論冷凍胚胎的法律屬性及可繼承性

王元昊

醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展為人類的生存、發(fā)展和生育提供了日益充分的保障，但同時也讓法律面臨著新的難題和挑戰(zhàn)，冷凍胚胎技術(shù)（胚胎移植）即是如此?！袄鋬雠咛ゼ夹g(shù)”是指對不能正常受孕的人采用體外受精培養(yǎng)胚胎，在合適的時候?qū)⑵渲踩肽阁w子宮完成受孕的一種輔助生殖技術(shù)。冷凍胚胎，即所謂“體外胚胎”的一種存在形態(tài)。輔助生殖技術(shù)普及以來，司法實務(wù)中出現(xiàn)了許多與冷凍胚胎有關(guān)的訴訟，其直接涉及婚姻、親權(quán)以及繼承的案例已有數(shù)例，其中又以2014年無錫中院關(guān)于冷凍胚胎繼承的第二審案件（2014錫民終字第1235號）最為典型。筆者以該案為切入點，以中國現(xiàn)行法律和學(xué)說為依據(jù)，對冷凍胚胎的法律屬性及其可繼承性進(jìn)行分析。

一、“無錫冷凍胚胎案”及其簡析

（一）基本案情與裁判要旨①

沈杰與劉曦系江蘇省宜興市的一對夫妻，因原發(fā)性不孕癥一直未能生育，在取得準(zhǔn)生證后，雙方于南京某醫(yī)院采用體外受精——胚胎移植技術(shù)繁育后代，成功結(jié)合出體外胚胎并低溫保存于該醫(yī)院。但在體外胚胎移植手術(shù)前，沈、劉二人因車禍意外死亡，隨后雙方父母因冷凍胚胎的管理權(quán)和處置權(quán)產(chǎn)生爭議，沈的父母將劉的父母起訴至江蘇省宜興市人民法院，要求獲得冷凍胚胎的管理權(quán)和處置權(quán)。該醫(yī)院作為第三者，則認(rèn)為冷凍胚胎不具有可繼承性，主張雙方父母均不能繼承。

在一審判決中，宜興法院認(rèn)為，冷凍胚胎存在孕育生命的可能，系特殊之物，不能轉(zhuǎn)讓或繼承，判決駁回了原告的請求。后沈的父母、劉的父母均不服判決，上訴至無錫中院。在二審中，無錫中院基于倫理、情感和特殊利益保護(hù)三個方面的考量，判決由沈的父母與劉的父母共同享有對冷凍胚胎的管理權(quán)和處置權(quán)。

（二）案例簡析

應(yīng)當(dāng)注意到，一審判決與二審判決不僅僅是結(jié)果的不同，在論證的角度上也存在巨大的差異。一審判決首先對冷凍胚胎的法律屬性進(jìn)行了確認(rèn)，“施行體外受精——胚胎移植手術(shù)過程中產(chǎn)生的受精胚胎，為具有發(fā)展為生命的潛能，是含有未來生命特征的特殊之物”②，即認(rèn)定冷凍胚胎的法律屬性是特殊物，據(jù)此否定了冷凍胚胎的轉(zhuǎn)讓與繼承；同時還以“夫妻二人死亡，生育目的已無法實現(xiàn)”作為否定其可繼承性的另一個理由。筆者認(rèn)為，一審判決對法律關(guān)系的定性以及論證的整體思路是值得肯定的：首先，雖然原告在起訴書中以獲得“管理權(quán)、處置權(quán)”為名，但其實質(zhì)旨在繼承冷凍胚胎（之上的權(quán)利）。其次，討論冷凍胚胎的可繼承性，就必須先對其法律屬性進(jìn)行確認(rèn)；在確認(rèn)了法律屬性后，一審判決也提出了相應(yīng)的理由，證明其不可繼承，但其理由的合理性和充分性值得商榷，因為特殊物和不可繼承之間并沒有必然的聯(lián)系。

二審判決則以“我國現(xiàn)行法律對冷凍胚胎的法律屬性沒有規(guī)定”為由，避開了對冷凍胚胎法律屬性的認(rèn)定和論證，直接依據(jù)“情感”“倫理”“特殊利益保護(hù)”三個因素承認(rèn)了本案中冷凍胚胎的可繼承性。然而，筆者認(rèn)為，對冷凍胚胎性質(zhì)的認(rèn)定是判斷其是否可繼承的前提，對此不應(yīng)回避；而且，雖然情感、倫理、特殊利益保護(hù)的考量本身并無不妥，但在未窮盡法律規(guī)則的情況下，僅僅依據(jù)此就認(rèn)定其可繼承，有不當(dāng)適用法律淵源之嫌。

綜上分析，研究冷凍胚胎的可繼承性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為兩個部分：一是，在我國現(xiàn)行法律的框架下，對冷凍胚胎的法律屬性當(dāng)作何界定？當(dāng)事人（夫妻二人）所享有的冷凍胚胎之上的權(quán)利為何種權(quán)利？二是，此種法律性質(zhì)的權(quán)利，能否成為我國繼承法上的繼承標(biāo)的、從而在當(dāng)事人死亡后被繼承？下文將分別就此予以論述。

二、冷凍胚胎的法律屬性

（一）學(xué)界三種學(xué)說

關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性，學(xué)界有“主體說”“客體說”“折中說”三種主要學(xué)說。

1.“主體說”。

“主體說”認(rèn)為，冷凍胚胎同其他人體器官一樣，是從屬于人的，不應(yīng)視為物，而應(yīng)將其視為法律關(guān)系的主體。[1]也有學(xué)者總結(jié)國內(nèi)外立法和學(xué)理觀點指出，“主體說”有兩個分支，一種是“有限的自然人說”，另一種是“法人說”。[2]筆者認(rèn)為，“主體說”注意到了冷凍胚胎的特殊性和人身性，具有一定的合理性，但邏輯上的正當(dāng)性無法令人信服，理由是：

首先，冷凍胚胎和人體器官本質(zhì)上是不同的，它并不像人體器官那樣從屬于法律主體。毋庸置疑，人體器官是從屬于人的，在通常情況下是不可分離的，即便在特殊情況下，因一定的原因或需要脫離于人體，法律出于對人的保護(hù)和人格的尊重，也對其作為客體的情況設(shè)置了諸多限制。而冷凍胚胎，由卵子和精子結(jié)合而成，其從產(chǎn)生之日起就存在于人體之外，并不依附于人體。雖然相關(guān)的部門規(guī)章③禁止胚胎的轉(zhuǎn)讓、買賣和交易，但這是出于對胚胎所蘊含的倫理性考量，而不是基于保護(hù)人、人格的考量。

其次，冷凍胚胎與法律關(guān)系的主體相差甚遠(yuǎn)。不可否認(rèn)，冷凍胚胎存在發(fā)展為生命的可能，但它遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是法律關(guān)系的主體。法律主體應(yīng)當(dāng)是具有權(quán)利能力的，我國《民法通則》第九條就規(guī)定“公民從出生時起至死亡時止，具有民事權(quán)利能力”④，而冷凍胚胎是不具有權(quán)利能力的。另外，有人提出了胎兒預(yù)留份的例子，指出該條規(guī)定并非嚴(yán)格而毫無例外。但法律賦予胎兒繼承預(yù)留份是基于對特殊利益的保護(hù)，是針對繼承這種特定情況考量的，其本質(zhì)是一種法律擬制，故并不能認(rèn)為法律為了保護(hù)特殊的利益而賦予了胎兒主體的資格；[3]胎兒尚且如此，冷凍胚胎就更不適合被賦予權(quán)利能力了。而且反觀冷凍胚胎，它并不像嬰兒一樣存在這樣的現(xiàn)實利益保護(hù)的需求。

此外，為保障輔助生殖手術(shù)的成功率，提供服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)通常會培育多枚體外胚胎以供選擇，例如在“無錫胚胎案”中就有4枚冷凍胚胎。假設(shè)真的承認(rèn)冷凍胚胎的主體地位，那這四枚毫無意思能力的冷凍胚胎將同時取得資格成為法律關(guān)系的主體，這將會出現(xiàn)有悖于常識的情形。

2.“客體說”。

“客體說”，也稱“物的范疇說”，它認(rèn)為冷凍胚胎同其他脫離人體的器官、組織一樣，本質(zhì)上是法律上的物，都是民事法律關(guān)系的客體。大部分大陸法系的學(xué)者都認(rèn)同這一觀點；[4]其中，楊立新教授進(jìn)一步提出了“民法物格”的概念，對物進(jìn)行了類型化的處理，即根據(jù)物所包含的不同屬性，將民法上的物分為倫理物、普通物和特殊物三種——基于“民法物格”的理論，楊教授認(rèn)為冷凍胚胎應(yīng)當(dāng)是一種倫理物。[5]

3.“折中說”。

也稱“中介說”。它認(rèn)為，冷凍胚胎是一種介于主體和客體之間的“過渡存在”，既不是法律關(guān)系的主體，亦不是客體。[6]其核心理由，即冷凍胚胎存在發(fā)育為新生兒的可能。[7]

（二）筆者的觀點

1.冷凍胚胎是法律關(guān)系的客體。

冷凍胚胎應(yīng)當(dāng)是法律上的物。關(guān)于“物”的概念和其特征，通常認(rèn)為，我國物權(quán)法中的“物”應(yīng)當(dāng)是指有用的、可支配的、獨立于人體的有體物。[8]

首先，物應(yīng)當(dāng)是用的，是能夠滿足人類一定需求的。冷凍胚胎是當(dāng)事夫妻為實現(xiàn)生育目的而在一定技術(shù)下委托醫(yī)療機構(gòu)創(chuàng)造的，顯然是具有有用性的；[9]其次，在現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)和條件下，作為提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)院，也已經(jīng)實現(xiàn)了對冷凍胚胎的支配；再次，冷凍胚胎不同于人體器官，它自產(chǎn)生之日起就獨立于人體之外，具有獨立性和非人格性（即民法上的物不包括人身及其組成部分）[10]，同時它也顯然是有其客觀形態(tài)的，而且它的存在并不違反公共秩序和善良風(fēng)俗，也不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。

因此，冷凍胚胎符合我國物權(quán)法所規(guī)定的物的特征，其所包含的倫理性并不影響其物的本質(zhì)。

2.不宜將冷凍胚胎特殊化。

關(guān)于冷凍胚胎法律屬性的“折中說”，是一種典型的“特殊化”處理。在一個民事法律關(guān)系中，除權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容外，其余應(yīng)為主體和客體。而“折中說”將冷凍胚胎置于一種特殊的中間地位，認(rèn)為其既非主體、又非客體，實質(zhì)上是對新生法律問題的規(guī)避。

研究和討論冷凍胚胎法律屬性的根本目的，是在現(xiàn)有的法律框架中確認(rèn)冷凍胚胎定位，從而找到相應(yīng)的、適用于冷凍胚胎的法律條款，進(jìn)而解決與之相關(guān)的實踐問題，如冷凍胚胎的權(quán)利內(nèi)容、繼承及相關(guān)權(quán)利的保護(hù)等。而若濫用這種“特殊化”處理方法，則一是規(guī)避了本應(yīng)解決的問題，對解決真正的爭議無建設(shè)性和實效性，二是對相關(guān)法律的立法宗旨產(chǎn)生偏離。固然，社會生活是不斷變化和發(fā)展的，法律永遠(yuǎn)具有相對的滯后性；但同時，特別是對于大陸法系國家及地區(qū)而言，其法律的體系又是相對穩(wěn)定且行之有效的，如果把每一個新生事物都視為“特殊”，不盡最大可能地在現(xiàn)行法體系下尋求解決問題的規(guī)則，而是適用特殊的規(guī)則，就會極大地增加立法成本和影響法律適用，甚至破壞原有法律的體系性和完備性，同時也會使得法律適用日趨復(fù)雜。

因此，筆者不認(rèn)同“折中說”，也不贊同動輒就對新生問題作特殊化處理的做法。應(yīng)當(dāng)堅持盡可能地在現(xiàn)行法的體系之下，研究冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題。

3.夫妻對其冷凍胚胎所享有的權(quán)利是債權(quán)。

許多有關(guān)冷凍胚胎法律屬性的討論存在一個共同的缺陷，即僅僅停留在將冷凍胚胎的法律屬性界定為主體、客體或折中，而沒有進(jìn)行更為深入和實質(zhì)性的剖析。如果將冷凍胚胎的法律屬性定性為客體，那么根據(jù)法律關(guān)系學(xué)說，當(dāng)冷凍胚胎作為客體處于一定民事法律關(guān)系的時候，應(yīng)當(dāng)存在其所對應(yīng)的主體以及主體對冷凍胚胎所享有的權(quán)利。

在有關(guān)冷凍胚胎的案例中，一個不容回避的問題就是，采用輔助生殖和胚胎移植技術(shù)的夫妻二人（以下簡稱“當(dāng)事夫妻”），對其冷凍胚胎所享有的是什么權(quán)利？根據(jù)潘德克頓體系下物債二分的原理，當(dāng)事夫妻對冷凍胚胎所享有的權(quán)利應(yīng)是物權(quán)或債權(quán)。筆者認(rèn)為夫妻對其冷凍胚胎所享有的是債權(quán)，理由如下：

第一，從權(quán)利的外觀和內(nèi)容來看，當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎所享有的權(quán)利不符合物權(quán)的外觀和內(nèi)容。我國《物權(quán)法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱‘物權(quán)’，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。”《物權(quán)法》第三十九條又對所有權(quán)的內(nèi)容作出了規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！睆臈l文可以看出，物權(quán)的最大特性在于“直接支配”和“排他”。而“直接支配”的含義，則是指權(quán)利人可以直接根據(jù)自己的意思作用于權(quán)利的客體之上，而無須考慮他人的意思或借助他人的行為。[11]而對于一般人來說，他們并不具有相應(yīng)的技術(shù)條件和設(shè)備設(shè)施來處理、保存冷凍胚胎，自然也無法實現(xiàn)對其的直接支配和排他。對當(dāng)事夫妻而言，他們對于其冷凍胚胎所行使的使用權(quán)和處分權(quán)，都是通過相關(guān)的醫(yī)療機構(gòu)進(jìn)行的，這就符合典型的債權(quán)外觀，即債權(quán)是權(quán)利人需請求義務(wù)人為一定行為方可實現(xiàn)的權(quán)利。

第二，從權(quán)利的來源看，當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎所享有的一切權(quán)利，均是來自于夫妻二人與提供輔助生殖技術(shù)和胚胎移植技術(shù)的醫(yī)院所簽訂的醫(yī)療服務(wù)合同。當(dāng)事夫妻二人可以根據(jù)醫(yī)療服務(wù)合同行使對其冷凍胚胎的權(quán)利，同時又要受到合同義務(wù)的約束。

第三，從權(quán)利的特性來看，當(dāng)事夫妻若需維持其對冷凍胚胎的權(quán)利，需要不斷支付對價，例如在“無錫冷凍胚胎案”中，當(dāng)事人如需持續(xù)保存冷凍胚胎，則需每三個月向醫(yī)院繳納一定的費用，否則醫(yī)院有權(quán)終止冷凍胚胎的保存。而對于一般的所有權(quán)人來說，這是不可想象的，因為所有權(quán)應(yīng)具有“永久性”，即一方面，它的存續(xù)期是不限定的；另一方面，它不應(yīng)當(dāng)因為單純的不行使而導(dǎo)致權(quán)利歸于消滅。[12]

第四，從保護(hù)手段來看，法律對物權(quán)的保護(hù)更甚于債權(quán)。冷凍胚胎保存于醫(yī)療機構(gòu)，受醫(yī)療機構(gòu)的直接支配和管理，將物權(quán)請求權(quán)交由醫(yī)療機構(gòu)來行使，對于冷凍胚胎的保護(hù)顯然是更有利的，即相較當(dāng)事夫妻而言，醫(yī)療機構(gòu)作為冷凍胚胎的直接管理者，其行使權(quán)利、舉證更為容易。而當(dāng)事夫妻與醫(yī)療機構(gòu)屬于合同法律關(guān)系的雙方，當(dāng)事夫妻依據(jù)合同向醫(yī)療機構(gòu)主張權(quán)利，具有更強的操作性。

除此之外，從物權(quán)取得的角度分析，物權(quán)的取得有原始取得和繼受取得兩種。假設(shè)當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎享有物權(quán)，那么該物權(quán)是如何取得的呢？對原始取得而言，權(quán)利人的物權(quán)不因他人的權(quán)利而獨立存在，而冷凍胚胎的產(chǎn)生是基于當(dāng)事夫妻和醫(yī)療機構(gòu)所簽訂的合同，當(dāng)事夫妻所享有的“物權(quán)”顯然不是獨立存在的，因此并不屬于原始取得的物權(quán)；如果認(rèn)定當(dāng)事夫妻的物權(quán)是繼受取得的，那么只能通過合同從前權(quán)利主體——醫(yī)療機構(gòu)處——獲得。但是基于部門規(guī)章的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)不能轉(zhuǎn)讓或買賣冷凍胚胎，因此醫(yī)療機構(gòu)絕無可能在合同中與當(dāng)事夫妻約定轉(zhuǎn)讓冷凍胚胎的“所有權(quán)”；即便作出類似的約定，合同的效力以及物權(quán)變動問題仍值得進(jìn)一步商榷，當(dāng)事夫妻無法通過繼受取得而獲得冷凍胚胎的物權(quán)。由此觀之，當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎享有的權(quán)利，只能是債權(quán)而不可能為物權(quán)。

綜上，本文認(rèn)為，當(dāng)事夫妻對于其冷凍胚胎所享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)，其權(quán)利相對方即為提供輔助生殖技術(shù)和胚胎移植技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)。循此邏輯，則必然面臨另一個問題：既然冷凍胚胎是民法上的物，而當(dāng)事夫妻所享有的又不是物權(quán)，那么對冷凍胚胎享有物權(quán)的權(quán)利主體該如何界定？筆者認(rèn)為，與當(dāng)事夫妻簽訂醫(yī)療服務(wù)合同的醫(yī)院直接占有、支配并處分（如在約定情形下銷毀）冷凍胚胎，因此它是冷凍胚胎之上的物權(quán)的權(quán)利主體；但是，這種權(quán)利并不是具有內(nèi)容完整的物權(quán)，因為它不僅受到醫(yī)療服務(wù)合同的限制，也受到法律法規(guī)的規(guī)制，因而不能轉(zhuǎn)讓、買賣冷凍胚胎。

三、冷凍胚胎的可繼承性分析

根據(jù)上文的分析，當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎所享有的是基于醫(yī)療服務(wù)合同而產(chǎn)生的債權(quán)，即可以要求醫(yī)療機構(gòu)對冷凍胚胎行使一定行為的權(quán)利。我國《繼承法》第三條對遺產(chǎn)的范圍作出了規(guī)定，其中第七款的“其他合法財產(chǎn)”是兜底性規(guī)定，似乎為冷凍胚胎繼承預(yù)留了一定適用空間。但根據(jù)通說，該款中的合法財產(chǎn)中應(yīng)包括財產(chǎn)性債權(quán)，而不包括人身性債權(quán)。[13]那么，當(dāng)事夫妻所享有的有關(guān)其冷凍胚胎的債權(quán)是否是一項財產(chǎn)性債權(quán)？僅從外觀來看并不明確。因為，一方面，這一債權(quán)基于當(dāng)事夫妻與醫(yī)療機構(gòu)所簽訂的醫(yī)療服務(wù)合同而產(chǎn)生，帶有很強的人身性；另一方面，這一債權(quán)的核心指向——冷凍胚胎，又確實是一種物，帶有一定的財產(chǎn)性。本文采用假設(shè)的方法，分以下三種情況來討論：

第一種情況是夫妻二人均死亡，這與無錫冷凍胚胎案是一致的。在此情況下，由于我國明確禁止代孕，因此，培育冷凍胚胎的合法目的已經(jīng)徹底喪失，冷凍胚胎喪失了發(fā)育成嬰兒的可能性。若允許繼承，保存冷凍胚胎，會造成實質(zhì)上的醫(yī)學(xué)資源浪費，這與當(dāng)下節(jié)約資源的價值理念不相符。簡言之，繼承冷凍胚胎之上的債權(quán)已無意義，甚至一定程度上會刺激代孕市場潛滋暗長，增加違法的可能性。

第二種情況是妻子死亡。這與夫妻雙方均死亡的情況本質(zhì)上相同。由于代孕不具有合法性，這一冷凍胚胎只能植入提供卵子的女性的體內(nèi)然后發(fā)育為嬰兒，因此當(dāng)提供卵子的母體已經(jīng)死亡時，這一可能性就永久地喪失了；而且，它同樣增加了違法代孕的概率。

第三種情況是丈夫死亡。在丈夫死亡的情況下，冷凍胚胎仍存在發(fā)育為嬰兒的事實上的可能性，因為提供卵子的妻子仍在。但在此情況下，根據(jù)繼承的一般原理，如發(fā)生法定繼承，那么丈夫方的第一順位繼承人均可繼承該死亡者、即夫妻雙方中的丈夫所享有的關(guān)于其冷凍胚胎的債權(quán)，從而取代亡者、與其妻子成為這一債權(quán)的共同債權(quán)人。屆時，妻子將不能獨立行使這一債權(quán)，而需要與共同債權(quán)人協(xié)商，甚至受到其他共同債權(quán)人的干預(yù)，這實質(zhì)上造成了對生育權(quán)的侵犯。

綜上所述，筆者認(rèn)為，當(dāng)事夫妻基于與醫(yī)療機構(gòu)簽訂的有關(guān)其冷凍胚胎的醫(yī)療服務(wù)合同所生債權(quán)，不能被認(rèn)為是一般的財產(chǎn)性債權(quán)，其本身所包含的人身性決定了它不能像一般的財產(chǎn)性債權(quán)一樣，成為繼承法所規(guī)定的遺產(chǎn)；而其冷凍胚胎之上的物權(quán)由醫(yī)療機構(gòu)享有，醫(yī)療機構(gòu)依照相關(guān)法律法規(guī)及醫(yī)療服務(wù)合同行使權(quán)利，不存在發(fā)生民法上繼承的情形。因此，冷凍胚胎不具有可繼承性。

四、結(jié)論

（一）冷凍胚胎是法律上的物

冷凍胚胎是法律上的物，也即權(quán)利的客體?！爸黧w說”夸大了其人格性，與民法一般理論相悖；而“折中說”則回避了本該回答的問題，不利于問題的解決。冷凍胚胎從本質(zhì)和特征上來看符合《物權(quán)法》中的“物”的特征。冷凍胚胎只要不違反法律的強制性規(guī)定，不違反公共秩序和善良風(fēng)俗，就可以被認(rèn)為是物，就可以作為物權(quán)的客體。

（二）當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎所享有的權(quán)利是債權(quán)

當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎所享有的權(quán)利并非物權(quán)，其權(quán)利來源于與醫(yī)療機構(gòu)所簽訂的醫(yī)療服務(wù)合同，本質(zhì)上是一種債權(quán)，債權(quán)的相對人是為其提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)。當(dāng)事夫妻對其冷凍胚胎行使監(jiān)管、處分的權(quán)利，實質(zhì)上是通過行使對醫(yī)療機構(gòu)的債權(quán)來實現(xiàn)的。

（三）當(dāng)事夫妻所享有的債權(quán)不具有可繼承性

通過假設(shè)法的論證，當(dāng)事夫妻所享有的債權(quán)具有極強的人身性，不是一種財產(chǎn)性債權(quán)，不能被認(rèn)為屬于我國《繼承法》第三條所規(guī)定的遺產(chǎn)范圍，冷凍胚胎不具有可繼承性。

（四）謹(jǐn)防法律和道德風(fēng)險

通過對冷凍胚胎權(quán)利繼承的假設(shè)分析，筆者認(rèn)為，冷凍胚胎權(quán)利的繼承會引發(fā)潛在的法律風(fēng)險和道德風(fēng)險。一方面，在沒有特別的法律規(guī)制下，允許冷凍胚胎權(quán)利的繼承會刺激代孕市場，增加了違法代孕的可能性，這將對禁止代孕的現(xiàn)行法體系造成巨大的沖擊；另一方面，允許繼承，會使得在部分情況下出現(xiàn)侵犯女性生育權(quán)的情形，引發(fā)道德風(fēng)險。因此，在考量可繼承性的問題上，應(yīng)該注意防范此類法律和道德風(fēng)險，充分考慮多種情況，不應(yīng)只著眼于個案而忽略了普遍風(fēng)險。

五、結(jié)語

冷凍胚胎的可繼承性這一主題，本身就是悲哀而沉重的，它意味著一對夫婦在實現(xiàn)他們的生育目的前就與世永別，徒留悲傷的家人和孤獨的胚胎。在無錫中院的二審判決中，可見法官對于當(dāng)事人悲痛的憐憫和理解，相信所有人都可以理解當(dāng)事人的痛苦與無奈；然而，法律人應(yīng)當(dāng)是苦眾人之苦、哀眾人之哀的特殊群體，在悲痛與哀嘆的同時，應(yīng)當(dāng)保持冷靜的頭腦，以現(xiàn)行法律為依據(jù)，充分考慮法理和相關(guān)情形，只有這樣才能避免因個案的特殊化而導(dǎo)致普遍化的法律和道德風(fēng)險。

注釋

①②判決書參見：江蘇省宜興市人民法院（2013）宜民初字第2729號判決書、無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第1235號判決書。

③《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。”

④因冷凍胚胎案發(fā)生于2012年，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》而非《民法總則》。而且事實上，《民法總則》并未改變“權(quán)利能力始于出生”的制度。