電子商務(wù)平臺MFN條款的反壟斷法分析*

葉 明,張曉萌

(西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶 401120)

近年來隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的普及，電子商務(wù)平臺成為當前經(jīng)濟發(fā)展必不可少的載體，從線下到線上、線上線下互聯(lián)互通已是不可逆轉(zhuǎn)的經(jīng)濟潮流。伴隨電子商務(wù)平臺出現(xiàn)的還有各種新型商業(yè)業(yè)態(tài)和交易模式，而MFN條款(1)最惠國待遇條款(most-favored nation clause)簡稱MFN，也稱為“平價條款”，是國際經(jīng)濟貿(mào)易語境下的常用概念。在國際經(jīng)貿(mào)中，MFN條款表現(xiàn)為締約國給予對方國家投資者的待遇不得低于其給予任何第三國投資者的待遇，其本意是為了保護國際貿(mào)易公平，因此也被稱為“不歧視條款”。商業(yè)合同中的MFN條款意味著締約一方現(xiàn)在和將來給予任何第三方的更優(yōu)惠價格或其他交易條件，也要同樣給予締約對方。作為一種呈現(xiàn)雙重效果的交易手段，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和電商平臺秩序領(lǐng)域中已經(jīng)受到許多國家反壟斷機構(gòu)的持續(xù)關(guān)注?！懊绹O果電子書壟斷案”“歐盟亞馬遜濫用市場支配地位案”“德國HRS案”以及受到多國調(diào)查的“Booking.com案”都是有關(guān)電子商務(wù)平臺MFN條款反壟斷的典型案例。我國在該領(lǐng)域雖然沒有反壟斷調(diào)查和處理的案例，但并不意味著電子商務(wù)市場中沒有此類現(xiàn)象。隨著少數(shù)電商平臺企業(yè)的市場優(yōu)勢地位進一步穩(wěn)固，MFN條款可能帶來的壟斷風險也將成為我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展無法回避的問題。

一、電子商務(wù)平臺MFN條款的競爭效應(yīng)

(一)電子商務(wù)平臺MFN條款對競爭的積極效應(yīng)

MFN條款本是國際經(jīng)濟貿(mào)易語境下的常用概念，后該條款又被應(yīng)用于一般的商業(yè)合同中，并在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展、線下向線上轉(zhuǎn)移后，成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的一種經(jīng)營策略和模式(2)黃勇,田辰.網(wǎng)絡(luò)分銷模式中最惠國待遇條款的反壟斷分析[J].法律適用,2014,(1):49.。商業(yè)合同語境下，MFN條款意味著締約一方現(xiàn)在和將來給予任何第三方的更優(yōu)惠價格或其他交易條件，也要同樣給予締約對方(3)孫晉,宋迎.數(shù)字經(jīng)濟背景下最惠國待遇條款的反壟斷合理分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2018,(12):12.。正如美國著名法官理查德·波斯納所言，MFN條款是“買方議價的標配”(4)See Directorate For Financial and Enterprise Affairs.。

一般情況下，MFN條款是一個中性的概念，最初目的是保護交易方免受價格或其他方面的歧視，最大程度保護交易公平。從積極層面看，MFN條款首要作用就是帶來低價福利。締約方要求對方承諾提供現(xiàn)期市場的最低價或最優(yōu)交易條件，這能夠有效避免因買賣雙方信息不對稱等原因而產(chǎn)生的成本，從而使市場價格能夠維持在一個較低的水平，進一步能夠帶來消費者福利。其次，MFN條款還能有效降低交易成本，其中包括談判成本和搜索成本。對于經(jīng)營者來說，買賣雙方達成交易前往往需要進行大量談判，這一過程中需要搜集海量的市場信息和相關(guān)資料用于利益衡量，而MFN條款的設(shè)置能夠免除交易前繁瑣的環(huán)節(jié)，有效提高談判效率。對于消費者來說，如果不同經(jīng)營者對同一產(chǎn)品或服務(wù)提供的優(yōu)惠力度各有不同，那么消費者在購買過程中可能需要花費大量精力進行搜索和比較。如果MFN條款得以應(yīng)用，則搜索成本也能有效降低。另外，MFN條款對防止“搭便車”行為也有著積極作用。某些領(lǐng)域可能需要前期大量投資，如果前期投資者無法被保證享受最優(yōu)交易條件，那么極有可能導致市場穩(wěn)定、成本下降后，后來進入市場的經(jīng)營者“搭便車”，造成前期投資者的損失。此外，MFN條款對于解決投資中“套牢”問題，穩(wěn)固合同關(guān)系等方面也發(fā)揮一定積極作用。

(二)電子商務(wù)平臺MFN條款對競爭的消極效應(yīng)

互聯(lián)網(wǎng)時代，電子商務(wù)平臺不僅僅是一個平臺載體，還承擔著管理甚至交易的職能。由于電子商務(wù)平臺是交易過程中的一個中間環(huán)節(jié)，連接著企業(yè)與個人、生產(chǎn)商與經(jīng)銷商等多元主體，往往涉及行業(yè)上下游經(jīng)營者之間的關(guān)系，因此商業(yè)交易中MFN條款也時常會作為經(jīng)營者排除、限制競爭的一種手段，與縱向壟斷協(xié)議甚至橫向壟斷和濫用市場支配地位有著緊密聯(lián)系。

1.市場集中度高——寡頭使MFN更具危害性

受雙邊市場性、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等因素的影響，正如許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一樣，依托于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的電子商務(wù)平臺企業(yè)往往更容易形成市場優(yōu)勢地位，有些進入市場較早的電商平臺企業(yè)甚至已經(jīng)成為行業(yè)內(nèi)的寡頭。有學者認為，MFN條款通常情況下并不會造成限制競爭的影響，只有在買方或賣方有能力影響產(chǎn)品價格時才會造成限制競爭的效果(5)顧正平.2016年國際反壟斷典型案例精要評析系列[EB/OL].(2017-03-22)[2019-07-15].https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTA3ODc1Mw%3D%3D&chksm=880530b5bf72b9a3ce9ed79e91b25fc840547f2bea8849070770031893b418d4bc226fec155e&idx=1&mid=2649782715&scene=21&sn=fa51cd13418a4ab5beb0e541f7c2988d.。同樣，現(xiàn)實中的案例大多也證明，電子商務(wù)平臺市場高度集中的特點加劇了MFN條款對競爭秩序的危害。在涉及MFN條款壟斷的典型案例中，除“蘋果電子書案”中的蘋果公司在電子書領(lǐng)域不具備市場優(yōu)勢地位以外，其他案件中的MFN協(xié)議主導方往往都是具備明顯市場優(yōu)勢的企業(yè)。亞馬遜電子書案中，歐盟委員會專門對亞馬遜公司在電子書市場的優(yōu)勢地位做了深入的調(diào)查和分析，最終認定其利用MFN條款實施濫用市場支配地位的行為?！霸诰€酒店預訂”(OTA)案中，無論是HRS還是Booking.com，兩三家企業(yè)的市場份額能占到相關(guān)市場的70%～80%。這些實力強大的經(jīng)營者往往具備較強的議價能力，同時能有效阻嚇其他經(jīng)營者通過降價手段獲取市場的企圖，其他經(jīng)營者“背叛”MFN協(xié)議的可能性大大降低。當HRS這樣一個占據(jù)市場優(yōu)勢地位的企業(yè)簽訂MFN協(xié)議，對于其他經(jīng)營者來說最優(yōu)的選擇就是保持與HRS價格、優(yōu)惠力度的一致性。當市場中的共謀行為達成，現(xiàn)有的經(jīng)營者不再具有降價動力，價格競爭的削弱導致一些想要進入該市場的經(jīng)營者難以通過降價促銷方式獲取客源，從而在一定程度上造成了市場的封鎖效應(yīng)。因此，在市場集中度高的電子商務(wù)平臺領(lǐng)域中，MFN條款的負效應(yīng)可能會進一步放大。

2.市場透明度高——有助于形成共謀

促成經(jīng)營者間的共謀是MFN條款限制競爭效果的典型表現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)時代的信息傳播速度快、傳播范圍廣，無論企業(yè)還是個人都能夠輕而易舉地獲取市場相關(guān)信息。對于經(jīng)營者來說，高度透明的市場方便了經(jīng)營者隨時獲取競爭對手的經(jīng)營信息，這種狀態(tài)意味著MFN條款能夠得以暢通實施，從而助推經(jīng)營者之間形成共謀。對于MFN條款主導方來說，MFN能夠?qū)嵤┑年P(guān)鍵在于及時、準確地獲取競爭對手的價格等方面的信息，以便其自身的價格和其他優(yōu)惠條件能夠及時調(diào)整以保持“最惠”狀態(tài)。電子商務(wù)平臺作為以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托的新型業(yè)態(tài)，以往存在于實體市場中的信息壁壘很大程度上將會破除。因此，相比于實體市場中的MFN條款，電子商務(wù)平臺領(lǐng)域中的MFN條款更能夠推動經(jīng)營者共謀行為。

二、電子商務(wù)平臺中MFN條款的反壟斷法規(guī)制原則

(一)現(xiàn)狀：規(guī)制原則缺乏統(tǒng)一標準

從MFN條款的訂立主體和行為方式上看，MFN條款可能帶來壟斷協(xié)議問題，且一般情況下為縱向壟斷協(xié)議。對于規(guī)制壟斷協(xié)議行為的反壟斷原則，目前國內(nèi)外并未形成統(tǒng)一明確的標準，并隨著相關(guān)壟斷行為特點的變化而逐漸發(fā)生著改變。如此一來，對于MFN條款的違法性認定首先就面臨著規(guī)制原則不同的基本性問題。

從國外幾個涉及MFN條款的典型案例來看，法院判決時適用的原則也有所不同。以“蘋果電子書案”和“亞馬遜電子書案”為例。在“蘋果電子書案”中，法院直接適用本身違法原則，認定蘋果公司與五大出版商簽訂的縱向代銷協(xié)議(其中包括了“分層式最高價格條款”和“MFN條款”(6)吳韜,何晴.美國“蘋果電子書價格壟斷案”爭點釋疑[J].法學,2017,(2):161-163.)違反了反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，此外法院亦未采納蘋果公司關(guān)于“其采取此種方式是為了對抗亞馬遜不合理壟斷”的抗辯理由。而在“亞馬遜電子書案”中，法院并未直接認定MFN條款違法，而是對亞馬遜公司在電子書領(lǐng)域的市場支配地位、MFN條款適用前后究竟在何種程度上限制或促進了競爭做了詳細的調(diào)查分析，在排除了所有合理理由后，才認定亞馬遜公司簽訂MFN條款屬于違法限制競爭的壟斷協(xié)議行為。

從國外司法實踐來看，本身違法原則適用于橫向價格、市場分割、限制產(chǎn)量、串通投標和維持最低轉(zhuǎn)售價格等對市場調(diào)節(jié)機制具有基礎(chǔ)性破壞作用的協(xié)議，這類適用本身違法的協(xié)議被稱為核心卡特爾(7)王玉輝.壟斷協(xié)議本身違法原則的運用與發(fā)展[J].社會科學輯刊,2010,(6):89-90.。除此之外的大部分壟斷行為適用合理原則已經(jīng)日益成為共識。但從上述兩案中可以發(fā)現(xiàn)，蘋果公司與出版商簽訂的MFN條款屬于電子書行業(yè)上下游經(jīng)營者之間的協(xié)議，本應(yīng)適用合理原則。但此種“軸輻式”壟斷協(xié)議是通過縱向壟斷的外表來推動橫向共謀，因此法院將其視為橫向壟斷適用了本身違法原則。而“亞馬遜案”中，亞馬遜公司實際上同樣是通過與上游供應(yīng)商簽訂MFN協(xié)議來間接造成不同電商平臺間的共謀，法院卻基于其具有市場支配地位這一事實，將調(diào)查重點轉(zhuǎn)向是否構(gòu)成了濫用市場支配地位，從而適用了合理原則。由此可以看出，在電子商務(wù)平臺的MFN案件中，橫、縱壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為之間的界限有模糊化的趨勢，因此造成了本質(zhì)相同的案件適用的基本原則不盡相同。學界對涉及MFN條款的壟斷問題適用原則也存在明顯分歧。有學者認為，類似蘋果電子書案件的“中心輻射型”卡特爾本質(zhì)針對價格或其他重要交易條件的橫向壟斷協(xié)議，是核心卡特爾，理應(yīng)適用本身違法(8)劉繼峰.“中心輻射型”卡特爾認定中的問題[J].價格理論與實踐,2016,(6):35.。而有的學者基于MFN條款的促進、限制競爭的雙重效果，認為涉MFN的壟斷案件應(yīng)當運用合理原則進行個案分析(9)張白沙,侯慧瑩.“最惠客戶條款”是否真優(yōu)惠——最惠客戶條款的反壟斷法規(guī)制[J].法制與社會,2015,(36):86-87;孫晉,宋迎.數(shù)字經(jīng)濟背景下最惠國待遇條款的反壟斷合理分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2018,(12).。

(二)建議：可抗辯的違法推定與合理原則相結(jié)合

在反壟斷框架下，規(guī)制原則的選擇意義重大。它不僅反映了法律對某一壟斷行為性質(zhì)的基本評價，還決定著執(zhí)法及司法機關(guān)在反壟斷規(guī)制過程中的應(yīng)有職責。從以往普遍認識中，本身違法原則與合理原則涇渭分明，對于核心卡特爾行為適用本身違法，其他非核心卡特爾行為一般適用合理原則。但互聯(lián)網(wǎng)時代，商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變模糊了原有的界限，無論相關(guān)市場界定、支配地位認定還是意思聯(lián)絡(luò)表示都存在諸多不確定性。因此，規(guī)制原則的使用也應(yīng)當做出相應(yīng)調(diào)整。

本身違法原則在電子商務(wù)平臺涉MFN條款案件中適用應(yīng)當存疑。一方面，MFN條款在電子商務(wù)領(lǐng)域中發(fā)揮的積極作用不容忽視，很多情形下的確能夠帶來顯著的消費者福利，若直接適用本身違法原則將會使其正外部性大打折扣。另一方面，電子商務(wù)平臺企業(yè)之間信息高度透明，加之大數(shù)據(jù)、算法在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的廣泛應(yīng)用，很多情況下，平臺企業(yè)的行為究竟是MFN壟斷協(xié)議行為還是平行行為，是利用MFN條款的濫用支配地位行為還是一般跟隨行為，監(jiān)管機關(guān)可能很難分辨清楚，在此基礎(chǔ)上適用本身違法原則顯然說服力存疑。對此，可以借鑒歐盟的做法。《歐盟運行條約》第101(1)條規(guī)定了壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式，無論經(jīng)營者出于壟斷目的還是造成了壟斷效果，這些行為原則上都被認為構(gòu)成壟斷協(xié)議行為。同時101(3)中還規(guī)定了在改善技術(shù)和促進經(jīng)濟發(fā)展等幾種情況下不適用101(1)之規(guī)定，以此設(shè)定了豁免條款(10)See Article101(1)(3)TFEU.。它賦予經(jīng)營者抗辯的權(quán)利，因此這種原則被稱為“可抗辯的違法推定”。電子商務(wù)平臺的相關(guān)案件中，MFN條款行為給市場競爭帶來何種程度的影響可能難以確定，因此需要給平臺經(jīng)營者一定的抗辯權(quán)利。

與此同時，合理原則強調(diào)個案針對性的特點與涉MFN條款壟斷行為復雜性更加契合，因此逐漸成為該領(lǐng)域的一項共識性原則。從合理原則出發(fā)，分析MFN條款應(yīng)用前后價格變動情況、MFN主導一方的市場力量情況、新經(jīng)營者進入市場難易情況等各方面因素，綜合衡量MFN條款總體上是限制了競爭還是促進了競爭。合理原則下雖然執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查難度增大，但對于經(jīng)營者來說可以盡可能得到公正的待遇。

三、電子商務(wù)平臺中MFN條款違法性的認定依據(jù)

(一)現(xiàn)狀：MFN條款違法性認定依據(jù)各有不同

由于MFN條款涉及的主體和行為具有交錯性，造成的反競爭效果與行為之間也存在一定的間接性，因此，涉MFN條款的壟斷案件往往很難完全歸納于某一類特定的壟斷行為之中。從近年來較為典型的MFN涉壟斷案件來看，法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對認定依據(jù)的選擇各有不同。亞馬遜案中，歐盟委員會認為亞馬遜的MFN條款涉嫌濫用市場支配地位；蘋果案中，美國法院認為其行為是一種中心輻射型的橫向壟斷協(xié)議；而在英國在線酒店預訂案中，英國公平交易局認為這些條款事實上構(gòu)成整個在線酒店預訂行業(yè)的“最優(yōu)價格擔?！保种屏嗽诰€酒店預訂網(wǎng)站就酒店客房在價格層面的競爭并提高了市場壁壘，是一種縱向轉(zhuǎn)售價格維持的行為。就我國目前情況來看，不同于美國等判例法國家，我國屬于成文法國家，對MFN條款的規(guī)制需要遵循《反壟斷法》及相關(guān)法律法規(guī)的具體規(guī)定(11)孫晉,宋迎.數(shù)字經(jīng)濟背景下最惠國待遇條款的反壟斷合理分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2018,(12):16.。但《反壟斷法》等相關(guān)法律法規(guī)中并未對MFN條款規(guī)制有所提及，這就給規(guī)制MFN條款的依據(jù)選擇帶來挑戰(zhàn)?，F(xiàn)階段《反壟斷法》框架下，將MFN條款歸于不同的行為模式可能會產(chǎn)生完全不同的效果，因此存在認定不統(tǒng)一的問題。

將MFN協(xié)議行為歸于不同的壟斷類型中，法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查過程中需要考量的因素有較大差異。蘋果電子書案中，法院認為蘋果公司涉嫌通過與上游出版商簽訂MFN條款+“代銷協(xié)議”的方式，來促成出版商環(huán)節(jié)的橫向價格共謀，因此直接認定其構(gòu)成橫向壟斷，并未對市場力量、可豁免理由等方面做過多考量。而在歐盟在線酒店預訂案中，英、德、法等多個國家都對涉嫌壟斷的HRS、Booking.com等電商平臺企業(yè)的市場地位做了深入考察，并對其競爭與反競爭效果、技術(shù)創(chuàng)新、商業(yè)模式、消費者利益等因素做了綜合性考量。由此可見，規(guī)制依據(jù)選擇的不同可能給執(zhí)法和司法機關(guān)帶來完全不同的義務(wù)。

(二) 建議：確立效果導向原則，制定MFN效果考量標準

與另一種電子商務(wù)平臺常用手段“二選一”行為相比，MFN條款行為似乎并不是一種簡單粗暴的壟斷行為?；谄浔旧碇辛⒌男再|(zhì)，對于電商平臺涉MFN條款的壟斷行為，我們在進行違法性分析時應(yīng)當明確效果導向原則，對MFN條款在實際中的競爭效果做更為細致的考量。

1.以效果為導向確定MFN條款規(guī)制依據(jù)

從MFN條款行為模式上看，容易將其納入縱向壟斷協(xié)議進行認定；從涉MFN條款壟斷行為的效果上看，該行為往往體現(xiàn)著橫向壟斷協(xié)議的本質(zhì)。MFN條款出現(xiàn)在反壟斷視野的現(xiàn)實說明，橫向和縱向協(xié)議這種簡單劃分并不能涵蓋所有的壟斷協(xié)議行為，也不能反映所有壟斷行為表象上體現(xiàn)出的違法行為性質(zhì)。涉MFN條款的壟斷行為往往是一種游離在橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議之外的新型壟斷協(xié)議，它有自身獨特的結(jié)構(gòu)、性質(zhì)與認定方法(12)張晨穎.壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起[J].法商研究,2018,(2):104.。因此，在進行MFN條款壟斷行為違法性認定過程中，不應(yīng)當拘泥于壟斷協(xié)議二分法的表象，而應(yīng)當回歸二分背后的本質(zhì)，也即回歸到壟斷行為限制競爭效果上來。

從前述論證中可以看出，在規(guī)制MFN條款引起的壟斷行為時，如果規(guī)制依據(jù)不確定，則可能造成調(diào)查考量因素、責任主體、懲戒力度等方面的不確定性，因此對于MFN壟斷行為規(guī)制應(yīng)當構(gòu)建一個明確的規(guī)制依據(jù)選擇標準。綜合來看，以效果為導向確定規(guī)制依據(jù)具備必要性和可行性。

一般情況下，包含MFN條款的壟斷行為主要涉及橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位三類壟斷行為。涉案行為究竟應(yīng)當置于哪一類壟斷行為下進行規(guī)制，應(yīng)當從其行為實際效果中分析得出。如果MFN條款導致了同一層級上的競爭者達成價格或其他交易條件上的默契，進而形成不同品牌經(jīng)營者之間的共謀，則應(yīng)當認定為橫向壟斷協(xié)議；如果MFN條款并未對不同品牌間的競爭造成太大影響，而是限制了同一品牌內(nèi)不同地區(qū)、不同銷售商間的競爭，那么可以將其置于縱向壟斷協(xié)議之下；如果MFN條款主導者占據(jù)明顯的市場支配地位，并在MFN條款中同時包含了價格和非價格條件，MFN條款的實施能夠明顯地鞏固其優(yōu)勢地位并形成市場封鎖效應(yīng)，此時應(yīng)當考慮是一種濫用市場支配地位的行為。如，在歐盟的在線酒店預訂案中，HRS、Booking.com、Expedia三家在線酒店預訂平臺與酒店簽署了關(guān)于價格、房間條件的MFN條款，但該條款有廣義和狹義之分，廣義MFN條款要求酒店為平臺提供的交易條件不得低于為其他平臺提供的條件，同時也不得低于酒店在自營在線預訂平臺以及線下實體預訂的條件。該廣義MFN條款造成的后果是，同一品牌的酒店在線上和線下的競爭機制和價格機制都受到了破壞，品牌內(nèi)的競爭受到限制，因此歐盟參與調(diào)查的各國反壟斷機構(gòu)普遍認定該行為是縱向壟斷協(xié)議行為。而在蘋果電子書案中，即使蘋果聲稱自己簽訂的MFN條款是與上游出版商之間的，即使被認定為違法也應(yīng)當視為縱向壟斷協(xié)議。然而法院并未采納蘋果公司意見，法院認為，蘋果公司推出“MFN條款+代銷協(xié)議”的組合策略最初就意在破除亞馬遜的優(yōu)勢地位，大幅提升市場電子書價格，MFN條款推出后的效果也證明了蘋果公司實現(xiàn)了其目的。由于市面電子書價格從亞馬遜“批發(fā)模式”時代的9.99美元短期內(nèi)集體提升為14.99美元，蘋果主導的該MFN條款直接促成了出版商關(guān)于電子書價格的共謀，因此法院認定為橫向壟斷協(xié)議，即“中心輻射型壟斷協(xié)議”。

從國外執(zhí)法和司法案例來看，從考察MFN實際效果入手，分析損害屬于“共謀性”損害還是“排他性”損害(13)孫晉,宋迎.數(shù)字經(jīng)濟背景下最惠國待遇條款的反壟斷合理分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2018,(12):18.，以MFN條款產(chǎn)生的效果來確定對其規(guī)制的依據(jù)，能夠較為準確地與企業(yè)的行為模式契合。對于電子商務(wù)平臺這一領(lǐng)域來說，電商平臺為載體的交易存在虛擬性和不確定性，正面推導可能面臨共謀意愿認定、市場地位考察、相關(guān)市場界定等各種難題。反之，從MFN條款的結(jié)果出發(fā)，在現(xiàn)有反壟斷法框架下將其納入某一類型壟斷行為進行違法性認定，能夠較好地避免這些問題。

2.制定MFN效果考量標準

美國Reazinv.Blue Cross&Blue Shield案中，法院認為MFN條款本身不具有違法性，只不過其引發(fā)的競爭法問題可能違反《謝爾曼法》相關(guān)規(guī)定(14)張白沙,侯慧瑩.“最惠客戶條款”是否真優(yōu)惠——最惠客戶條款的反壟斷法規(guī)制[J]法制與社會,2015,(36):87.。MFN作為一種同時具備促進和限制競爭效果的商業(yè)策略，本身是中性的，因此反壟斷執(zhí)法和司法機關(guān)在進行涉及MFN條款反壟斷違法性認定過程中，需要一個明確的標準來衡量MFN對競爭產(chǎn)生的實際效果，需要明確哪些因素應(yīng)當在違法性認定時進行合理考察(15)See G?nen? Gürkaynak,Aye Güner:Most-favored-nation clauses in commercial contracts:legal and economic analysis and proposal for a guideline,European Journal of Law and Economics August 2016,Volume 42,Issue 1,pp.129-155.。在分析MFN條款帶來的限制競爭影響時，應(yīng)當從共謀促成、價格凝固、市場封鎖等多個方面進行衡量。在分析MFN條款的正效應(yīng)，以作為企業(yè)效率抗辯或得到豁免的理由時，應(yīng)當從增進消費者福利、穩(wěn)定商業(yè)合同關(guān)系、防止“搭便車”等不正當競爭行為等方面進行考察。只有分別從MFN條款的雙重效應(yīng)出發(fā)，綜合考慮各種因素，才能最大程度保證在為電商平臺企業(yè)打造暢通的營商環(huán)境前提下，避免MFN條款帶來的負面效果。簡言之，制定明確可行的衡量標準既有利于監(jiān)管機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)、合理應(yīng)對該類壟斷行為，也有助于電商平臺企業(yè)在交易過程中更加清晰地認識自身行為。

四、電子商務(wù)平臺中MFN條款相關(guān)主體的責任追究

確立電子商務(wù)平臺MFN條款的反壟斷規(guī)制原則，明晰MFN條款違法性認定依據(jù)，最終是為了明確電子商務(wù)平臺涉MFN條款行為中相關(guān)主體的法律責任，以對MFN條款涉嫌壟斷的行為進行及時糾偏。由于電子商務(wù)平臺中的新型商業(yè)模式，MFN條款行為相應(yīng)呈現(xiàn)出不同于一般壟斷行為的新特征，在責任主體的認定與懲戒力度的考量方面存在一定程度的不確定性。

(一)現(xiàn)狀：責任主體和懲罰力度不夠明確

1.責任主體的差異

選擇不同的依據(jù)來規(guī)制MFN條款引起的壟斷行為，承擔責任的主體可能存在巨大差異。如果將涉嫌壟斷行為歸于濫用市場支配地位，那么MFN條款的主導者必然會作為主要的被追責主體。但從實施效果來看，MFN條款的另一方主體(承諾者)相互間達成共謀，很大程度上也能夠通過MFN行為獲取壟斷利益，他們是否也應(yīng)當受到反壟斷法規(guī)制？如果MFN條款是以軸輻式協(xié)議形式出現(xiàn)的，作為“中心軸”的企業(yè)應(yīng)當被追責，但究竟以什么理由被追責，目前仍然存在較大爭議。在蘋果一案中，法院認定涉壟斷行為是軸輻式協(xié)議，作為中心軸的蘋果公司主導了MFN條款，間接促成了出版商間的價格共謀，從本質(zhì)上講是一個橫向壟斷協(xié)議。蘋果公司因為對該橫向壟斷起到了實質(zhì)性推動作用，因此也受到起訴。然而問題在于，傳統(tǒng)壟斷協(xié)議二分法框架下，蘋果公司與出版商并非同一環(huán)節(jié)上的競爭者，也并未簽訂橫向壟斷協(xié)議，從行為模式上并不完全符合橫向壟斷的要求。對此，從我國發(fā)生的一些案例判決中可見端倪。例如2012年的“湖南婁底汽車保險案”(16)湖南查處首例價格壟斷案婁底7家單位被處罰[EB/OL].(2012-12-29)[2019-07-15].https://hn.qq.com/a/20121229/000038.htm.，湖南省物價局以實施橫向壟斷協(xié)議為由，對保險行業(yè)協(xié)會和幾家保險公司進行反壟斷處罰，而另一環(huán)節(jié)上的瑞特公司卻沒有受到《反壟斷法》的處罰。雖然該案件并非發(fā)生于電子商務(wù)領(lǐng)域，但由此可見，MFN條款游離于現(xiàn)有壟斷行為類型之外，已經(jīng)給規(guī)制依據(jù)的選擇造成很大障礙，進而在責任主體認定上出現(xiàn)分歧。

2.處罰力度的差異

從《反壟斷法》對于法律責任的相關(guān)規(guī)定來看，無論選擇以壟斷協(xié)議還是濫用市場支配地位來認定MFN條款行為，罰款力度基本相似，但其他方面也存在著明顯的差異。國外在規(guī)制該種行為時同樣面臨著懲戒力度上的困境。例如，亞馬遜電子書案中的MFN條款行為被認定為濫用市場支配地位，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定進行處罰。但如果其MFN條款行為被視為壟斷協(xié)議行為，那么根據(jù)對于壟斷協(xié)議法律責任的相關(guān)規(guī)定，協(xié)議實施與否可能面臨的處罰截然不同，因此可能存在處罰力度因為規(guī)制依據(jù)選擇的不同而呈現(xiàn)巨大差異的情形。

(二)建議：個案分析，審慎追責

由于目前涉MFN條款的壟斷行為在電子商務(wù)領(lǐng)域尚未成為一種普遍現(xiàn)象，我國對該類行為的司法和行政監(jiān)管也并未出現(xiàn)典型案例，電子商務(wù)平臺的MFN條款行為究竟會對市場及全行業(yè)產(chǎn)生怎樣的影響尚不甚明朗。對此筆者認為，現(xiàn)階段在《反壟斷法》中增設(shè)針對MFN行為的專項條款為時尚早。鑒于此，對于電子商務(wù)平臺中的涉MFN條款壟斷行為的追責應(yīng)當保持審慎態(tài)度，針對具體個案確認責任主體，權(quán)衡懲罰力度。

首先，可以嘗試在一定程度上破除傳統(tǒng)壟斷協(xié)議二分法的限制，在認定責任主體時，不必將MFN條款行為究竟屬于橫向還是縱向壟斷協(xié)議的定性作為前提條件，而是回歸該行為的本質(zhì)，從而避免追責某些涉壟斷行為主體時無據(jù)可依的窘境。其次，在權(quán)衡相關(guān)壟斷行為處罰時應(yīng)當本著審慎的態(tài)度，對于MFN條款行為的責任追究應(yīng)當充分考慮MFN條款促進競爭和限制競爭的雙重效果，以及對電子商務(wù)平臺新型商業(yè)模式的保護和激勵。某些情況下，作為軸心的上游企業(yè)可能本無意促進下游企業(yè)的共謀，并且在MFN條款實施后也并未從中牟取更多利益，此時對該主體的處罰應(yīng)當更為謙抑；而對于被動接受MFN條款的下游企業(yè)，雖然基于“其行為達成了壟斷并對市場競爭產(chǎn)生危害后果”這一事實，這些主體理應(yīng)受到反壟斷制裁，但其主觀惡性程度和上游企業(yè)對其影響程度也應(yīng)當作為權(quán)衡懲罰力度的重要因素。總之，現(xiàn)階段行政和司法機關(guān)在對此類壟斷行為進行追責時，應(yīng)當具體案件具體分析，綜合考量主觀意圖、具體情節(jié)、實施后果等多方面因素。

五、結(jié)語

目前在我國電子商務(wù)領(lǐng)域，相比于“二選一”行為，涉MFN條款壟斷行為尚未出現(xiàn)較為典型的案例，但這并不意味著我國電子商務(wù)市場中沒有產(chǎn)生MFN條款壟斷行為的土壤?？梢园l(fā)現(xiàn)，現(xiàn)今許多B2C平臺企業(yè)似乎在價格和其他一些交易條件方面達成了一定程度的“默契”，這背后可能存在的涉MFN條款行為理應(yīng)值得監(jiān)管機構(gòu)的警惕。

總之，實踐中電子商務(wù)平臺領(lǐng)域涉及MFN條款的壟斷較傳統(tǒng)的壟斷行為更為復雜和多面，對于MFN條款涉壟斷行為的規(guī)制，不僅需要深入了解電子商務(wù)平臺商業(yè)運營模式，更應(yīng)當借助案件中多方面因素綜合考慮、全面評估，必要時還應(yīng)當結(jié)合經(jīng)濟學方法進行定量分析，使認定分析結(jié)果更加精準，并逐漸形成一套較為完整的MFN條款違法性認定標準體系和追責機制，以求MFN條款能夠在電子商務(wù)領(lǐng)域最大程度地發(fā)揮正效應(yīng)。