關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡問題的整體修法思索

于志強*

在刑法領(lǐng)域，標(biāo)志性的刑事案件的出現(xiàn)往往會成為社會輿論關(guān)注的熱點問題，甚至成為刑事立法的前兆和契機(jī)。①李懷勝：《刑事立法的國家立場》，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第58 頁。例如，近些年來，隨著未成年人暴力犯罪的時有發(fā)生，有關(guān)降低未成年人刑事責(zé)任年齡的爭論也引起了周期性的熱議，相關(guān)話題已越出刑法專業(yè)領(lǐng)域，成為受到普遍關(guān)注的公共性議題。有關(guān)爭議除了理性的學(xué)理思考，更有扣動人內(nèi)心最脆弱心弦的一面，尤其是在有些案件中，犯罪的被侵害對象也同樣是未成年人，這更被作為降低未成年人刑事責(zé)任年齡的重要情感因素和道德正當(dāng)性的理由。不可否認(rèn)，“降低刑事責(zé)任年齡—加大打擊力度—更好遏制犯罪”是幾乎任何人都可以理解的簡單線性邏輯，但是理論研究的價值，正是反思與顛覆“常識”。保護(hù)未成年人被害者與保障未成年人加害者的身心權(quán)益，是未成年人刑事司法制度的兩極，也是無法偏廢的兩個側(cè)面。這是思考未成年人刑事責(zé)任年齡制度的邏輯起點，在此基礎(chǔ)上，如何既能遏制未成年人犯罪者以保護(hù)其他未成年人的身心權(quán)益，又能降低制度改革的總成本，這是理論思考的價值和魅力之所在。

一、歷史與現(xiàn)實視野中的未成年人刑事責(zé)任年齡

從歷史上看，我國關(guān)于未成年人犯罪的刑事責(zé)任年齡是一直處于上行狀態(tài)的，這種跨越不同歷史時代和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的歷史趨勢，說明刑事責(zé)任年齡自有其存在和演變規(guī)律。

（一）歷史視野中的未成年人犯罪年齡：整體上升的刑事責(zé)任年齡下限

中國古代受儒家“矜老恤幼”思想以及傳統(tǒng)人倫情感的影響，刑事立法對未成年人犯罪多有寬宥和謙抑，設(shè)置未成年人刑事責(zé)任年齡，是自古以來的傳統(tǒng)，這套制度到了唐代就基本完備和定型下來。早在西周事情，就有“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑”的說法。①張晉藩：《中國法制史》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第39 頁。這里的七年可能是個約數(shù)，但是其為未成年人設(shè)定刑事責(zé)任年齡的做法已經(jīng)非常明顯了。此外，儒家經(jīng)典也有“三赦之法：一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚”的思想②《周禮.秋官司寇第五》。，對未成年人、身體殘疾的人、老年人和精神不正常的人減免刑事責(zé)任，其做法與現(xiàn)代刑法可謂一脈相承。

先秦典籍多有遺失，從現(xiàn)存不多的文獻(xiàn)中也可以找到有關(guān)未成年人刑事責(zé)任的規(guī)定。李悝在《法經(jīng)·律減》中有“罪人年十五，罪高三減，罪卑一減”的表述。湖北云夢睡虎地出土的秦墓竹簡中，有以身高（六尺）作為承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的記載。根據(jù)推斷，六尺約為古人十四五歲左右的身高，以身高而非年齡為標(biāo)準(zhǔn)，大概是身高標(biāo)準(zhǔn)更加直觀且古代戶籍制度不完備，難以準(zhǔn)確判斷年齡所致。漢代的《九章律》中并沒有刑事責(zé)任年齡的記載，但是在皇帝的詔書中，對此問題可見端倪。如惠帝時，“詔民年七十以上，若不滿十歲，有罪當(dāng)刑者，犯誅死者，上清廷尉與聞，得減死?！雹蹚垥x藩：《中國法制史》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第39 頁。兩漢時期基本上是以十歲作為刑事責(zé)任年齡的標(biāo)準(zhǔn)，不過根據(jù)《漢書》等記載，未滿十歲只是減輕處罰，并不是要免除處罰。兩漢的做法被后世延續(xù)，一直到唐代，《唐律疏義》規(guī)定：“諸年七十以上，十五以下，及廢疾，犯流罪以下，收贖；八十以上，十歲以下，及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請；盜及傷人者，亦收贖；余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者；若有贓應(yīng)備（賠），受贓者備之?！碧拼研淌仑?zé)任年齡階段劃分為七歲以上十歲以下，十歲以上十五歲以上，十五歲以上七十歲以下，七十歲以上四個階段，這與現(xiàn)代刑法已經(jīng)非常相似了。后世的宋、元、明、清基本延續(xù)了唐代的規(guī)定。

到了近代清末修律，《大清新刑律》原訂草案將未成年人刑事責(zé)任年齡起點規(guī)定為十六和二十周歲，但是因阻力較大，最后將十二周歲定為刑事責(zé)任年齡的起點，十六周歲為完全刑事責(zé)任年齡的起點。這種觀點對后來中華民國刑法的制定有很大影響?！吨腥A民國刑法》制定的過程中出現(xiàn)了將最低刑事責(zé)任年齡定位十三周歲還是十四周歲的激烈爭論，先是定為十三歲，后在1935年的修訂中最終將其規(guī)定為“未滿十四歲人行為，不罰”。

中華人民共和國成立后，我國刑事責(zé)任年齡起點經(jīng)歷了12周歲、13周歲到14周歲的立法演變。④肖姍姍：《建國70 年未成年人刑事立法回溯與展望》，載《深圳大學(xué)學(xué)報》2019 年第2 期。1954年9月30日的《刑法指導(dǎo)原則草案（初稿）》第3條第3款規(guī)定：“不滿12歲的人，不論犯任何罪，不負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的父母或者監(jiān)護(hù)人，加以管教?！雹莞咩戧?、趙秉志：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007 年版，第229 頁。1956年的刑法草案第13稿和1957年刑法草案第22稿將刑事責(zé)任年齡起點規(guī)定為13周歲。1979年將刑事責(zé)任起點年齡規(guī)定為14周歲。

可以看出，在大的時間跨度下，我國刑事責(zé)任年齡基本是逐步上升的。矜老恤幼的人倫傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、未成年人參與社會生活的時間等都會對刑事責(zé)任年齡構(gòu)成影響，未成年人犯罪率的變化是其中微不足道的因素，因為不論未成年人犯罪的案件多么聳人聽聞和匪夷所思，在犯罪整體分布和社會危害性上，它永遠(yuǎn)無法和成年人犯罪相提并論。

（二）現(xiàn)實視野中的未成年人刑事責(zé)任年齡：刑法與《治安管理處罰法》的銜接配合

我國法律將危害社會的行為區(qū)分為“違法”與“犯罪”行為。違法行為給予行政處罰；犯罪行為追究刑事責(zé)任。

1.刑法中的刑事責(zé)任年齡

刑法第17條中的刑事責(zé)任年齡分為三類：其一，完全負(fù)刑事責(zé)任年齡。已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。其二，相對刑事責(zé)任年齡。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這八類犯罪涵蓋了幾十個罪名。其三，完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡。即不滿14周歲的未成年人，不負(fù)刑事責(zé)任。

2.《治安管理處罰法》中的未成年人違法責(zé)任年齡和免予執(zhí)行制度

《治安管理法》第21條規(guī)定，未成年人有違反治安管理行為，應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，有下列兩種情況之一，不執(zhí)行行政拘留處罰：（1）已滿14周歲不滿16周歲的；（2）已滿16周歲不滿18周歲，初次違反治安管理的。

刑事責(zé)任年齡是未成年人刑事司法制度的基礎(chǔ)，未成年人的其他司法制度，包括收容教養(yǎng)等，都是奠基在刑事責(zé)任年齡之上的。對此牽一發(fā)而動全身的制度，雖然不能說絕對不能更改，但是也應(yīng)當(dāng)充分考慮各種掣肘因素。

二、當(dāng)前關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡是否下調(diào)的爭議

刑事責(zé)任年齡制度是刑法中的一項基本制度。是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡，多年來已經(jīng)出現(xiàn)幾輪社會熱議。原因都是出現(xiàn)了由未成年人實施的嚴(yán)重暴力犯罪。2015年10月，湖南三名十一歲到十三歲的未成年人用木棍捶打他們的老師的頭部，后將老師的尸體藏于床下，搶走老師的現(xiàn)金和手機(jī)。①陸士禎、陳麗英：《論當(dāng)前我國兒童的生存與發(fā)展—盤點2015 年一系列重大惡性兒童事件》，載《中國青年社會科學(xué)》2016 年第2 期。2015年，因為同學(xué)間的小矛盾，湖南衡陽一名12歲的留守女童用放了鼠藥的飲料將兩名同學(xué)毒死，案發(fā)后還多次編造謊言誤導(dǎo)偵查。②李欣：《衡陽12 歲女童毒殺兩同學(xué)買鼠藥摻可樂編謠言嫁禍于人》，載《楚天都市報》2015 年6 月17 日。2019年，大連一個13歲男孩將10歲女孩殺害，并拋尸荒野，因未達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，警方對其進(jìn)行了3年收容教養(yǎng)?？梢灶A(yù)想，只要類似事件不絕，則相關(guān)爭議不止。

（一）漸成理念之爭的未成年人刑事責(zé)任年齡下調(diào)之爭

建議降低刑事責(zé)任年齡的理論主要有三點：（1）經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和信息化等各種因素，使未成年人心智發(fā)育和成熟程度出現(xiàn)變化，辨認(rèn)和控制能力大大增強，低齡早熟情況值得重視，低齡未成年人的犯罪能力實際上已經(jīng)增強，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會文明程度的變化，對未成年人的刑事責(zé)任年齡進(jìn)行同步調(diào)整。（2）仇視家庭、社會的未成年人時有出現(xiàn)，低齡化、暴力化的惡性犯罪時有出現(xiàn)，這是降低刑事責(zé)任年齡的現(xiàn)實基礎(chǔ)。刑罰的目的是預(yù)防，但是預(yù)防目的的實現(xiàn)離不開威懾，降低刑事責(zé)任年齡有助于增強對未成年人的威懾，防止個別未成年人利用刑法規(guī)制的漏洞而有恃無恐。③周榮華：《犯罪低齡化視角的刑罰》，載《北京青年政治學(xué)院學(xué)報》2007 年第3 期。（3）就世界范圍來看，很多國家的刑事責(zé)任年齡都比我國低。世界各國對刑事責(zé)任年齡起點的規(guī)定有所不同，有的國家和地區(qū)刑事責(zé)任年齡的起點較低，如法國為十三周歲，印度、加拿大、希臘、荷蘭、匈牙利為十四周歲；英國將未成年人劃分為不滿十周歲、已滿十周歲不滿十四周歲和已滿十四周歲三個群體，分別給予不同的減免處罰。④張普定：《相對負(fù)刑事責(zé)任年齡的未成年人刑事責(zé)任探究》，載《太原師范學(xué)院學(xué)報》2007 年第4 期。至于降低的限度，多數(shù)建議主張將刑事責(zé)任年齡降低到12周歲。

反對降低刑事責(zé)任年齡者認(rèn)為：（1）未成年人犯罪源于家庭原因、社會原因等復(fù)雜原因，不單純是未成年人自身的道德惡，實際上，在很多案件中，未成年犯罪人都有疏于家庭管教、父母關(guān)系不和諧等共同特質(zhì)，盡管本人參與實施犯罪，但是本質(zhì)上未成年人也是受害者。僅僅通過懲罰未成年犯罪者而遏制犯罪，是一種惰政，且治標(biāo)不治本。①金鑫：《刑事責(zé)任年齡與未成年人權(quán)益保護(hù)研究》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018 年第4 期。（2）不宜因未成年人實施的個別極端惡性案件降低刑事責(zé)任年齡。否則再次出現(xiàn)突破下調(diào)后的刑事責(zé)任年齡的極端案件時，會面臨是否再次下調(diào)的爭議。（3）在世界范圍內(nèi)，我國的未成年人刑事責(zé)任年齡處于世界中游位置，目前有很多國家也是采取十四周歲作為刑事責(zé)任年齡的下限標(biāo)準(zhǔn)。盡管有的國家的刑事責(zé)任年齡下限比我國的低，但是高于我國的國家也非個例。例如，北歐等國普遍規(guī)定為十五周歲，西班牙為十六周歲，波蘭為十七周歲，巴西為十八周歲。這些國家中有傳統(tǒng)發(fā)達(dá)國家，也有“金磚國家”，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平并不一致，可見經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和刑事責(zé)任年齡沒有必然關(guān)系。以國外刑事責(zé)任年齡的規(guī)定去反推我國規(guī)定的合理性的做法，不具有說服力。②陳國猛：《未成年人網(wǎng)絡(luò)犯罪的結(jié)構(gòu)分析與預(yù)防策略》，載《中國刑事法雜志》2017 年第2 期。

筆者認(rèn)為，不考慮我國刑法的特點、未成年人司法保護(hù)的特殊需要，以及未成年人刑事責(zé)任年齡的體系性，僅僅從極端個案的特殊處罰要求和域外國家的規(guī)定為由，要求降低或者維持我國未成年人刑事責(zé)任年齡的做法，很容易淪落為自說自話，這種“公說公有理，婆說婆有理”的自我主張，最終會讓相關(guān)爭論淪為純粹的理念之爭，甚至是無用之爭。

（二）降低未成年人犯罪刑事責(zé)任年齡的負(fù)面效應(yīng)

筆者認(rèn)為，簡單地直接降低刑事責(zé)任年齡的做法，既治標(biāo)不治本，無法真正解決未成年人犯罪的低齡化問題，也存在著法律體系上的負(fù)面效應(yīng)。一方面，可能會造成刑罰打擊半徑的直接擴(kuò)張，但問題卻無法在根本上加以解決。未成年人犯罪的低齡化、暴力化、惡性化，一直會有極個別、極少數(shù)的案例，不宜簡單地基于極端個案而不斷考慮是否下調(diào)刑事責(zé)任年齡。另一方面，更為重要的是，刑事責(zé)任年齡與未成年人刑事保護(hù)體系中的年齡標(biāo)準(zhǔn)是相連的和一體的，牽一發(fā)可能會動全身。簡單化地直接下調(diào)刑事責(zé)任年齡，可能會導(dǎo)致刑法中刑事責(zé)任年齡體系和受害人保護(hù)的年齡體系受到?jīng)_擊，在加大對于極個別未成年人實施惡性案件懲戒力度的同時，在更大范圍上有損于對于未成年被害人的刑事保護(hù)力度和保護(hù)體系。例如，可能會引發(fā)在強奸罪（奸幼）、猥褻兒童罪、拐賣兒童罪、拐騙兒童罪等與未成年人保護(hù)有關(guān)的罪名中，同步降低幼女、兒童的年齡標(biāo)準(zhǔn)問題，實際縮小對于未成年人的保護(hù)范圍。相比較而言，未滿14周歲的未成年受害人群體數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未成年犯罪人數(shù)量。簡單化地降低刑事責(zé)任年齡到12周歲，會導(dǎo)致將“已滿12周歲、不滿14周歲”的未成年人劃分到未成年被害人“保護(hù)圈”之外，是個弊大于利的選擇。在缺乏廣泛統(tǒng)計分析和審慎論證之前，不宜下調(diào)刑事責(zé)任年齡。

三、未成年人犯罪不負(fù)刑事責(zé)任時的替代管束和懲戒措施：“收容教養(yǎng)”制度

不知是否有媒體宣傳的偏差，很多人都對低齡未成年人犯罪不負(fù)刑事責(zé)任略有耳聞，卻對不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人需要承受的另一項制度，“收容教養(yǎng)”制度知之甚少。收容教養(yǎng)制度的存在，意味著刑法絕不是無牙的老虎，絕不是對不承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人束手無策。用好這項制度，同樣可以達(dá)到預(yù)防未成年人犯罪的效果。刑法第17條第4款規(guī)定了“收容教養(yǎng)”制度：“因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！备鶕?jù)通常認(rèn)識和公安部的相關(guān)批復(fù)，不滿16周歲，包括不滿14歲犯罪不負(fù)刑事責(zé)任的情況。目前，正在審議的《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）》取消“收容教養(yǎng)”的條款，引發(fā)媒體和公眾關(guān)注。

（一）收容教養(yǎng)制度的基本規(guī)定

1.收容教養(yǎng)的關(guān)押場所、審批機(jī)構(gòu)和執(zhí)行期限

根據(jù)1982年公安部《關(guān)于少年犯管教所收押、收容范圍的通知》和1997年公安部《關(guān)于吉林省公安廳〈關(guān)于少年收容教養(yǎng)人員獎懲權(quán)限的請示〉的批復(fù)》的規(guī)定：（1）由政府收容教養(yǎng)的未成年人，收容于少年犯管教所。（2）年齡在14周歲以上的未成年人，由地級市的公安局審批；年齡在14周歲以下的，報請省級公安廳局審批。（3）收容教養(yǎng)期限，一般為1至3年；未成年人在收容教養(yǎng)期間有新的犯罪行為，符合收容教養(yǎng)條件的，合并實際執(zhí)行期限不得超過4年。

2.收容教養(yǎng)的年齡下限，沒有明確的法定限制

1979年刑法第14條第4款規(guī)定“因不滿16歲不處罰的”可以收容教養(yǎng)，對于年齡下限沒有限制。1991年《未成年人保護(hù)法》第39條將年齡下限限制在“14周歲”。1997年刑法同樣沒有規(guī)定收容教養(yǎng)的年齡下限。1999年《未成年人保護(hù)法》修訂，刪除了“14周歲”作為年齡下限的規(guī)定。

1956年最高人民檢察院、最高人民法院、內(nèi)務(wù)部、司法部、公安部頒布了《對少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》、1965年公安部、教育部頒布了《關(guān)于加強少年管教所工作的意見》，在當(dāng)時沒有刑法典的情況下，收容教養(yǎng)年齡下限規(guī)定為13周歲。1979年刑法頒行后，1982年公安部《關(guān)于少年犯管教所收押、收容范圍的通知》規(guī)定，“遇有犯罪少年不滿十四歲等特殊情況”，應(yīng)當(dāng)報請省級公安機(jī)關(guān)審批，也沒有限制收容教養(yǎng)的年齡下限，實際執(zhí)行時的年齡下限是13歲。

（二）收容教養(yǎng)制度的主要不足

收容教養(yǎng)制度作為教育矯治未成年犯罪人的主要手段，其制度價值理應(yīng)得到充分尊重，但是令人遺憾的是，基于歷史與現(xiàn)實的諸多原因，目前的收容教養(yǎng)制度還難堪大任。

1.法律屬性不明

關(guān)于收容教養(yǎng)制度的法律屬性，學(xué)術(shù)界一直存在爭議，而隨著收容審查、勞動教養(yǎng)、收容教育等相似制度的廢除，收容教養(yǎng)制度何去何從再次引發(fā)關(guān)注。從實際運行看，收容教養(yǎng)具有懲戒改造、教育矯治、預(yù)防犯罪、限制人身自由等屬性，①李曉瑜：《我國收容教養(yǎng)制度之檢視與重構(gòu)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020 年第2 期。故而理論上有刑事處罰、行政處罰、強制措施、保安處分等多種觀點。筆者認(rèn)為，收容教養(yǎng)是一種對未成年人特殊的保安處分措施。刑法第17條第4條明確指明，收容教養(yǎng)制度適用于“不予刑事處罰的”人，這就首先排除了收容教養(yǎng)制度是一種刑事處罰措施，而《治安管理處罰法》和《行政處罰法》，也未見任何關(guān)于收容教養(yǎng)的規(guī)定，從實際懲罰強度看，收容教養(yǎng)也顯著重于行政處罰。勞動教養(yǎng)也不同于強制措施。無論是刑事強制措施研究還是行政強制措施，都具有階段性、過程性、臨時性的特點，是對其他法律制度的保障性法律制度，而收容教養(yǎng)制度是獨立的法律制度，收容教養(yǎng)的基礎(chǔ)是未成年人犯罪而無法追究刑事責(zé)任，前提是未成年人的監(jiān)護(hù)人無力監(jiān)護(hù)或者不適宜監(jiān)護(hù)，而不得不由政府代行管教、矯治之責(zé)。另外，“收”代表著收容教養(yǎng)制度的懲罰性，但其落腳點則在“教”和“養(yǎng)”，因此，收容教養(yǎng)與其說是對未成年人的保護(hù)，不如說是保護(hù)措施。但是，由于缺乏頂層設(shè)計，收容教養(yǎng)制度的法律屬性依然不明，這直接導(dǎo)致具體規(guī)則等諸多法律方面的缺乏。

2.具體規(guī)則缺乏

我國《未成年人保護(hù)法》等對該制度只有只言片語，許多領(lǐng)域尚處于空白，關(guān)于具體適用條件、收教期限、程序規(guī)范等都處于模糊之中。例如，刑法規(guī)定收容教養(yǎng)的前提是“必要時”，但是何為“必要時”則沒有明確，一般理解為“無監(jiān)護(hù)人管教”或者不適宜管教，但是對監(jiān)護(hù)人的管教能力的判斷又缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)。而且刑法的規(guī)定似乎將收容教養(yǎng)作為監(jiān)護(hù)人管教的一種備份措施，這顯然又是對政府責(zé)任的一種逃避。

再者，收容教養(yǎng)以多長時間合適，也存在爭議。根據(jù)公安部1997年《關(guān)于對少年收容教養(yǎng)人員提前解除或減少收容教養(yǎng)期限的批準(zhǔn)權(quán)限問題的批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，收容教養(yǎng)的期限一般為一到三年，特殊情況下可延長至四年。但該批復(fù)甚至連行政規(guī)章都算不上，明顯與《立法法》關(guān)于“限制或剝奪人身自由條款必須由法律規(guī)定”相沖突。另外，由于缺乏程序評估機(jī)制，公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，相關(guān)決定存在恣意風(fēng)險。

以上兩點只是收容教養(yǎng)制度的眾多不足的部分內(nèi)容，制約著收容教養(yǎng)的實效，進(jìn)而導(dǎo)致刑法對不承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人缺乏應(yīng)有的制約。只要收容教養(yǎng)制度真正能發(fā)揮對未成年人的管束、訓(xùn)誡、教育、挽救的作用，那么相關(guān)降低未成年人刑事責(zé)任年齡的呼聲自然會慢慢平息下來。

四、兩大法系關(guān)于刑事責(zé)任年齡下限的不同立法模式

面對不斷出現(xiàn)的未成年人犯罪惡性案件，徹底重構(gòu)我國的未成年人刑事責(zé)任年齡制度短期內(nèi)又難以成行，因而有學(xué)者另辟蹊徑，建議借鑒英美法系國家已經(jīng)長期施行的惡意補足刑事責(zé)任年齡制度，作為極端個案的個別處理措施，①張穎鴻、李振林：《惡意補足年齡規(guī)則本土化適用論》，載《中國青年研究》2018 年第10 期。不把年齡作為必然出罪條件。

（一）英美法系國家的“惡意補足刑事責(zé)任年齡”原則

惡意補足刑事責(zé)任年齡原則（M a l i c e Supplies the Age）發(fā)源于英美法系，制度化于17世紀(jì)的《英國青少年法》。

1.“惡意補足刑事責(zé)任年齡”的出現(xiàn)和影響范圍。17世紀(jì)《英國青少年法》規(guī)定：（1）10周歲以下，不負(fù)刑事責(zé)任；（2）10周歲以上14周歲以下，推定為無刑事責(zé)任能力。但是，如果公訴方有充足、完整、具有信服力的證據(jù)能夠證明在實施犯罪行為時對其行為具有成熟的認(rèn)知能力，明知是惡性行為還帶著“惡意”去實施該行為，可以推翻不具有刑事責(zé)任能力的推定；（3）14周歲以上，承擔(dān)刑事責(zé)任。

英國的前殖民地較多地采用大致相同的表述模式。例如，《印度刑法》《馬來西亞刑法典》《新加坡刑法典》都是規(guī)定于第83條。美國內(nèi)布拉斯加州、佐治亞州等州也有類似規(guī)定。我國香港地區(qū)《少年犯條例》規(guī)定，已滿10周歲未滿14周歲的未成年人，如果控方能證明其對所實施的犯罪行為具有一定的認(rèn)知能力及判斷能力，承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.“惡意補足刑事責(zé)任年齡”制度的本質(zhì)。應(yīng)當(dāng)強調(diào)指出的是，“惡意補足刑事責(zé)任年齡”制度，本質(zhì)上不是一項拉低刑事責(zé)任年齡的特殊制度和特殊通道，而是英美法系關(guān)于“相對刑事責(zé)任年齡階段”的表述方式。

（二）兩大法系國家的“刑事責(zé)任年齡”設(shè)置模式的差異

大陸法系國家刑法對于“相對刑事責(zé)任年齡階段”的表述方式，基本上是采取兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）立法是采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，即只對刑法明確列舉的特定嚴(yán)重暴力犯罪等承擔(dān)刑事責(zé)任。我國也是如此，刑法第17條規(guī)定，只對“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”等八類犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。（2）司法是采取一般人標(biāo)準(zhǔn)，即按照社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)來要求承擔(dān)刑事責(zé)任。我國也是如此，刑法第17條的規(guī)定，是要求所有“已滿14周歲不滿16周歲的人”，對八類犯罪都要承擔(dān)刑事責(zé)任，無論此部分人是否有實際的辨認(rèn)能力和控制能力。

英美法系國家的“惡意補足刑事責(zé)任年齡原則”作為“相對刑事責(zé)任年齡階段”的表述方式，采取完全不同的兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）立法是采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，不列舉規(guī)定未成年人要承擔(dān)刑事責(zé)任的罪名的具體范圍，公訴方只要證明未成年人在主觀上對于犯罪行為有“辨認(rèn)能力和控制能力”，一律承擔(dān)刑事責(zé)任。（2）司法是采取個人標(biāo)準(zhǔn)即特殊標(biāo)準(zhǔn)，即按照實施犯罪的未成年人的個人情況，來判斷是否承擔(dān)刑事責(zé)任。①俞元愷：《英美法系“惡意補足刑事責(zé)任年齡”的本質(zhì)與借鑒可能—關(guān)于當(dāng)前降低刑事責(zé)任年齡爭議的回應(yīng)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020 年第1 期。

兩種表述模式的本質(zhì)差異，類似于危險駕駛罪中的“醉酒標(biāo)準(zhǔn)”采用的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”和“一般人標(biāo)準(zhǔn)”：當(dāng)酒駕者血液酒精含量達(dá)到“80毫克/100毫升”以上，一律按照危險駕駛罪論處，而不論個人的實際酒量和是否處于醉酒狀態(tài)。

綜合考慮，目前還是應(yīng)當(dāng)堅持在立法上采取客觀標(biāo)準(zhǔn)、司法上采取一般標(biāo)準(zhǔn)，暫時不宜直接轉(zhuǎn)變化為立法上采取主觀標(biāo)準(zhǔn)、司法上采取個人標(biāo)準(zhǔn)，杜絕出入罪判斷上的爭議。

五、關(guān)于未成年人犯罪法律責(zé)任問題的制度建設(shè)意見

刑法中犯罪后不負(fù)刑事責(zé)任的情況，除了未成年人，還有精神病人。刑法第18條規(guī)定，對于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。目前10余個省份制定了《肇事肇禍精神病人強制醫(yī)療辦法》，通過“強制醫(yī)療”措施預(yù)防精神病人再次“肇事、肇禍”。

筆者認(rèn)為，在不宜下調(diào)刑事責(zé)任年齡的同時，建議的優(yōu)先選擇，是通過將刑法中的“收容教養(yǎng)”制度予以制度化實施，對于不滿16周歲的未成年人實施嚴(yán)重犯罪行為不負(fù)刑事責(zé)任的，由政府實施“強制收容教養(yǎng)”。

（一）充實和完善未成年人的“收容教養(yǎng)”制度

建議在此次《預(yù)防未成年人犯罪法》修訂中，恢復(fù)和細(xì)化“收容教養(yǎng)”制度的條款，快速以制度建設(shè)形式回應(yīng)公眾對于未成年人犯罪法律責(zé)任的關(guān)注；或者，由公安部制定《未成年人收容教養(yǎng)實施辦法》等部門規(guī)章，經(jīng)過一定時間的運行檢驗后，再考慮由全國人大常委會上升為法律。

1.對于刑法中“必要的時候”予以制度化解釋。刑法第17條第4款的前半段，規(guī)定的是要求“家長或者監(jiān)護(hù)人”的嚴(yán)加管教責(zé)任。長期以來，執(zhí)法實踐中對于“必要的時候”，理解為在“家長或者監(jiān)護(hù)人”不能、不愿、不敢“加以管教”的時候，才由政府予以收容教養(yǎng)。這一理解是片面的。

建議將“必要的時候”解釋為三種情形：（1）因不滿14周歲犯罪不負(fù)刑事責(zé)任，但是，實施的是刑法第17條第2款規(guī)定的八類犯罪行為的；（2）因不滿16周歲犯罪不負(fù)刑事責(zé)任，但是，實施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)在該罪名的第二法定刑幅度以上判處刑罰的；（3）實施其他犯罪，因不滿16周歲犯罪不負(fù)刑事責(zé)任，家長或者監(jiān)護(hù)人不能、不愿、不敢加以管教的。

2.下調(diào)“收容教養(yǎng)”的年齡下限，實際降低未成年人犯罪的法律責(zé)任年齡。收容教養(yǎng)年齡下限為13周歲，沒有任何法律予以限制或者明確。建議在《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）》中，或者在公安部制定部門規(guī)章時，將年齡下限予以下調(diào)，作為未成年人法律責(zé)任年齡下調(diào)的主要方式。具體年齡，可以規(guī)定為“12周歲”，甚至可以規(guī)定為是“10周歲”，以解決惡性、嚴(yán)重暴力犯罪“抓捕后即釋”的問題。

3.延長“收容教養(yǎng)”的時長期限，加強懲戒力度。如果明確收容教養(yǎng)年齡下限是“12周歲”，則離完全負(fù)刑事責(zé)任年齡即“16周歲”尚有4年，離法定從寬處罰的年齡上限即“18周歲”還有6年。建議收容教養(yǎng)的期限可以規(guī)定為“半年至4年，數(shù)個收容教養(yǎng)合并執(zhí)行的，實際執(zhí)行期限不超過6年”。當(dāng)然，如果年齡下限設(shè)置為“10周歲”，依此照推，可以規(guī)定為“半年至6年”和“不超過8年”。

（二）可以適時適度考慮部分借鑒英美法系的“惡意補足刑事責(zé)任年齡”的表述方式

在對未成年人犯罪的年齡分布情況進(jìn)行充分?jǐn)?shù)據(jù)統(tǒng)計、分析和全面論證、審慎研究后，可以考慮在堅持“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)上，適度引入“主觀標(biāo)準(zhǔn)”，在堅持“一般人標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)上適度引入“特殊標(biāo)準(zhǔn)”，部分借鑒英美法系的“相對刑事責(zé)任年齡階段”表述方式，針對個別未成年人實施“嚴(yán)重暴力犯罪”的極端惡性案件，個別化地降低刑事責(zé)任，建立特殊刑事懲罰制度。

筆者建議，可以考慮采用兩種方式在刑法中予以設(shè)置：（1）第一種模式是：在刑法第17條第2款后增加一款，規(guī)定為：“已滿12周歲不滿14周歲，實施前款規(guī)定的八類犯罪，如果有充足證據(jù)證明行為人能夠認(rèn)識和辨認(rèn)所實施行為的性質(zhì)和后果的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。（2）第二種模式是：同樣是在刑法第17條第2款后增加一款，但是規(guī)定為：“已滿12周歲不滿14周歲，故意殺人的，如果有充足證據(jù)證明行為人能夠認(rèn)識和辨認(rèn)所實施行為的性質(zhì)和后果的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。

關(guān)于嚴(yán)重犯罪適度降低刑事責(zé)任年齡的范圍選擇，總體來看，筆者認(rèn)為，按照第二種模式設(shè)置更能在突出面對嚴(yán)重未成年人犯罪案件的同時，兼顧各個方面的反應(yīng)：即對于“故意殺人”的未成年人，如果“有充足證據(jù)證明行為人能夠認(rèn)識和辨認(rèn)所實施行為的性質(zhì)和后果的”，依法追究刑事責(zé)任。

（三）《治安管理處罰法》相關(guān)條文的同步修訂

建議《治安管理法》第21條規(guī)定的不執(zhí)行行政拘留處罰兩種情況，考慮同步予以調(diào)整：未成年人有違反治安管理行為，應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰，有下列兩種情況之一，不執(zhí)行行政拘留處罰：（1）已滿14周歲不滿16周歲的，初次違反治安管理的；（2）已滿16周歲不滿18周歲，情節(jié)較輕的。