法學(xué)界批判法經(jīng)濟學(xué)方法的反思

曹 匯

(上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 110034)

一、引言——陷入困局的法經(jīng)濟學(xué)

國內(nèi)的法經(jīng)濟學(xué)是在本世紀初社科法學(xué)與法教義學(xué)的論戰(zhàn)中逐漸走入人們的視線的,筆者檢索了知網(wǎng)自2000年1月至2019年5月中涉及法經(jīng)濟學(xué)的CSSCI核心期刊論文篇數(shù),共計534篇,其中2016年34篇,2017年23篇,2018年降至13篇。高水平論文發(fā)表數(shù)量的逐年下降表明學(xué)界對法經(jīng)濟學(xué)研究興趣的趨冷,這與法學(xué)界長久存在的批評有關(guān)。

二、法學(xué)界的批評與誤解

(一)法經(jīng)濟學(xué)的價值維度過于單一

法學(xué)界的批評主要來自教義學(xué)者,他們提出的一個很重要的觀點是法經(jīng)濟學(xué)是立足于財富最大化的分析范式，是一種粗鄙的“功利主義”,高度重視法律的效率價值,摒棄了公平和秩序兩個重要的價值維度,而公平與正義,恰恰又是法律最大的魅力所在。[1]這樣的批評一針見血,確實指出了法經(jīng)濟學(xué)具體處理法律問題的薄弱之處。人類社會是一個多元價值并存的社會,效率固然重要，但公平與正義依然是人性中最美好的品質(zhì)。事實上,歷史上存在的諸如“燒埋銀”等只注重效率而罔顧公平正義理念的野蠻法律,最終都成為阻擋歷史進程的絆腳石。如若一切都交由市場交易來解決,那還需要什么《刑法》《刑事訴訟法》，即使是罪大惡極的罪犯也有了討價還價的余地。除卻公法領(lǐng)域,意思自治下的私法也不能沒有公平正義的價值。人們之所以愿意將糾紛訴諸法院,正是因位相信法律能為他們主持公道,如若法官一味置身事外交由當(dāng)事人自行協(xié)商,那司法機關(guān)還有什么存在的意義?

法律不能僅有單一的價值維度,經(jīng)濟學(xué)在處理此類問題上確實有些薄弱,但是傳統(tǒng)法教義學(xué)者的認識似乎走向了一個極端:經(jīng)濟學(xué)對此完全無能為力。這實際上是法律學(xué)者對他們所陌生的經(jīng)濟學(xué)有一定誤解,他們認為經(jīng)濟學(xué)僅是討論市場的、資源配置的一門學(xué)問。事實上,現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)研究的是理性人的行為抉擇問題,只不過這種抉擇在利益驅(qū)動下表現(xiàn)得更為明顯,因而凸顯出大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)研究都像是“鉆進錢眼里”。人類的理性行為不僅局限于市場交易,經(jīng)濟學(xué)的研究范圍也不止于此,例如經(jīng)濟學(xué)大師加里·貝克對穩(wěn)定婚姻關(guān)系的研究其實屬于社會學(xué)范疇,諾獎得主阿羅發(fā)現(xiàn)的“阿羅不可能性定理”實際上是政治學(xué)中的民主選舉問題,這些都是經(jīng)濟學(xué)“跨界”研究的典范,而其價值內(nèi)涵更多也體現(xiàn)在法律最為推崇的公平、正義理念上,甚至說可以成為諸如《婚姻法》《選舉法》等傳統(tǒng)法學(xué)界認為經(jīng)濟學(xué)無法涉足領(lǐng)域的部門法在制定過程中的部分理論素材。目前的經(jīng)濟學(xué)界也更為看重“非經(jīng)濟”領(lǐng)域的研究,一流經(jīng)濟學(xué)期刊刊登的社會、政治領(lǐng)域的論文越來越多,美國頂尖政治學(xué)期刊AJPS、APSR中相當(dāng)一部分論文也是出自經(jīng)濟學(xué)家之手。[2]可以預(yù)見未來的法經(jīng)濟學(xué)也會在法學(xué)領(lǐng)域中占據(jù)愈加顯耀的位置。

(二)高度模型化與現(xiàn)實脫節(jié)

有法學(xué)學(xué)者批評法經(jīng)濟學(xué)的模型化方法給定了很多假設(shè),導(dǎo)致理論越來越偏離實際,結(jié)果是分析了很多問題卻無助于解釋現(xiàn)實社會。[3]這一批評與經(jīng)濟學(xué)界內(nèi)部的自省不謀而合:很多經(jīng)濟學(xué)家沉醉于自己構(gòu)建的復(fù)雜模型,將之視為一種智力上的挑戰(zhàn)甚至游戲，根本不關(guān)心現(xiàn)實社會是如何運行的,模型越建越精巧,理論越做越高深,成果反而越來越不接地氣。

為深入研究特定問題而不得不通過模型化方法對有些因素進行假設(shè),若一味貼近現(xiàn)實所得出的結(jié)果大多浮于淺表,換言之,研究的深刻程度與現(xiàn)實的貼近程度常常是一對不可調(diào)和的冤家。從這個意義上來說,單獨以此作為批評法經(jīng)濟學(xué)的借口實在有些不公,正如我們不能因為相對論與現(xiàn)實生活并無太多關(guān)聯(lián)就否定它的理論價值。即使在法學(xué)界內(nèi)部,很多有重大意義的理論同樣是“高大上”的,但依然能得到學(xué)術(shù)界的認可。任何一門學(xué)科都有著理論與現(xiàn)實的矛盾,法學(xué)界雖然沒有運用模型化方法的傳統(tǒng),但其在進行理論研究中也不可避免地將某些問題進行歸納然后高度抽象化、簡便化以便于論述,這實際上就是一種模型化思想的滲透。這說明模型化方法可以幫助法學(xué)研究,但是因為法學(xué)研究中的模型只是一種思維方式，不像經(jīng)濟學(xué)那樣有規(guī)范的方法論體系,缺乏形式外觀,因而往往為人們所忽視。

雖然經(jīng)濟學(xué)的研究方式?jīng)Q定了它或多或少與現(xiàn)實有些不符,但不能就此認定它與現(xiàn)實完全脫節(jié)且無價值,畢竟經(jīng)濟學(xué)的靈感是來自于生活實踐,必然與現(xiàn)實保留著千絲萬縷的聯(lián)系,這種若隱若現(xiàn)的聯(lián)系便成為借鑒經(jīng)濟學(xué)理論的關(guān)鍵。大多數(shù)法學(xué)研究帶有較強的政策目的導(dǎo)向,希望直接通過其研究成果解決現(xiàn)實中存在的突出問題,也即法學(xué)研究天生具有較強的功利色彩,僅憑自身難以擺脫現(xiàn)實條件的束縛,負重前行使得其在深層問題的研究上較為乏力,而經(jīng)濟學(xué)正相反。若能結(jié)合經(jīng)濟學(xué)善于發(fā)掘深層次理論的優(yōu)勢與法學(xué)研究貼切實際的長處,或可使法經(jīng)濟學(xué)獲得一加一大于二的效果。具體步驟可以分三步走:首先通過法學(xué)問題中存在的要素之間的關(guān)系找尋出可能適用的經(jīng)濟學(xué)理論;然后分析經(jīng)濟學(xué)理論與所需研究的法學(xué)問題或現(xiàn)實情況的擬合程度，并據(jù)此決定是否采納以及應(yīng)用的范圍;最后通過對經(jīng)濟學(xué)理論的借鑒來深化對所研究的法學(xué)問題的認識,一定程度上使著眼于實際的法學(xué)研究能夠有更長遠的視距。

(三)數(shù)量技術(shù)的運用過于隨意

法律學(xué)者認為經(jīng)濟學(xué)最為推崇的數(shù)量技術(shù)并不適用于法學(xué)領(lǐng)域,因為諸如“情節(jié)特別嚴重”“顯失公平”之類的法律概念根本無法進行量化賦值。[4]而且即使是一些可以進行量化分析的概念如概率、損失、程度等，實際上在具體操作中具有太大的任意性,很難達到令人信服的程度。

法學(xué)界的批評有一定道理,一般數(shù)量技術(shù)的處理確實有過于隨意的缺陷,但法律學(xué)者的結(jié)論卻有些缺乏底氣。因為就他們舉出的用于反駁的實例而言,幾乎全部是司法審判中的案例,在法律制定或法學(xué)理論研究中并無涉及,也就是說法律學(xué)者試圖以此反對法經(jīng)濟學(xué),但是其反駁論證卻出現(xiàn)了大量的空白地帶。這會給人們帶來一個誤解:數(shù)量技術(shù)運用隨意的弊病僅在于司法實務(wù)中。實際上,筆者認為這樣的誤解恰恰是歪打正著,至少在法學(xué)研究或法制定研究中,數(shù)量技術(shù)只要把握得當(dāng)并不會出現(xiàn)太多問題,易言之,數(shù)量技術(shù)對理論深化的優(yōu)勢遠大于濫用帶來的弊端。

法律學(xué)者之所以會放過空白地帶并不是因為他們的疏忽,而是因為陌生。由于過高的數(shù)學(xué)門檻和研究精力所限,真正愿意并且能夠閱讀、理解經(jīng)濟學(xué)論文的法學(xué)學(xué)者非常少,因此他們對經(jīng)濟學(xué)如何運用數(shù)量技術(shù)進行研究并不真正了解。學(xué)者的謹慎品質(zhì)使得他們對自己不熟悉的領(lǐng)域持保留態(tài)度,但這并不能消除他們的一些疑慮:社會行為是被人們的主觀情感所驅(qū)動的,怎么能被貼上數(shù)量的標簽并被精確計算出來呢?其實,這是任何一個不了解經(jīng)濟學(xué)的人對經(jīng)濟學(xué)都會存在的偏見,以至于常會有人笑話經(jīng)濟學(xué)家無論學(xué)術(shù)上再怎么成功,到了資本市場一樣會賠得血本無歸。

這種認識的根源在于人們認為量化技術(shù)的應(yīng)用就是為了計算,希望得出的是一個等式,但經(jīng)濟學(xué)家運用數(shù)理模型的目的更多地是為了比較,希望得出的是一個不等式。比如消費者在產(chǎn)品A與產(chǎn)品B之間選擇了前者,經(jīng)濟學(xué)家就可以用不等式表達出消費者偏好A產(chǎn)品超過B產(chǎn)品,而并不關(guān)注也無力關(guān)注這種偏好到底差了多少數(shù)值。實際上這與法學(xué)研究是一致的:只需要找出最優(yōu)的制度就行,至于到底比其他制度好多少并不重要。這也是經(jīng)濟學(xué)可以有助于法學(xué)研究的一個重要原因,譬如將前文的商品換為一種法律制度就可視為一項法律研究。運用不等式的最大好處在于不用太過精確,選用方程、函數(shù)或是變量只是為了便于比較,足以描述某種行為或狀態(tài)即可,數(shù)量技術(shù)使用的自由度相當(dāng)大,這也是筆者說的在研究中數(shù)量技術(shù)濫用的弊端并不嚴重的原因所在。

三、法經(jīng)濟的研究進路與應(yīng)用前景

(一)法經(jīng)濟學(xué)研究的長期與短期進路

法經(jīng)濟學(xué)的思潮已存續(xù)良久,然而實際的學(xué)術(shù)產(chǎn)出質(zhì)量卻難如人意,以致很多教義學(xué)者批評法經(jīng)濟學(xué)根本沒有自己的方法論體系,不過是拾人牙慧罷了。這樣的批評多少令人有些沮喪,卻不得不令人正視。大致來說目前的法經(jīng)濟學(xué)的研究狀況存有兩點問題:一是如前所述,缺乏自己的方法論體系。法經(jīng)濟學(xué)的研究很多僅停留在使用經(jīng)濟學(xué)概念名詞的層面,仍然沒能逃脫傳統(tǒng)教義學(xué)的概念分析框架,只是新瓶裝舊酒。之所以出現(xiàn)這種情況在于法經(jīng)濟學(xué)主要流行于法學(xué)界,經(jīng)濟學(xué)界對此興致寥寥,缺乏有效的合作機制，再加上經(jīng)濟學(xué)理論的高門檻,使得法經(jīng)濟學(xué)對于經(jīng)濟學(xué)研究中最重要的模型化方法和數(shù)量技術(shù)無法使用,于是便會出現(xiàn)這種名為法經(jīng)濟學(xué)實為法教義學(xué)的研究狀況。二是法經(jīng)濟學(xué)對前沿經(jīng)濟理論的借鑒非常有限。法經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟理論的采納非常集中,例如供求分析、科斯定理、道德風(fēng)險、帕累托最優(yōu)、委托代理模型等等,這些理論雖然都是諾獎級成果,但面世至今至少已有數(shù)十年時間,法經(jīng)濟學(xué)對近五年乃至十年的經(jīng)濟理論的借鑒幾乎為零。而且通過對法經(jīng)濟學(xué)論文引用文獻的整理發(fā)現(xiàn),對經(jīng)濟理論引用的文獻大多來自教科書,對學(xué)術(shù)性強的論文卻鮮有涉及,這實際上也是法經(jīng)濟學(xué)者無法獨立開展研究的體現(xiàn)。

法經(jīng)濟學(xué)的研究狀況最根本的原因在于法學(xué)學(xué)者缺乏現(xiàn)代科學(xué)研究能力的訓(xùn)練。法學(xué)作為一門社會科學(xué)沒能趕上經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)研究科學(xué)化、規(guī)范化蛻變的這輛高速列車?；蛟S有人會批評人文社會科學(xué)反映的應(yīng)是人性的品質(zhì)而非冰冷的科學(xué)數(shù)據(jù),但科學(xué)方法只是一種工具,工具的理性最終還是取決于使用它的人,決定如何使用、是否使用是一回事,不會使用、排斥使用又是另一回事。當(dāng)然,這樣的改變殊為不易,需要目前法學(xué)課程設(shè)置乃至教育體制的大變革。事實上一些法學(xué)院意識到了這一點，并成為了這一變革的先行者,例如清華大學(xué)法學(xué)院于2018年設(shè)置的計算法學(xué)碩士點就是最好的佐證。目前的非法學(xué)法律碩士的專業(yè)設(shè)置實際上也可以為法學(xué)界輸送一批受過良好科學(xué)訓(xùn)練并有其特殊專業(yè)背景的人才。雖然這一學(xué)位的設(shè)置原本旨在培養(yǎng)復(fù)合型的法律實務(wù)人才,但若能鼓勵他們繼續(xù)深造,引導(dǎo)他們走向?qū)W術(shù)道路,也或可為學(xué)術(shù)界帶來一番新氣象。

教育體制的改革成效需要時間來檢驗,這是一個長期摸索的過程。在短期內(nèi)仍需另覓他法來緩解法經(jīng)濟學(xué)的研究窘境,筆者認為可以從兩個方面入手:一是加強與經(jīng)濟學(xué)界的合作。法律學(xué)者了解現(xiàn)行規(guī)則但缺乏科學(xué)方法的訓(xùn)練,經(jīng)濟學(xué)者對現(xiàn)行規(guī)則的理解不夠深入但大多受過良好的科學(xué)方法訓(xùn)練,二者之間優(yōu)劣互補,又都是為了研究現(xiàn)行社會的運行與治理,有著相近的學(xué)術(shù)目標,若能合作堪稱珠聯(lián)璧合,學(xué)術(shù)圈應(yīng)當(dāng)鼓勵這種跨學(xué)科學(xué)者之間的合作研究,多刊發(fā)此類論文,多舉辦聯(lián)合學(xué)術(shù)研討會,從而強化經(jīng)濟學(xué)界與法學(xué)界的聯(lián)系。二是法學(xué)研究可以學(xué)會適當(dāng)直接借用經(jīng)濟學(xué)的研究結(jié)論。經(jīng)濟學(xué)的論文雖說在模型推導(dǎo)和實證檢驗部分對法律學(xué)者“不夠友好”,但在論文尾篇往往會有政策建議或構(gòu)想結(jié)論,對法律學(xué)者來說讀懂這部分并非難事,因此若有合適的結(jié)論可適當(dāng)予以援引。或許有人質(zhì)疑連過程都不理解便直接套用結(jié)論是否漏洞太多,太牽強。但筆者認為,觀點錯誤不可怕,可怕的是沒有觀點,因為這說明這個學(xué)科的思想已然枯竭,學(xué)術(shù)中犯錯不可避免,很多錯誤反而會促進正確理論的誕生,即使是一個錯誤的認識也比沒有認識甚至一無所知要好得多。

(二)法經(jīng)濟學(xué)在法律實務(wù)中的應(yīng)用前景

法經(jīng)濟學(xué)在實務(wù)中的應(yīng)用范圍較之理論研究要局限很多,一方面是因為根據(jù)案件性質(zhì)需要運用經(jīng)濟學(xué)知識的情況并不常見,另一方面在于案件裁量不僅僅只比較優(yōu)劣,而是要具體確定函數(shù)、方程、賦值從而明確法律關(guān)系并分配權(quán)利義務(wù),法經(jīng)濟學(xué)在運用數(shù)量技術(shù)上的局限性便難以回避了。就此看來法經(jīng)濟學(xué)似乎對實務(wù)問題束手無測。然而這類問題主要是適用規(guī)范經(jīng)濟學(xué)時產(chǎn)生的不良反應(yīng),對于經(jīng)濟學(xué)另一大分支——計量經(jīng)濟學(xué)而言影響有限。計量經(jīng)濟學(xué)的作用在于檢驗和分析數(shù)值之間的相關(guān)性,屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)交叉學(xué)科并有其獨特的學(xué)科地位。因為依賴于現(xiàn)實數(shù)據(jù),所以不存在隨意賦值的問題,而且其內(nèi)部所用的回歸模型是根據(jù)數(shù)據(jù)的相關(guān)性構(gòu)造的,具有客觀性,不會受到構(gòu)造函數(shù)、方程過于主觀的質(zhì)疑。

不僅負面影響有限,計量經(jīng)濟學(xué)在法律實務(wù)中還有其獨特的優(yōu)勢:其一,幫助發(fā)現(xiàn)案件中相關(guān)要素的隱蔽關(guān)系。當(dāng)案件的影響因素較多或者各影響因素對核心法律關(guān)系的影響狀況難以斷定時,計量經(jīng)濟學(xué)在統(tǒng)計推斷、因果分析上的優(yōu)勢就凸顯出來。例如有學(xué)者為論述數(shù)量技術(shù)在法律論證中的作用曾虛構(gòu)了一個案例——消費者起訴醫(yī)藥公司虛假宣傳藥效。此時僅通過法律分析和常識判斷很難得出裁判結(jié)論,必須要依賴統(tǒng)計或計量經(jīng)濟學(xué)建構(gòu)假設(shè)檢驗,利用標準正態(tài)分布等概率模型分析實際藥效是否接受宣傳藥效的假設(shè)。[5]還有像計量經(jīng)濟學(xué)中的異方差、多重共線性的檢驗方法可以有效提煉出變量之間的相關(guān)性,在諸如內(nèi)幕交易之類的案件中可一定程度上幫助剝離出系統(tǒng)性風(fēng)險和行為人過錯因素,合理認定責(zé)任。其二,彌補傳統(tǒng)教義學(xué)在利益衡量上過于抽象的缺陷。利益衡量的作用在于通過妥當(dāng)?shù)姆山忉尳鉀Q疑難或存在法律漏洞案件的利益分配問題,教義學(xué)者提出的方案是:以制度利益為核心,在層次展開的利益結(jié)構(gòu)中,由高位階至低位階逐項分析,直至當(dāng)事人利益可以得到合理分配。[6]利益衡量方法確實為疑難案件的裁判提供了有效的思路,但利益的具體分配大多是以精確數(shù)值的形式呈現(xiàn),利益衡量方法由于過于抽象使得其在具體應(yīng)用時缺乏可操作性。而計量經(jīng)濟學(xué)在分析時并不涉及價值判斷,卻能較客觀地處理諸因素之間的數(shù)值關(guān)系。價值無涉就意味著不會發(fā)生價值沖突,因此若能在利益衡量的價值衡量基礎(chǔ)上輔以計量分析,或許可以更公平、高效地解決當(dāng)事人之間的糾紛。

計量經(jīng)濟學(xué)或者說統(tǒng)計學(xué)的分析由于過于專業(yè),有人擔(dān)憂在具體案件中當(dāng)事人為獲取有利裁判會通過濫用自身的知識優(yōu)勢來迷惑對方當(dāng)事人和裁判者,這會導(dǎo)致訴訟中的實質(zhì)不公。這樣的擔(dān)憂并非杞人憂天,隨著現(xiàn)代知識的爆炸式更新,以及越來越細化的專業(yè)分工,訴訟當(dāng)事人之間知識、能力的不對等狀況會愈加明顯,這種現(xiàn)象甚至?xí)霈F(xiàn)在當(dāng)事人與裁判者之間。事實上,在知識產(chǎn)權(quán)類案件中,這樣的情況早已屢見不鮮。然而,這是時代發(fā)展進步的趨勢,必須予以接受,不能因為對技術(shù)或者未知領(lǐng)域的恐懼便禁止在法庭上發(fā)表專業(yè)化的意見。對于當(dāng)事人來說,擁有的專業(yè)性意見或者是證據(jù)不能被采納何嘗不是對其訴訟權(quán)利的侵害?從長遠來看,想要矯正這種知識不對等情況下的訴訟不公,只能通過培養(yǎng)擁有復(fù)合背景的法律人才的方式,以更具多元化知識結(jié)構(gòu)的法律群體來為復(fù)雜而美好的社會保駕護航。

四、結(jié)語

法經(jīng)濟學(xué)經(jīng)歷了萌芽——高漲——冷靜的發(fā)展歷程,其對中國乃至世界法學(xué)界有著不可忽視的影響力。然而隨著研究的深入,法經(jīng)濟學(xué)內(nèi)部的缺陷日益凸顯,越來越多的法律學(xué)者對這門學(xué)科存在的意義與價值提出了質(zhì)疑。本文通過梳理法經(jīng)濟學(xué)的方法特點以及法學(xué)界對法經(jīng)濟學(xué)的各種批評得出結(jié)論:法經(jīng)濟學(xué)本身確實存在一定缺陷,但更多的是因為法學(xué)界與經(jīng)濟學(xué)界之間的隔閡而對其產(chǎn)生的誤解。法經(jīng)濟學(xué)仍有其不可替代的價值,因此若能消弭學(xué)科之間的鴻溝,加強相互之間的合作與交流,同時在法學(xué)研究內(nèi)部喚醒科學(xué)素養(yǎng)意識，并進行必要的科學(xué)方法訓(xùn)練,法經(jīng)濟學(xué)在未來一定會大有一番作為。