危害野生動(dòng)物的犯罪之“加重處罰”的適用

胡樹琪 姜工瓊

一、問題的提出

“新冠肺炎”的暴發(fā)給社會(huì)造成了巨大損失，持續(xù)而嚴(yán)重地威脅著公共衛(wèi)生安全。關(guān)于此次“新冠”疫情的發(fā)生根源，如鐘南山院士指出：新型冠狀病毒（COVID-19）很可能來自野生動(dòng)物。雖然目前還未找到真正的“源頭”與“中間宿主”，但科學(xué)界已達(dá)成“病毒的傳播與動(dòng)物有關(guān)”的共識?；仡櫄v史，除了本次的新型冠狀病毒，2003年的SARS及之前的埃博拉病毒、H1N1等等，都來源于野生動(dòng)物。在最近幾十年，人獸共患病的問題愈發(fā)嚴(yán)重，而食用野生動(dòng)物則是病毒傳染的重要來源。全國人大常委對濫食野生動(dòng)物的突出問題作了積極回應(yīng)。①

《關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（下文簡作《決定》）指出：“凡《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》和其他有關(guān)法律禁止獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物的，必須嚴(yán)格禁止。對違反前款規(guī)定的行為，在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上加重處罰?！毙谭ㄗ鳛槲覈F(xiàn)行有效法律的重要組成部分，規(guī)定了危害野生動(dòng)物的相關(guān)犯罪，在司法適用中，必須對《決定》的相關(guān)規(guī)定予以回應(yīng)。值得思考的是，在刑法的罪刑法定原則下應(yīng)當(dāng)如何理解與適用“加重處罰”？這既是對刑法法理問題的追問，也是司法實(shí)踐中所面臨的現(xiàn)實(shí)難題。因此，本文旨在《決定》明確規(guī)定“加重處罰”的基礎(chǔ)上，對危害野生動(dòng)物犯罪“加重處罰”的內(nèi)涵、適用范圍、司法適用等問題進(jìn)行探討與闡釋。

二、“加重處罰”在危害野生動(dòng)物犯罪中的適用范圍

（一）“加重處罰”的含義

刑法語境下的“加重處罰”，是指在法定刑最高刑以上判處刑罰[1]，屬于表明“犯罪行為的社會(huì)危害性較大，犯罪人的人身危險(xiǎn)性較高”的量刑情節(jié)。需要加以分辨的是，“加重處罰”與“加重構(gòu)成”的內(nèi)涵具有相似之處，但存在著本質(zhì)上的區(qū)別?！凹又貥?gòu)成”之所指屬于一個(gè)獨(dú)立的罪刑單位，而“加重處罰”之所指仍屬于犯罪基本構(gòu)成的范疇。也就是說，在刑法分則中對“加重構(gòu)成”單獨(dú)規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，而“加重處罰”只是一個(gè)量刑問題。[2]二者不可等同與混淆。

在中華人民共和國的刑事立法史上，共有兩種加重處罰類型，分別為限制加重處罰與無限制加重處罰。限制加重處罰也叫“司法加重處罰”，是在第五屆全國人大常委會(huì)1981年6月10日《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》中補(bǔ)充規(guī)定的，據(jù)時(shí)之全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任王漢斌所作的解釋是：“不是可以無限制地加重,而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判處?！盵3]無限制加重處罰也叫“立法加重處罰”，是第六屆全國人大常委會(huì)在1983年9月2日公布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》中補(bǔ)充規(guī)定的，即對于六類嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子，可以在法定刑最高刑以上處刑，直至判處死刑，而不受上述法定最高刑之“上一格”的限制[4]。

根據(jù)“加重處罰”的基本含義，只要判處具體犯罪法定刑以上的刑罰都是允許的。在歷史上，也曾出現(xiàn)過以上兩種不同的做法與理解。1997年修訂后的刑法（現(xiàn)行刑法）取消了“加重處罰”的相關(guān)規(guī)定，只規(guī)定了“從重處罰”。結(jié)合《規(guī)定》的出臺(tái)背景，本文認(rèn)為，對于無限制加重處罰的理解，賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，存在明顯的不足；而且，對于無限制加重處罰，亦需由立法明文規(guī)定，否則有違罪刑法定原則之嫌?！稕Q定》中僅指出，在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上“加重處罰”，但并沒有明文規(guī)定可以直至判處死刑，故無限制地“加重處罰”缺乏立法依據(jù)。在一般意義上，“加重處罰”與“減輕處罰”規(guī)定相對應(yīng)，是一種更為合適的做法。因此，應(yīng)當(dāng)將此《決定》中的“加重處罰”理解為限制“加重處罰”，需要限制于“法定最高刑以上一格判處”。

（二）確立“加重處罰”適用犯罪范圍的標(biāo)準(zhǔn)

那么，如何確立“加重處罰”所適用的犯罪范圍？這首先需要明確《決定》與《刑法》對野生動(dòng)物保護(hù)的基本立場。長期以來，我國刑法對野生動(dòng)物的保護(hù)主要是以保護(hù)生物多樣性以及維持自然生態(tài)平衡，即以保護(hù)野生動(dòng)物的生態(tài)安全為基本立場。這與我國《野生動(dòng)物保護(hù)法》的立法目的相一致，即在危害野生動(dòng)物的相關(guān)犯罪中，主要以珍貴、瀕危野生動(dòng)物作為保護(hù)的重點(diǎn)。

然而，“新冠”疫情的暴發(fā)，社會(huì)各界開始關(guān)注到濫食野生動(dòng)物將會(huì)給公共衛(wèi)生安全帶來重大隱患。從史上歷次重大疫情來看，病毒的傳播與野生動(dòng)物相關(guān)已是科學(xué)界的共識。很顯然，目前刑法對于野生動(dòng)物的保護(hù)缺乏對于公共衛(wèi)生安全與公眾健康的考量，即缺乏對于保護(hù)野生動(dòng)物的生物安全法益的考量?！稕Q定》的出臺(tái)以防范重大公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)為重點(diǎn)，關(guān)注到對野生動(dòng)物生物安全的保護(hù)，在一定程度上，促使了我國刑法中對野生動(dòng)物之保護(hù)的基本立場的革新，由保護(hù)生態(tài)安全向保護(hù)生物安全與生態(tài)安全并重轉(zhuǎn)型。

因此，刑法對于野生動(dòng)物的保護(hù)立場應(yīng)與《決定》進(jìn)行對接，以此適應(yīng)新風(fēng)險(xiǎn)、新挑戰(zhàn)，這是時(shí)代發(fā)展的必然要求。對于危害野生動(dòng)物的犯罪而言，加重處罰適用犯罪范圍不能固守陳規(guī)，僅局限于專門規(guī)定“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”的特定罪名，否則便會(huì)導(dǎo)致依據(jù)《決定》加強(qiáng)了對危害野生動(dòng)物生態(tài)安全行為的打擊力度，卻因此而忽視了對危害野生動(dòng)物生物安全法益的保障。這不僅使得社會(huì)繼續(xù)面臨公共衛(wèi)生安全問題，也會(huì)導(dǎo)致《決定》的實(shí)施效果大打折扣。

《決定》的出臺(tái)，是我國現(xiàn)行刑法對野生動(dòng)物保護(hù)的基本立場轉(zhuǎn)型的契機(jī)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《決定》與刑法的相關(guān)規(guī)定，對“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物的”進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋：在法益保護(hù)方面，確立以保護(hù)野生動(dòng)物生物安全與生態(tài)安全雙重法益為加重打擊犯罪的核心。在具體運(yùn)用方面，需要將《決定》的規(guī)定與刑法規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)籌考慮。具體而言，可以分兩步進(jìn)行判定：在第一層次上，以“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”的危害行為所可能觸及的罪名為基本范圍，作為加重處罰犯罪適用范圍的邊界；在第二層次上，以雙重法益保護(hù)為核心，遵循《決定》的相關(guān)規(guī)定、刑法罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，以及刑法相關(guān)量刑制度規(guī)定，限縮并確立加重處罰適用的犯罪范圍。

（三）“加重處罰”適用犯罪范圍的判定

1.第一層次的判定：“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”所可能觸及的刑法罪名。

刑法共規(guī)定了五個(gè)關(guān)于危害野生動(dòng)物的罪名。②從犯罪對象分析，五個(gè)罪名中“非法捕撈水產(chǎn)品罪”“非法狩獵罪”所涉為自然野生的水產(chǎn)品與珍禽、珍獸或者其他野生動(dòng)物資源；其余三個(gè)罪名的犯罪對象所涉，都是珍貴、瀕危野生動(dòng)物或者珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品。③

在具體司法適用方面，部分“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”的行為可能同時(shí)侵害其他法益，觸及其他犯罪。對于非法捕撈水產(chǎn)品罪，如果其所捕撈的是他人人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品，則依照刑法第二百七十六條以“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”論處；如果使用炸魚、毒魚等危險(xiǎn)方法捕撈水產(chǎn)品，危害公共安全的，屬于想象競合犯，從一重罪處罰。對于非法狩獵罪，同時(shí)觸犯盜竊罪的，從一重罪處罰。對于非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，如果同時(shí)構(gòu)成刑法第一百一十四條、一百一十五條所規(guī)定的危害公共安全犯罪的，屬于想象競合犯。故意傷害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，應(yīng)當(dāng)以“故意毀壞財(cái)物罪”論處。如果同時(shí)觸犯盜竊罪，屬于想象競合犯。[5]

基于以上刑法規(guī)定或原理，可以有效保護(hù)生物多樣性，維護(hù)生態(tài)平衡。然而需注意的是，上述危害野生動(dòng)物相關(guān)犯罪的法律適用，是以珍貴、瀕危野生動(dòng)物作為保護(hù)重點(diǎn)的。對于大量普通野生動(dòng)物的市場流通問題，以及一些地方上猖獗食用野生動(dòng)物的現(xiàn)象，是難以有效制裁的。鑒于此，2020年2月兩高兩部出臺(tái)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》④，其確定“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”的，也可能觸及非法經(jīng)營罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪；此外，2020年1月26日，市場監(jiān)管總局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家林草局決定，“自今日起至全國疫情解除期間，禁止野生動(dòng)物交易活動(dòng)”。在疫情防控期間，禁止野生動(dòng)物交易屬于一項(xiàng)疫情防控措施，因此在防控時(shí)期從事野生動(dòng)物交易行為，情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

通過對“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”所可能觸及的刑法罪名進(jìn)行梳理，可以小結(jié)如下：其一，目前刑事立法共規(guī)定了5個(gè)關(guān)于危害野生動(dòng)物的罪名；其二，在具體罪名適用上，危害野生動(dòng)物的行為可能同時(shí)觸及破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、危害公共安全相關(guān)犯罪、盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪；其三，為了有效彌補(bǔ)對于普通野生動(dòng)物流通的規(guī)制，危害野生動(dòng)物的行為可能觸及非法經(jīng)營罪、掩飾和隱瞞犯罪所得罪、妨害傳染病防治罪。

2.第二層次的判定：限縮“加重處罰”適用的犯罪范圍。

對刑法分則所規(guī)定的5個(gè)危害野生動(dòng)物罪名，應(yīng)從“加重處罰”適用范圍中將非法捕撈水產(chǎn)品罪排除出，其他4個(gè)罪名都屬于“加重處罰”適用范圍。這是由于，按照《決定》的有關(guān)規(guī)定，魚類等水生野生動(dòng)物不列入禁食范圍。⑤魚類等水生野生動(dòng)物雖然在概念上屬于“野生動(dòng)物”的一類，但卻不屬于《決定》中禁食的“野生動(dòng)物”類型。加重對于非法捕撈水產(chǎn)品罪的處罰，不僅是對《決定》的機(jī)械化、片面化的理解，而且也無法起到防范與控制重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)際效果。

對于“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”行為，同時(shí)觸及其他罪名構(gòu)成想象競合犯的情形，“加重處罰”不應(yīng)適用于所觸犯的其他罪名。具體而言，對于想象競合犯，需擇一重罪處罰。如果重罪屬于本文所列舉的可以適用“加重處罰”的犯罪，可以對其適用“加重處罰”；如果重罪屬于其他犯罪，則不能對其他犯罪適用“加重處罰”。例如，捕獵珍貴野生動(dòng)物行為同時(shí)觸犯了危害公共安全犯罪，如果重罪是非法獵捕珍貴野生動(dòng)物罪，則可以對其適用加重處罰；如果重罪是危害公共安全犯罪，則不能適用“加重處罰”。

對此，主要基于以下兩點(diǎn)考慮：第一，對于想象競合犯，數(shù)罪中輕、重罪的比較是以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)。加重、減輕情節(jié)屬于科刑范圍，不影響罪輕罪重的比較。如果其他犯罪屬于重罪，在一定程度上已經(jīng)加重了對“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”行為的打擊力度。第二，如果對重罪“加重處罰”，沒有合理依據(jù)。例如，如果重罪是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，那么，為何由于危害野生動(dòng)物從而危害公共安全的行為要嚴(yán)重于其他方法危害公共安全的行為？

為了保護(hù)野生動(dòng)物的生物安全，通過非法經(jīng)營罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以及妨害傳染病防治罪來實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)需求，對此類犯罪應(yīng)當(dāng)可以適用“加重處罰”。這是由于，刑法通過發(fā)揮罪名的彈性功效，通過此三種罪名規(guī)制危害普通野生動(dòng)物的相關(guān)犯罪行為，旨在實(shí)現(xiàn)對野生動(dòng)物的生物安全保護(hù)。⑥要全面禁食野生動(dòng)物，防控重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)，就必須對危害、食用普通野生動(dòng)物的行為加以規(guī)制。當(dāng)然，由于這三類罪名所保護(hù)的法益不限于野生動(dòng)物的生物安全，因此，對于此三類罪的“加重處罰”，只能適用于“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”的行為情形，對于危害其他法益的行為，不應(yīng)“加重處罰”。

綜上，筆者認(rèn)為，對于“加重處罰”的適用犯罪范圍，由于面臨著保護(hù)野生動(dòng)物的法益轉(zhuǎn)型，不能一概而論。通過全面梳理相關(guān)行為所可能觸及的刑法罪名，并根據(jù)法益與相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)一步限縮是更為可取的辦法。其具體的適用方面為：

（1）對于刑法所規(guī)定的五種危害野生動(dòng)物犯罪，除非法捕撈水產(chǎn)品罪由于犯罪對象的特殊性不應(yīng)適用“加重處罰”外，其他四個(gè)罪名屬于“加重處罰”適用犯罪范圍。

（2）對于行為構(gòu)成想象競合犯的情形。如果重罪屬于本文所列舉的可以適用“加重處罰”的犯罪，可以對其適用“加重處罰”；如果重罪屬于其他犯罪，則不能對其他犯罪適用“加重處罰”。

（3）非法經(jīng)營罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以及妨害傳染病防治罪屬于“加重處罰”適用犯罪范圍，但僅限于犯罪行為屬于“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”的情形。

三、危害野生動(dòng)物犯罪中之“加重處罰”的司法適用方案

危害野生動(dòng)物犯罪“加重處罰”的適用，關(guān)鍵在于對“法定最高刑以上一格判處”中“上一格”的認(rèn)定。由于法律并未明文規(guī)定“上一格”的適用規(guī)則，因而不同學(xué)者就如何理解“上一格”適用問題提出了不同的見解。為了深入理解與合理適用“加重處罰”，筆者在對“上一格”的代表性觀點(diǎn)進(jìn)行梳理和評論基礎(chǔ)上，提出危害野生犯罪中“加重處罰”的適用方案。

（一）對加重處罰中“上一格”的理解

1.對“上一格”的不同觀點(diǎn)與簡要評論。

觀點(diǎn)一：以有期徒刑以上刑罰為例,我國刑法具體規(guī)定有九種，有期徒刑一年、二年、三年、五年、七年、十年、十五年、無期徒刑、死刑。[6]按其輕重依次排列，就形成了一個(gè)由低到高的階梯，每升一個(gè)階梯就是所謂的“一格”。⑦

該觀點(diǎn)是1981年時(shí)任全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任的王漢斌對“上一格”含義作出的舉例說明——采取宏觀視角，將刑法分則所規(guī)定的法定刑總結(jié)、歸納，排序形成一個(gè)量刑階梯?！凹又靥幜P”即是在法定最高刑的上一階梯內(nèi)進(jìn)行處刑，“上一階梯”即是“上一格”；同時(shí)，“上一格”既包括刑期的遞增，也包括了刑種的遞變。

觀點(diǎn)二：我國現(xiàn)行刑法在立法上和司法中都沒有“刑等”的說法。應(yīng)將這里的“格”理解為刑種，即五種主刑和三種附加刑。在刑法沒有“刑等”劃分的情況下，法定最高刑以上的刑罰，這里的“格”只能是刑種。[7]

該觀點(diǎn)主要認(rèn)為，將我國刑法分則的法定刑劃分為不同的“刑等”（刑罰階梯）沒有合理依據(jù)，“上一格”即是指刑種的提升。這一理解在具體的司法適用中主要存在的問題有：其一，偏離了罪刑法定原則，例如《刑法》第一百五十一條第二款規(guī)定，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪最高法定刑為無期徒刑，那么加重處罰上升一格為死刑或終身監(jiān)禁，該適用明顯超越了“刑之法定”；其二，不適當(dāng)擴(kuò)大加重處罰程度，例如將所有有期徒刑的犯罪一律加重為無期徒刑，過于嚴(yán)厲；其三，擴(kuò)張了死刑的適用范圍。

觀點(diǎn)三:如果刑法相關(guān)罪名要遵循《禁止野生動(dòng)物交易決定》的規(guī)定，全面“加重處罰”，也要注意法定刑適用的平衡問題。[8]例如，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪是三檔法定刑，而按照加重處罰的原則，原屬于一檔法定刑的行為可以升格到二檔法定刑，原屬于二檔法定刑的行為可以升格到三檔法定刑，但是原屬于三檔法定刑的行為，就不能繼續(xù)升格；同時(shí)，對于僅有一檔法定刑的情形，例如非法狩獵罪，只有一檔“3年以下有期徒刑”的法定刑，此時(shí)的“加重處罰”僅能視為一種特殊的“從重處罰”，以避免所有構(gòu)罪行為一概適用3年有期徒刑，否則將使該罪名成為絕對確定法定刑的罪名，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

該觀點(diǎn)以法定刑為基準(zhǔn)，在具體罪名具有不同量刑檔次時(shí)，有上一檔的適用上一檔，沒有上一檔的在該檔內(nèi)從重處罰，即既不能突破法定刑的規(guī)定，也不能進(jìn)行刑種的遞變，“上一格”即是“法定刑的上一量刑檔次”。該觀點(diǎn)所存在的問題是，對于具有多檔法定刑的罪名而言，適用“加重處罰”后，第一檔法定刑幾乎處于空置狀態(tài)；同時(shí)，最高檔法定刑與下一檔法定刑對應(yīng)的犯罪行為，在量刑時(shí)全處于同一檔次，這容易導(dǎo)致量刑不均衡的問題。但該觀點(diǎn)形式上嚴(yán)格踐行了罪刑法定原則，并與減輕處罰的立法規(guī)定相對應(yīng)。

2.問題的焦點(diǎn)。

根據(jù)上文對“上一格”三種代表性觀點(diǎn)的闡述與評析，可以發(fā)現(xiàn)，不同觀點(diǎn)對于“上一格”的理解分歧主要聚焦于以下兩個(gè)問題：

第一，對于“上一格”的理解應(yīng)采取宏觀還是微觀視角。在宏觀視角下，“上一格”是依據(jù)刑法分則整體法定刑規(guī)定所形成的一個(gè)“刑罰階梯”；而在微觀視角下，“上一格”是根據(jù)具體犯罪法定刑所規(guī)定的“量刑檔次”進(jìn)行對照。就實(shí)務(wù)而言，在1981年至1997年期間，司法機(jī)關(guān)主要是根據(jù)“刑罰階梯”進(jìn)行加重處罰。這意味著宏觀視角下對“上一格”的理解曾是我國對“加重處罰”的官方解釋與主流觀點(diǎn)。然而，由于當(dāng)時(shí)“加重處罰”的適用帶來了較多的問題，到1997年《刑法》的頒布，關(guān)于“加重處罰”的規(guī)定被廢止，原官方解釋也不再具有法律效力。基于“新冠疫情”暴發(fā)給社會(huì)帶來的重大損失，此次《決定》中再次規(guī)定了“加重處罰”，有學(xué)者隨之提出了微觀視角下對“上一格”的觀點(diǎn)，與減輕處罰的立法規(guī)定相對應(yīng)，并且嚴(yán)格遵守了刑法分則對具體罪名法定刑的規(guī)定。

第二，“上一格”是否包括刑種的遞變。在上述觀點(diǎn)一與觀點(diǎn)二中，都肯認(rèn)了“上一格”應(yīng)當(dāng)包括刑種的遞變。對此，觀點(diǎn)三持否認(rèn)態(tài)度。在歷史上，官方對這一問題的回答也發(fā)生過變遷。中華人民共和國成立后于1951年2月21日公布施行的《中華人民共和國懲治反革命條例》第四條規(guī)定：“策動(dòng)、勾引、收買公職人員、武裝部隊(duì)或民兵進(jìn)行叛變……其情節(jié)重大者，加重處刑。”對于“加重處刑”，當(dāng)時(shí)的司法解釋僅有一個(gè)原則性的限制，即不得無限制地加重，只能加重至有期徒刑的最高期限。[9]1981年對于“勞改犯”重新犯罪等問題的“加重處罰”，則包括了刑種的遞變，可以由有期徒刑上升為無期徒刑。也就是說，對于“加重處罰”是否可以突破刑種的問題，在我國司法史上曾出現(xiàn)過兩種不同做法。

3.本文觀點(diǎn)。

客觀而言，上述各種觀點(diǎn)均具有一定的合理性，不同的觀點(diǎn)都在一定程度上映射出同一事物的不同側(cè)面，而對“上一格”的多種理解均是對其他觀點(diǎn)的相互補(bǔ)充。就爭論的焦點(diǎn)問題來看，從宏觀視角來解讀“上一格”的含義，可以有效限制“加重處罰”的幅度，但可能帶來與刑法分則具體罪名規(guī)定的法定刑相沖突的問題。而微觀視角下的“上一格”可以很好的遵循刑法分則具體罪名法定刑的規(guī)定，但又可能帶來刑罰過重、量刑不均衡等問題。“加重處罰”如果不包括刑種的遞變，那么對于規(guī)定了多個(gè)刑種的罪名，升格處罰將會(huì)是一個(gè)問題。如果“加重處罰”包括刑種的遞變，那么在刑法分則沒有具體規(guī)定相應(yīng)刑種時(shí)，則會(huì)有損罪刑法定之精神。

“加重處罰”的適用有著極其復(fù)雜的問題，既需要回應(yīng)刑法的體系性要求，以符合刑法基本原則和罪名的具體規(guī)定，同時(shí)也需要回應(yīng)司法實(shí)踐中存在的現(xiàn)實(shí)難題。因此，僅用一種視角或者單一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員無法妥善對接加重處罰的理論與實(shí)踐。事實(shí)上，無論是宏觀視角還是微觀視角，“加重處罰”是否包括刑種的遞變，都不是絕對對立而不可融合的。

因此，筆者認(rèn)為，對于“加重處罰”中“上一格”的判斷，可以參考適用一個(gè)更為復(fù)雜、精細(xì)化的評判標(biāo)準(zhǔn)，即將宏觀與微觀、刑種遞變問題進(jìn)行適度的融合。針對具體個(gè)罪的法定刑規(guī)定，形成一個(gè)特有的“量刑階梯”和一種符合刑法分則規(guī)定的具有刑罰層次的“格”。

（二）危害野生動(dòng)物犯罪中“加重處罰”之具體適用

基于本文對“加重處罰”中“上一格”的理解，在危害野生動(dòng)物犯罪中“加重處罰”的適用問題上，可以將具體個(gè)罪法定刑所規(guī)定的刑罰進(jìn)行排序，從而形成量刑階梯，每一階梯分別為一格。對于法定最高刑，以宏觀視角下的量刑階梯進(jìn)行加重幅度的限制。具體包括以下幾個(gè)方面：

第一，在法定最高刑（法定刑最高檔）以上，以宏觀視角下的刑罰階梯⑧對加重處罰的幅度予以限制。例如，非法狩獵罪法定最高刑為3年有期徒刑，而對于應(yīng)判處3年以下有期徒刑的，加重處罰上一格為3至5年有期徒刑，不能無限制加重處罰。

第二，對于法定刑有規(guī)定的刑種，加重處罰可以突破刑種的限制，視為“上一格”。例如，《刑法》第三百四十一條第二款：“違反狩獵法規(guī)……情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！睂τ诒咀锟梢孕纬傻牧啃屉A梯，為“罰金、管制、拘役、3年有期徒刑、5年有期徒刑”。其具體適用是，對于應(yīng)當(dāng)單處罰金、管制的，分別在管制、拘役內(nèi)判處刑罰；對于應(yīng)判處拘役的，加重處罰“上一格”為3年以下有期徒刑，在法定刑內(nèi)部升格刑種判決的，可以視為加重處罰的“上一格”。

第三，對于法定刑沒有規(guī)定的刑種，不可以突破刑種的變化，判處個(gè)罪沒有規(guī)定的刑罰。例如，在走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪中，最高法定刑為無期徒刑，加重處罰時(shí)不得突破法定刑沒有規(guī)定的刑種，即上升為死刑或終身監(jiān)禁。

對于以上做法，還有一個(gè)需要回應(yīng)的問題，即“加重處罰”與“從重處罰”的區(qū)別是什么。根據(jù)“從重處罰”規(guī)定，是在法定刑限度以內(nèi)判處刑罰。基于筆者的觀點(diǎn)，對具體個(gè)罪形成一個(gè)特有的量刑階梯，這一階梯比量刑檔次更精細(xì)，因而“加重處罰”與“從重處罰”可能出現(xiàn)部分重合，一個(gè)量刑檔次可能被分為兩個(gè)或多個(gè)“格”或“階梯”。例如，刑法第一百五十一條第二款規(guī)定，“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。這里的一個(gè)量刑檔次就存在兩個(gè)“格”或“階梯”，即從有期徒刑上升為無期徒刑，仍然處于一個(gè)法定刑量刑檔次。對此，筆者認(rèn)為，在這種情形下，可以將“加重處罰”視為一種特殊的“從重處罰”。這主要是由于，對于部分罪名而言，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的法定刑量刑檔次范圍過大，立法在充分給予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，帶來了“加重處罰”幅度較大的問題。因此，為了適度限制該幅度，應(yīng)對法定刑的量刑檔次進(jìn)行更為細(xì)致的劃分。

此外，在具體個(gè)案中，可能還存在“加重處罰”與“從重、從輕、減輕處罰”量刑情節(jié)的競合現(xiàn)象。由于筆者對于加重處罰內(nèi)涵的闡釋包含了特殊從重處罰的內(nèi)容，因此在此種情況下，不同量刑情節(jié)競合時(shí)，需要對以下兩個(gè)問題進(jìn)行分析。

一是“加重處罰”與“從輕、從重處罰”量刑情節(jié)的競合。根據(jù)《刑法》第六十二條規(guī)定，“從輕、從重處罰”應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度內(nèi)判處刑罰。因此，在此種情形下，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為依據(jù)與界限：對部分在法定刑量刑檔次以內(nèi)“加重處罰”的，與“從輕、從重處罰”量刑情節(jié)競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法定刑量刑檔次以內(nèi)確定宣告刑。對“加重處罰”上升法定刑量刑檔次的，與“從輕、從重處罰”量刑情節(jié)競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)在“加重處罰”的法定刑檔次內(nèi)判處刑罰。

二是“加重處罰”與“減輕處罰”量刑情節(jié)的競合。對于這一問題的解決，我國立法沒有規(guī)定，理論與實(shí)務(wù)界至今也未達(dá)成共識。2014年最高人民法院在《常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中主張“同向相加、逆向相減”“部分連乘，部分相加減”的方法。對于這類問題的處理，筆者認(rèn)為，要堅(jiān)持定性與定量相結(jié)合的方法。具體做法是，將量刑情節(jié)進(jìn)行一定的量化，如先確定加重與減輕的比例，然后在定量的基礎(chǔ)之上，綜合整個(gè)案情，最后作出定性判斷。

綜上，筆者認(rèn)為，對于危害野生動(dòng)物犯罪中“加重處罰”的適用，其“上一格”的判斷可以參考適用一個(gè)更為復(fù)雜、精細(xì)化的評判標(biāo)準(zhǔn)，將宏觀與微觀、刑種遞變問題進(jìn)行適度的融合。在司法適用中，可以遵循以下邏輯進(jìn)路，進(jìn)行操作：

（1）在法定最高刑（法定刑最高檔）以上，以宏觀視角下的刑罰階梯對“加重處罰”幅度予以限制；

（2）對于法定刑有規(guī)定的刑種，加重處罰可以突破刑種的限制，視為“上一格”；

（3）對于法定刑沒有規(guī)定的刑種，不可以突破刑種的變化，判處個(gè)罪沒有規(guī)定的刑罰；

（4）在適用“加重處罰”時(shí)需綜合考慮與“從重、從輕、減輕處罰”量刑情節(jié)的競合。

四、結(jié)語

《決定》的出臺(tái)，旨在解決濫食野生動(dòng)物的突出問題，在疫情防控的社會(huì)背景下，具有一定的應(yīng)急性特點(diǎn)。作為我國特色社會(huì)主義法治體系保障法之刑事法律，應(yīng)對《決定》的相關(guān)規(guī)定予以回應(yīng)：一方面，刑法面臨著對野生動(dòng)物保護(hù)法益的轉(zhuǎn)型問題，在過去強(qiáng)調(diào)野生動(dòng)物生態(tài)安全的立法現(xiàn)狀下，上升到對野生動(dòng)物生物安全法益的保護(hù)，最終通過刑法立法的修正，完善對野生動(dòng)物犯罪的刑法評價(jià)體系；另一方面，在相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行修訂之前，要對《決定》的規(guī)定給予足夠的重視，尤其是“加重處罰”的司法適用問題。需要注意的是，“加重處罰”的適用面臨著非常復(fù)雜的問題。司法適用中該制度不僅有存廢的變遷，而且對具體內(nèi)涵的理解也存在著不同的爭議與理解。因此，在新時(shí)代推進(jìn)刑法科學(xué)化的進(jìn)程中，“加重處罰”之適用，需重點(diǎn)關(guān)注其內(nèi)涵與刑法基本原則的平衡與融合，理性、合理地闡釋刑法語境下“加重處罰”的含義并探索其適用方法，為打贏“疫情阻擊戰(zhàn)”、保障人民群眾生命健康安全提供有力的刑法保障。

注釋

①2020年2月24日，第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過了《關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（下文簡作《決定》）。全國人大法工委答記者問：“聚焦濫食野生動(dòng)物的突出問題，在相關(guān)法律修改之前，先及時(shí)明確全面禁止食用野生動(dòng)物，嚴(yán)厲打擊非法野生動(dòng)物交易，為打贏疫情阻擊戰(zhàn)、保障人民群眾生命健康安全提供有力的立法保障。全國人大常委會(huì)通過的這個(gè)決定，屬于有關(guān)法律問題的決定，具有法律效力?！被诖耍梢悦鞔_的是，出臺(tái)該《決定》是全國人大常委會(huì)履行憲法和法律規(guī)定職權(quán)的立法活動(dòng)。在現(xiàn)行法律不足，但全面修訂法律還需要過程的特殊社會(huì)背景之下出臺(tái)的該《決定》。從這個(gè)意義而言，《決定》具有解釋法律和補(bǔ)充法律的雙重作用，可以作為執(zhí)法和司法的依據(jù)。

②我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了五個(gè)關(guān)于危害野生動(dòng)物的罪名，分布于刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第二節(jié)走私罪中，第一百五十一條第二款規(guī)定了走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪。此外，其他四個(gè)罪名都規(guī)定于刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中。刑法分則第三百四十條規(guī)定了非法捕撈水產(chǎn)品罪，第三百四十一條規(guī)定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，以及非法狩獵罪。以上五個(gè)罪名，“獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物”的均可能觸及。

③根據(jù)2014年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及2000年最高院發(fā)布的《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，這里的“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”包括列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動(dòng)物、列入《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。

④《意見》要求準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的各類違法犯罪。對于違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營非國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品（包括開辦交易場所、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)銷售、加工食品出售等），擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。知道或者應(yīng)當(dāng)知道是非法狩獵的野生動(dòng)物而購買，符合刑法第三百一十二條規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。以上兩個(gè)罪名的適用，有效彌補(bǔ)了對于普通野生動(dòng)物流通的規(guī)制問題。

⑤全國人大常委會(huì)法工委經(jīng)濟(jì)法室副主任楊合慶指出：“捕撈魚類等天然漁業(yè)資源是一種重要的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，也是國際通行做法，漁業(yè)法等已對此作了規(guī)范。”

⑥對野生動(dòng)物生物安全的保護(hù)不僅是當(dāng)前《野生動(dòng)物保護(hù)法》與刑法規(guī)制的薄弱地帶，而且是此次《決定》與刑法對野生動(dòng)物保護(hù)法益轉(zhuǎn)型的重中之重。例如，對于非法經(jīng)營非國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品，包括開辦交易場所、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)銷售、加工食品出售等行為，是斬?cái)喾欠ㄒ吧鷦?dòng)物交易利益鏈條的關(guān)鍵與核心。

⑦法定最高刑為10年有期徒刑的，可以判處10年以上至15年的有期徒刑；法定最高刑為15年有期徒刑的，可以判處無期徒刑；法定最高刑為無期徒刑的，可以判處死刑（包括死刑緩期2年執(zhí)行）。

⑧我國刑法具體規(guī)定有九種，有期徒刑1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無期徒刑、死刑。