǔ)原有標(biāo)準(zhǔn)的不足，而且也應(yīng)和了世界發(fā)展潮流。在未來的立法中，立法者應(yīng)及時(shí)對此確認(rèn)，將事實(shí)行為與法律行為同時(shí)作為親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，分別調(diào)整自然生育與代孕生育中的親子關(guān)系認(rèn)定，在確保原有體系穩(wěn)定的基礎(chǔ)上最大程度保護(hù)兒童利益。

注釋

①本文所探討的親子關(guān)系認(rèn)定，主要指父母與子女關(guān)系的第一次確認(rèn)。除了特別說明以外，一般不包括收養(yǎng)等二次親子關(guān)系確認(rèn)。

②一般認(rèn)為，代孕主要分為三種類型，即妊娠型代孕、捐胚型代孕以及基因型代孕。在妊娠型代孕中，代孕女性與孕子不存在血緣關(guān)系，但夫妻一方必須與孕子存在血緣關(guān)系。在捐胚型代孕中，孕子與代孕女性、委托夫妻雙方均無血緣關(guān)系。在基因型代孕中，代孕女性與嬰兒存在著血緣關(guān)系。

③《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》在其第二、七、八條規(guī)定了兒童最大利益原則。

④如《法國民法典》自三百一十一條至四百八十二條，確立了以未成年利益保護(hù)為核心的親子關(guān)系規(guī)則。又如英國的《兒童撫養(yǎng)法》(Child Support Act)，規(guī)定了監(jiān)護(hù)權(quán)確認(rèn)需以兒童最大利益原則為考量。

⑤如我國《婚姻法》第二條規(guī)定了兒童利益受特別保護(hù)。又如《收養(yǎng)法》第二條規(guī)定了收養(yǎng)必須有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長。

⑥如安徽省阜陽市潁東區(qū)人民法院在（2013）東民一初字第01151號(hào)民事判決書中認(rèn)為，原被告同居期間所生的子女魏某某，雖然并無親子鑒定證明被告與其存在血緣關(guān)系，但是為了確保兒童利益的最大實(shí)現(xiàn)，故確認(rèn)被告與魏某某存在親子關(guān)系，被告理應(yīng)負(fù)擔(dān)魏某某的撫養(yǎng)費(fèi)。

⑦如北京市海淀區(qū)人民法院在海民初2013第23318號(hào)民事判決書中認(rèn)為，子女出生即意味著具有血緣關(guān)系的父母應(yīng)承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。雖然本案中子女的出生系原告的單方意愿，但被告因與子女具備血緣關(guān)系，故而也應(yīng)承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。

⑧如廣西壯族自治區(qū)橫縣人民法院2015年審理的“李某甲與何某、劉某撫養(yǎng)糾紛案”中，原告李某甲在產(chǎn)下男嬰時(shí)即使為限制民事行為能力人，其仍被認(rèn)定為男嬰之母。

⑨如美國一份心理研究顯示，代孕女性往往會(huì)自覺的自我客體化，從而避免其與孕子產(chǎn)生情感上的聯(lián)系。這具體表現(xiàn)為代孕女性在代孕過程中往往這樣描述自己的代孕行為，也即“我不認(rèn)為代孕嬰兒是我的”及“代孕嬰兒不是我的，我僅僅是懷孕和分娩他她”等?？梢姡行袨椴⒉槐厝辉诖信院驮凶娱g產(chǎn)生情感上的聯(lián)系。參見:Van.L.Zyl and VanA.Nierkerk.Interpretations,Perspectives and Intertions in Sur?rogate Motherhood[M].Jouenal of Medical Ethics，2000（26）:404-409.

⑩從北大法寶的案例庫來看，涉及第五條規(guī)定的裁判文書竟無一例案例適用特殊困難條款。

[11]從司法實(shí)踐中的案例來看，親子鑒定的價(jià)格不菲，一般平均價(jià)格為2000元人民幣左右。參見(2016)皖15民終956號(hào)民事判決書；有些甚至高達(dá)6360元。參見(2016)魯12民終462號(hào)民事判決書。

[12]針對人工生殖子女的法律地位，最高人民法院曾出臺(tái)兩部司法解釋，即《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》以及《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》，在其中均認(rèn)為同意是人工授精所生子女身份關(guān)系確認(rèn)的關(guān)鍵。

[13]2001年，原衛(wèi)生部出臺(tái)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，第三條禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)。

[14]《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法修正案》在制定時(shí)，其草案第五條曾存在禁止代孕條款，但從該法正式通過的版本來看，該條款已被刪除。

[15]在代孕協(xié)議效力的認(rèn)定上，各地法院仍存在著極大的分歧。如廣西壯族自治區(qū)柳州市城中區(qū)人民法院2011年在其審理的“姚某與覃某探視權(quán)糾紛案”中認(rèn)為，代孕協(xié)議因違背公序良俗而不具有法律效力。而湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院2010年在其審理的“胡某與柳某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”中認(rèn)為，代孕協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，協(xié)議內(nèi)容并不違反法律的禁止性規(guī)定，因此，該協(xié)議具有法律效力。