搜索引擎提供“快照”服務(wù)的免責(zé)問(wèn)題研究

王 瑜 李 芳

（青島大學(xué)法學(xué)院 山東 青島 266000）

互聯(lián)網(wǎng)信息爆炸式的增長(zhǎng),導(dǎo)致用戶(hù)查找目標(biāo)內(nèi)容耗時(shí)、訪問(wèn)量過(guò)大引起訪問(wèn)速度緩慢等問(wèn)題的出現(xiàn)?？煺占夹g(shù)會(huì)將關(guān)鍵詞以鮮艷的顏色標(biāo)注出來(lái)，以達(dá)到快速定位，而且網(wǎng)絡(luò)快照的顯示速度較快不會(huì)耗費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間，這無(wú)疑為用戶(hù)提供了更為便利的選擇。但是，同時(shí)也存在許多問(wèn)題,快照的制作與提供應(yīng)屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而搜索引擎服務(wù)提供商在制作與提供快照時(shí)多數(shù)沒(méi)有經(jīng)過(guò)著作權(quán)人同意，這極易產(chǎn)生糾紛。我國(guó)的相關(guān)法律對(duì)此現(xiàn)象的規(guī)制卻并不完善，并且現(xiàn)今法院的裁判思路違背了三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的立法目的，在此擬分析國(guó)內(nèi)外立法及案例，梳理快照侵權(quán)免責(zé)的事由，提出我國(guó)快照服務(wù)免責(zé)的立法路徑，為我國(guó)著作權(quán)法的第三次立法提供一些建議。

一、搜索引擎提供“快照”服務(wù)的免責(zé)概述

（一）“快照”服務(wù)及其類(lèi)型

“快照”是指搜索引擎自動(dòng)在自己的服務(wù)器中存儲(chǔ)將其他網(wǎng)站中的內(nèi)容，以供用戶(hù)直接從自己的服務(wù)器中獲得的技術(shù)[1]?？煺辗?wù)的工作過(guò)程是：搜索引擎發(fā)出網(wǎng)絡(luò)爬蟲(chóng)在互聯(lián)網(wǎng)上爬行，網(wǎng)絡(luò)爬蟲(chóng)將碰到的網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行復(fù)制，同時(shí)加工分析處理網(wǎng)頁(yè)上的信息，將比較大的圖片、視頻以及程序進(jìn)行過(guò)濾，并自動(dòng)編寫(xiě)信息索引，存在搜索引擎的緩存中，以便之后的查詢(xún)和檢索，這是快照的制作行為[2]。用戶(hù)在搜索框輸入關(guān)鍵詞，會(huì)出現(xiàn)兩種鏈接，一種鏈接指向原網(wǎng)頁(yè)或內(nèi)容，另一種鏈接即為快照，當(dāng)用戶(hù)點(diǎn)擊快照鏈接時(shí)，搜索引擎服務(wù)器中存儲(chǔ)的內(nèi)容就會(huì)加以呈現(xiàn)，值得注意的是此時(shí)的頁(yè)面是搜索引擎提前存儲(chǔ)在服務(wù)器中的，而非用戶(hù)搜索當(dāng)時(shí)的頁(yè)面狀況，此為快照的提供行為。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)蜘蛛人會(huì)定期爬行更新快照。

（二）特定條件下“快照”服務(wù)免責(zé)的理論依據(jù)

快照服務(wù)關(guān)系到權(quán)利人和搜索引擎服務(wù)提供商雙方的利益，對(duì)于權(quán)利人來(lái)說(shuō)，作品是其腦力勞動(dòng)的成果，未經(jīng)其許可就使用作品進(jìn)行牟利，是不公平也不合理的；對(duì)搜索引擎服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，其面對(duì)海量的信息，不可能在當(dāng)前的技術(shù)手段下對(duì)這些信息逐一進(jìn)行控制和審查，并且其關(guān)系到公眾搜索信息的效率，以及信息技術(shù)的發(fā)展前景。由于快照服務(wù)受到著作權(quán)調(diào)整，而著作權(quán)其主要目的在于鼓勵(lì)創(chuàng)作傳播，增進(jìn)全人類(lèi)知識(shí)，由此看來(lái)權(quán)利人必要做出讓步，但搜索引擎服務(wù)提供商業(yè)不能以此為由任意侵犯權(quán)利人的利益。因此，應(yīng)該對(duì)雙方進(jìn)行綜合考慮，為“快照”服務(wù)的免責(zé)設(shè)定特定條件，使雙方的合理利益達(dá)到平衡，使其協(xié)調(diào)發(fā)展，在權(quán)利人的利益與公共利益之間尋求一個(gè)平衡。

二、各國(guó)搜索引擎“快照”服務(wù)的免責(zé)依據(jù)

（一）適用避風(fēng)港條款

任一國(guó)家在審理快照侵權(quán)案件時(shí)，都會(huì)產(chǎn)生避風(fēng)港條款能否適用于“快照”的激烈爭(zhēng)議，被告也常用此條款進(jìn)行抗辯?？傮w來(lái)講，在搜索引擎提供的其他服務(wù)中容易與快照服務(wù)相混淆的有適用避風(fēng)港條款的“系統(tǒng)緩存”“空間服務(wù)”，在此我們將它們加以區(qū)分。

系統(tǒng)緩存的避風(fēng)港條款是指《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下文稱(chēng)《條例》）第21 條的規(guī)定，有人認(rèn)為快照服務(wù)從目的解釋來(lái)說(shuō)符合21 條“提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率”的目的，并且也涉及到“自動(dòng)存儲(chǔ)”，這在技術(shù)上就是一種“緩存”。因此搜索引擎提供快照的服務(wù)只要滿足21 條的其他條件，就可以適用避風(fēng)港條款。如美國(guó)的“Field 訴Google 案”①，法院認(rèn)為，美國(guó)數(shù)字千禧版權(quán)法中針對(duì)“系統(tǒng)緩存”的“避風(fēng)港”條款能夠適用于谷歌的緩存行為，應(yīng)當(dāng)免責(zé)，但此種情況是混淆了“系統(tǒng)緩存”與“快照緩存”。出自DMCA（美國(guó)數(shù)字千禧版權(quán)法）的“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”條款明確規(guī)定，進(jìn)入避風(fēng)港免責(zé)的前提要是：用戶(hù)獲得信息的路徑需是信息從原網(wǎng)站到緩存服務(wù)器再傳遞給用戶(hù)?！跋到y(tǒng)緩存”的運(yùn)行方式為：直接省略信息再次從目標(biāo)網(wǎng)站傳到緩存服務(wù)器的環(huán)節(jié)，以提高信息從目標(biāo)網(wǎng)站到用戶(hù)的傳輸效率。以詩(shī)歌網(wǎng)站W(wǎng) 為例，第一個(gè)用戶(hù)A 檢索某詩(shī)歌，W 網(wǎng)站將此詩(shī)歌傳輸?shù)街修D(zhuǎn)服務(wù)器，詩(shī)歌被中轉(zhuǎn)服務(wù)器自動(dòng)緩存，當(dāng)下一個(gè)人試圖訪問(wèn)此詩(shī)歌時(shí)，中轉(zhuǎn)服務(wù)器省略向W 請(qǐng)求傳遞詩(shī)歌的過(guò)程，直接將緩存的詩(shī)歌傳遞給用戶(hù)。而對(duì)于“快照”而言，其雖也是一種緩存，但其運(yùn)行的方式是搜索引擎無(wú)需A 的搜索，直接預(yù)先緩存信息，當(dāng)?shù)谝粋€(gè)用戶(hù)執(zhí)行關(guān)鍵詞搜索時(shí)，搜索引擎會(huì)提供給用戶(hù)兩種選項(xiàng)：一為直接去原網(wǎng)站，此時(shí)中轉(zhuǎn)服務(wù)器不再是信息傳遞的必經(jīng)之路；二是直接在快照中獲取提前自動(dòng)存儲(chǔ)的信息，無(wú)需目標(biāo)網(wǎng)站的參與。此兩種情況都與“系統(tǒng)緩存”大為不同，不符合進(jìn)入“避風(fēng)港”的前提。因此就實(shí)際效果而言“系統(tǒng)緩存”的中轉(zhuǎn)服務(wù)器對(duì)目標(biāo)網(wǎng)站沒(méi)有替代效果，而對(duì)于“快照”實(shí)際上是在滿足某種條件時(shí)為用戶(hù)提供了一種替代性選擇——信息被預(yù)先緩存且用戶(hù)搜索信息時(shí)完全可排除目標(biāo)網(wǎng)站的參與。鑒于二者存在諸多差異，而DMCA 的107 條又是我國(guó)《條例》第21 條的立法借鑒，其適用應(yīng)當(dāng)符合107 條的前提、運(yùn)行方式，因此快照服務(wù)不能適用系統(tǒng)緩存避風(fēng)港條款。

存儲(chǔ)空間的避風(fēng)港條款是指我國(guó)《條例》第22條的規(guī)定②，由于快照服務(wù)包含了對(duì)信息的存儲(chǔ)也容易與此混淆，因此也要加以區(qū)分。對(duì)于22 條而言進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的是用戶(hù)，而對(duì)快照進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的是搜索引擎，二者存在本質(zhì)差別，并且信息存儲(chǔ)空間并未改變作品，但是快照中有的類(lèi)型對(duì)作品進(jìn)行了改變，如圖片的快照是對(duì)原圖的尺寸、分辨率做了大幅度的縮減，因此快照的傳播不能適用“提供存儲(chǔ)空間”的避風(fēng)港條款。

（二）適用默示許可

在美國(guó)某些州發(fā)生的“快照”的案件中，法院以默示許可作為搜索引擎提供快照服務(wù)免責(zé)的原因之一。如Field 案與Parker 案③，在以上兩案例中法院認(rèn)為，如果網(wǎng)站沒(méi)有根據(jù)Robots 協(xié)議加入禁止指令，即為默許搜索引擎對(duì)其網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行“快照”。法院還進(jìn)一步提出：“禁止反言”原則是已經(jīng)被認(rèn)為是默示許可的行為應(yīng)當(dāng)適用的，即在搜索引擎根據(jù)原網(wǎng)站沒(méi)有根據(jù)Robots 協(xié)議加入禁止指令的行為，推測(cè)原告已允許進(jìn)行“快照”行為時(shí)是合理的，原告不能再反悔。法院的這一判斷缺乏一定的合理性，默示許可被認(rèn)為是對(duì)權(quán)利人義務(wù)的加重，因此在各國(guó)法律中都需要對(duì)適用情形做出明確規(guī)定，只有法律明確規(guī)定且公布才能推定權(quán)利人知道其行為構(gòu)成默示許可④。而在上述兩案中法院以“搜索引擎無(wú)法做到聯(lián)系每一個(gè)網(wǎng)站以獲得提供‘快照’的許可”作為認(rèn)定“默示許可”的理由，這不充分也不合理。

（三）適用合理使用

美國(guó)的合理使用制度最早出現(xiàn)于Folsom 案中，后美國(guó)《版權(quán)法》第107 條做了明確規(guī)定：對(duì)于某特定行為能否適用合理使用條款，應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：1.使用作品的目的、性質(zhì)；2.受保護(hù)作品的性質(zhì)；3.從整體上來(lái)看，被使用部分在受版權(quán)保護(hù)的作品中所占的比重及是否和其實(shí)質(zhì)上的內(nèi)容；4.對(duì)被使用作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生的影響。在這四個(gè)因素中，第一個(gè)因素和第四個(gè)因素最為重要。對(duì)于第一個(gè)因素，根據(jù)美國(guó)最高聯(lián)邦法院的意見(jiàn)，主要分析新的作品有沒(méi)有被賦予新的目的來(lái)進(jìn)行新的表達(dá)或傳遞新信息。如Kelly v.Arriba 案⑤中，第九巡回上訴法院即是通過(guò)分析搜索引擎向用戶(hù)提供縮略圖的目的不僅是為了商業(yè)性的使用，還附有了傳遞信息指向第三方網(wǎng)站的目的，來(lái)綜合判斷縮略圖是否構(gòu)成合理使用。對(duì)于第四個(gè)因素，主要是認(rèn)定當(dāng)事人使用作品對(duì)原作品市場(chǎng)的影響，是否具有替代性質(zhì)，在Kelly v.Arriba 案中，法院通過(guò)調(diào)查Arriba 公司并沒(méi)有銷(xiāo)售和授權(quán)縮略圖，并且原圖的尺寸和分辨率都大幅度縮小，不能再傳遞美感，認(rèn)定縮略圖的創(chuàng)作與使用并沒(méi)有替代原作品。

合理使用與默示許可相比，是將相關(guān)的因素進(jìn)行綜合考慮，平衡了搜索引擎和被快照方的利益，而非僅根據(jù)被快照方未加入禁止指令，就認(rèn)定為默示許可，并且合理使用規(guī)定條件的開(kāi)放式判斷方法也有利于新情況出現(xiàn)時(shí)法院能依法進(jìn)行判決。綜上，美國(guó)的合理使用制度較為合理，可供參考。

（四）限制與例外

在大陸法系國(guó)家對(duì)不構(gòu)成侵權(quán)的行為一般采用窮盡式列舉的方式加“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。窮盡式列舉被稱(chēng)之為“對(duì)權(quán)利的限制與例外”，我們要注意的是：1.窮盡時(shí)列舉并不存在兜底條款；2.一種行為如果無(wú)法通過(guò)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”即使被列入窮盡式列舉條款中，其仍是侵權(quán)行為，即在適用以上標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家，一種行為若未經(jīng)權(quán)利人許可，想要不構(gòu)成侵權(quán)既要通過(guò)三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)，又要屬于法律規(guī)定的“限制與例外”情形。正因如此，大陸法系國(guó)家“快照”案件被頻認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。如德國(guó)的Google 案與上述的Perfect10 案非常相似，都是縮略圖類(lèi)的案件，德國(guó)漢堡地方法院在判決書(shū)中幾乎將所有在窮盡式列舉中出現(xiàn)的情形都作了分析，甚至分析了來(lái)自于憲法中的公民獲取信息的基本權(quán)利，但沒(méi)有任何一個(gè)條文能夠讓Google 免責(zé)，因此法院只能認(rèn)定侵權(quán)。法院也承認(rèn)了此判決的做出，會(huì)在整體上影響圖片搜索，從而影響到搜索引擎的發(fā)展，對(duì)公眾搜集信息產(chǎn)生不便，但法院無(wú)法根據(jù)現(xiàn)行法律判決Google 不侵權(quán)，這一問(wèn)題應(yīng)由立法者制定新的法律來(lái)解決⑥。在大陸法系國(guó)家中做法不同的是西班牙，其做法接近于美國(guó)的“合理使用”，西班牙法院的特殊之處在于放棄了大陸法系國(guó)家首先看此行為是否在限制與例外中然后再應(yīng)用三步檢驗(yàn)法，其直接應(yīng)用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)靈活的判斷特定行為是否侵權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)了特定“快照”不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)果。要注意的是此種方法是對(duì)三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)立法初衷的違背。

三、中國(guó)對(duì)于“快照”服務(wù)是否免責(zé)的司法現(xiàn)狀及立法完善

（一）中國(guó)對(duì)“快照”類(lèi)案件的裁判思路

自2005 年王路訴雅虎案至今，快照侵權(quán)案件頻發(fā)，我國(guó)法院對(duì)于快照類(lèi)案件的性質(zhì)、裁判理由也逐漸成熟，已正確地認(rèn)識(shí)到了“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”“存儲(chǔ)空間避風(fēng)港”不能適用于“快照”，在判斷是否侵權(quán)時(shí)適用三步檢驗(yàn)法——2013 年最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條規(guī)定的不對(duì)相關(guān)作品的正常使用產(chǎn)生影響（即合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用）、不會(huì)對(duì)權(quán)利人關(guān)于作品的合法權(quán)益產(chǎn)生不合理?yè)p害。

在王虎訴雅虎案時(shí)，由于是第一起快照侵權(quán)案件，法院在對(duì)于快照的性質(zhì)、裁判理由方面都存在著不足，認(rèn)為“網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)已經(jīng)不單是一項(xiàng)技術(shù)服務(wù)更應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種信息提供服務(wù)，搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。此時(shí)，法院僅是有條件地將更新滯后的快照服務(wù)的性質(zhì)認(rèn)定為一種內(nèi)容提供行為，而非認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，直到三面向案中，“快照”的性質(zhì)才被二審法院正確認(rèn)定，并首次分析認(rèn)定快照不能適用避風(fēng)港條款。我國(guó)法院對(duì)是否適用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，主要是綜合考慮提供“快照”的主要用途；原告是否能夠通過(guò)通知?jiǎng)h除等方法，將損害降到最低；原告是否已通知?jiǎng)h除；被告是否知悉涉嫌侵權(quán)時(shí)，未及時(shí)采取任何措施；被告是否直接獲取利益等要素。具體到判決中，“網(wǎng)頁(yè)快照”不侵權(quán)的理由主要是：1.原網(wǎng)站的鏈接有效，“快照”僅為輔助，無(wú)意替代原網(wǎng)站；2.“快照”過(guò)濾掉了較大的圖片視頻，用戶(hù)為查找詳盡內(nèi)容仍愿搜索原網(wǎng)頁(yè)，不會(huì)替代原網(wǎng)頁(yè)的市場(chǎng)利益。“縮略圖快照”不侵權(quán)的理由主要有：1.縮略圖分辨率差尺寸小，不能再傳遞藝術(shù)美感，而是產(chǎn)生了新目的用于介紹和展示圖片內(nèi)容；2.用戶(hù)為了欣賞美獲取高質(zhì)量圖片，仍會(huì)選擇訪問(wèn)原網(wǎng)站。對(duì)于“歌詞快照”而言，由于其較為簡(jiǎn)短，作品的所有內(nèi)容都會(huì)在快照上顯示出來(lái)，因此，大多數(shù)用戶(hù)獲得歌詞一般無(wú)需再選擇原網(wǎng)站，“快照”實(shí)際上替代了原網(wǎng)站。因此無(wú)論是在“泛亞訴百度案”和“音著協(xié)訴百度案”中“歌詞快照”構(gòu)成侵權(quán)是法院一致認(rèn)同的?？傮w來(lái)說(shuō)我國(guó)法院對(duì)于快照類(lèi)案件的裁判思路是：明確快照的復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播性質(zhì)，可能會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，再使用三步檢驗(yàn)法綜合分析各項(xiàng)因素判斷行為是否侵權(quán)。

（二）中國(guó)立法及裁判思路存在的問(wèn)題

雖然我國(guó)法院的裁判思路已經(jīng)較為清晰，但是存在一個(gè)最大的問(wèn)題，即同西班牙法院一樣，在法律規(guī)定窮盡式列舉的情況下，對(duì)不在列舉中的快照服務(wù)適用三步檢驗(yàn)法，違背了三步檢驗(yàn)法的立法目的：其只能對(duì)已在窮盡式列舉情形中的行為進(jìn)行個(gè)案檢驗(yàn)而不能直接使一種侵權(quán)行為免責(zé)。因此，在著作權(quán)法并未將快照行為列入窮盡式列舉（著作權(quán)法22 條）的前提下，快照侵權(quán)行為直接適用三步檢驗(yàn)法進(jìn)行免責(zé)突破了現(xiàn)行法律，違背了三步檢驗(yàn)法之初衷。

（三）有關(guān)“快照”服務(wù)免責(zé)的立法建議

對(duì)于“快照”服務(wù)免責(zé)的問(wèn)題，應(yīng)借鑒美國(guó)的合理使用制度的模式，在著作權(quán)法22 條加入兜底條款再在第二款加入“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。即將原22條加入第十三項(xiàng)其他情形，并加上“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得對(duì)著作權(quán)人的合法利益產(chǎn)生不合理的損害。”作為第二款，這樣既可解決與三步檢驗(yàn)法立法目的沖突的問(wèn)題，也不會(huì)違背現(xiàn)行法律，而且兜底條款對(duì)于實(shí)踐中從出不窮的新情況提供了法律基礎(chǔ)，體現(xiàn)法律的前瞻性。

注釋?zhuān)?/p>

①Blake A.Field v.Google，412 F.Supp.2d 1106，at 1123—1125（D.Nev.2006）

②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》22 條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

③Parker v.Yahoo，Inc.，2008 U.S.Dist.LEXIS 74512 at 13—142008

④《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9 條規(guī)定的為了扶貧而免費(fèi)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾提供的中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的與扶貧有關(guān)或適應(yīng)基本文化需求的作品。權(quán)利人沒(méi)有在公告期內(nèi)提出異議，則可以認(rèn)定默示許可。

⑤Kelly v.Arriba Soft Corp.，280 F.3d 934，2002 U.S.App（9th Cir.Cal.，2002）.

⑥Google，District Court of Hamburg，26 September 2008.