淺議PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其救濟(jì)機(jī)制

關(guān)鍵詞 PPP協(xié)議 法律性質(zhì) 救濟(jì) 政府 企業(yè)

作者簡介：任新宇，北京乾上律師事務(wù)所主任律師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.160

一、問題的提出

“政府和社會資本合作”（Public-PrivatePartnership，簡稱“PP P”）一詞起源于英國，于我國來說屬于“舶來品”。關(guān)于PPP的概念，我國理論界并沒有形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)。從《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》第三條的內(nèi)容可以看出，《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》對PPP采取的是廣義上的理解，將PPP視為“公私合作”。為了更好地規(guī)范并推動PPP項目的發(fā)展，近些年來，我國出臺了一些規(guī)范性文件，但是，相關(guān)內(nèi)容相互矛盾，使得PPP協(xié)議的法律性質(zhì)不明確。例如，《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（以下簡稱《合同指南》）于“編制原則”部分指出：“強(qiáng)調(diào)合同各方的平等主體地位?！笨梢姡逗贤改稀穼PP協(xié)議定性為合同雙方當(dāng)事人法律地位平等的民事合同。而從《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第五十一條的內(nèi)容來看，《管理辦法》將PPP協(xié)議定性為行政合同，雙方當(dāng)事人之間法律地位并不平等。在司法實(shí)務(wù)界，PPP協(xié)議的法律性質(zhì)同樣引發(fā)爭議，甚至在最高人民法院不同業(yè)務(wù)庭室之間亦存在不同的觀點(diǎn)，進(jìn)而引發(fā)司法混亂，在一定程度上阻礙了PPP項目在我國的順利實(shí)施。

二、PPP協(xié)議的法律性質(zhì)分析

（一）理論界學(xué)說概述

關(guān)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，當(dāng)前我國法學(xué)理論界存在不同觀點(diǎn)，其中，較為主流的學(xué)說包括以下三種：

1.行政合同說

有部分學(xué)者主張“行政合同說”，把PPP協(xié)議定性為一種行政合同，政府和企業(yè)分別為行政機(jī)關(guān)和行政當(dāng)事人，理由如下：首先，政府作為監(jiān)管主體，需要對PPP協(xié)議中涉及的相關(guān)內(nèi)容予以監(jiān)督和管理，如產(chǎn)品質(zhì)量、數(shù)量、價格、交付方式、售后服務(wù)等;其次，在簽訂PPP協(xié)議的過程中，政府授予企業(yè)開展特定經(jīng)營的權(quán)利，這種特許經(jīng)營權(quán)在本質(zhì)上屬于行政許可權(quán)，從而體現(xiàn)出PPP協(xié)議的行政屬性;最后，在履行PPP協(xié)議的過程中，政府可以以監(jiān)管主體的身份單方面解除合同，這顯然與《合同法》的立法精神不符，故而，PPP協(xié)議的雙方當(dāng)事人在法律地位上是不平等的，應(yīng)將PPP協(xié)議理解為行政合同。

2.民事合同說

還有部分學(xué)者支持“民事合同說”，將政府與企業(yè)視為平等的合同主體。第一，從PPP協(xié)議的內(nèi)容角度分析，PPP協(xié)議符合《合同法》第三條和第四條的法律精神。司法實(shí)踐中，并非政府機(jī)關(guān)實(shí)施的所有行為均屬于行政行為，政府雖然在表面上是行政機(jī)關(guān)，但其在PPP協(xié)議的簽訂環(huán)節(jié)與企業(yè)就PPP協(xié)議內(nèi)容予以充分協(xié)商，明確雙方的權(quán)利及義務(wù)，同時，企業(yè)也可以選擇是否與政府合作，顯然，政府和企業(yè)的法律地位是平等的，平等主體之間簽訂的合同應(yīng)為民事合同;第二，從我國訴訟大環(huán)境角度分析，基于一些原因，當(dāng)前我國行政訴訟案件敗訴率較高，將PPP協(xié)議認(rèn)定為民事合同能夠在一定程度上鼓勵更多企業(yè)加入PPP項目。

3.混同合同說

除了以上兩種學(xué)說，我國法學(xué)理論界還有部分學(xué)者主張“混同合同說”，認(rèn)為PPP協(xié)議兼具公法和私法兩種不同的性質(zhì)。一方面，PPP項目中，企業(yè)和政府以公共服務(wù)為標(biāo)的開展交易活動，二者平等協(xié)商PPP協(xié)議內(nèi)容，約定各自的權(quán)利和義務(wù)，從這一角度分析，PPP協(xié)議屬于典型的民事合同;另一方面，PPP 協(xié)議大多涉及基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，這些領(lǐng)域本應(yīng)屬于政府的職責(zé)范圍之內(nèi)，然而，政府“大包大攬”的模式不利于基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)建設(shè)，容易引發(fā)政府缺位、錯位、越位等問題，因此政府有必要將一些工作交由企業(yè)處理。不過，這必須以充分保障公共利益為基本前提，通常情況下，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動以逐利為目的，在獲取更多利潤和保護(hù)公共利益之間，為了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，企業(yè)往往選擇前者。因此，在開展PPP項目的過程中，政府理應(yīng)做好監(jiān)管工作，必要時可以在不征求企業(yè)同意的情況下解除合同，從這一角度分析，PPP協(xié)議又帶有較為強(qiáng)烈的公法屬性。綜上，PPP協(xié)議應(yīng)屬于混同合同。

4.小結(jié)

筆者認(rèn)為，無論是“行政合同說”，還是“民事合同說”，亦或是“混合合同說”，均具有一定的科學(xué)性和合理性，但也均存在較為明顯的不足，難以在理論上站住腳?！靶姓贤f”忽視了政府行政權(quán)是需要受到PPP協(xié)議嚴(yán)格約束的，“民事合同說”亦未考慮政府的監(jiān)督管理權(quán)?！盎旌虾贤f”雖然意識到了上述兩種觀點(diǎn)之間的矛盾，并試圖采取折中的方式解決這一問題，但是，“混合合同說”并沒有對PPP 協(xié)議的法律性質(zhì)予以清晰、明確的界定，導(dǎo)致PPP協(xié)議的性質(zhì)處于模棱兩可的狀態(tài)。

（二）本文觀點(diǎn)——以雙階理論為視角

上世紀(jì)五十年代，德國學(xué)者易普森（Hans Peter Ipsen）發(fā)表了一篇論文，提出了著名的“雙階理論”。該理論的核心內(nèi)容為：將一個復(fù)雜的法律關(guān)系拆分為幾個不同階段，每一個階段適用不同性質(zhì)的法律予以規(guī)范。受到德國法律的影響，我國臺灣地區(qū)較早地引入了雙階理論，并在實(shí)踐中取得了良好的效果，而我國大陸地區(qū)則對該理論存在較大爭議。不過，從司法實(shí)踐實(shí)際情況來看，我國部分法院在審理政府采購合同糾紛案件時將糾紛拆分成一個獨(dú)立的民事案件和一個獨(dú)立的行政案件并分別審理，這也在一定程度上體現(xiàn)了雙階理論在我國具有可行性。

前文已經(jīng)論述得出結(jié)論，PPP協(xié)議同時體現(xiàn)出公法和私法兩種不同的屬性，在這種情況下，單一的法律關(guān)系不能準(zhǔn)確界定PPP協(xié)議的法律性質(zhì)。對此，筆者認(rèn)為，可以引入德國的雙階理論，針對PPP協(xié)議不同階段予以區(qū)別分析。具體而言，以PPP協(xié)議簽訂時間為節(jié)點(diǎn)，將其區(qū)分為“簽訂前”和“簽訂后”兩個階段。

在簽訂前階段，根據(jù)《行政許可法》第十二條，政府為企業(yè)參與PPP項目設(shè)定行政許可，雙方之間形成行政法律關(guān)系。例如，企業(yè)應(yīng)確保其提供的投標(biāo)材料是真實(shí)、合法、有效的，若存在偽造材料情節(jié)，政府有權(quán)單方面撤銷許可。

在簽訂后階段，一般來說，政府與企業(yè)屬于平等的民事主體，在《合同法》的規(guī)制下按照PPP協(xié)議的內(nèi)容履行各自義務(wù)。不過也存在例外情形：若政府違約并運(yùn)用行政權(quán)力單方變更或解除合同，此時，政府行為屬于行政行為。

綜上，可以將PPP協(xié)議的法律性質(zhì)理解為“行政處理+民事合同”或者“行政處理+行政合同”。通過雙階理論，能夠使PPP協(xié)議的法律屬性更加明確，也更具有實(shí)踐可操作性。

三、PPP協(xié)議糾紛救濟(jì)機(jī)制構(gòu)建及完善建議

（一）賦予企業(yè)救濟(jì)途徑選擇權(quán)

簽訂前階段僅涉及對政府行政行為的合法性審查，若行政行為違反了法律規(guī)定，企業(yè)有權(quán)依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。

簽訂后階段，若企業(yè)違反了合同義務(wù)，存在違約情形，政府有權(quán)對企業(yè)進(jìn)行行政處罰或主張企業(yè)違約。從政府的角度分析，直接行使行政權(quán)能夠快速解決糾紛，且無需承擔(dān)敗訴風(fēng)險，故成為政府的常用手段，但這會嚴(yán)重侵害企業(yè)的權(quán)益，且極易引發(fā)權(quán)力濫用，帶來諸多消極影響。因此，有必要以頒布法律的方式約束政府行為：在未危害公共利益的情況下，政府僅能提起民事訴訟，依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。如果政府存在違約情形，若糾紛是因政府運(yùn)用行政權(quán)引起的，企業(yè)應(yīng)提起行政復(fù)議或行政訴訟，反之則提起民事訴訟。不過，司法實(shí)踐中，PPP項目往往較為復(fù)雜，政府實(shí)施的某一行為究竟屬于民事違約還是行政行為通常難以準(zhǔn)確界定。為了避免救濟(jì)機(jī)構(gòu)互相推諉侵害企業(yè)權(quán)益，同時考慮到行政訴訟的低勝率，有必要在立法層面上進(jìn)一步賦予企業(yè)對救濟(jì)途徑的選擇權(quán)，從而有效平衡企業(yè)與政府之間的關(guān)系。

（二）將仲裁納入PPP糾紛解決渠道

當(dāng)前，在能否通過仲裁解決PPP糾紛方面，我國理論界尚未達(dá)成統(tǒng)一觀點(diǎn)。究其原因，根據(jù)《仲裁法》第二條，參與仲裁的雙方主體應(yīng)為平等主體，PPP協(xié)議法律性質(zhì)不明確導(dǎo)致仲裁處理PPP糾紛可能缺乏合法性依據(jù)。實(shí)際上，在這一方面，司法已經(jīng)走在了立法的前面，當(dāng)前中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會以及北京仲裁委員會均成立了PPP研究中心，從而有效處理PPP糾紛。

通過仲裁處理PPP糾紛具有獨(dú)特優(yōu)勢：首先，仲裁具有專業(yè)性。通常來說，仲裁員接觸的PPP糾紛更多，對PPP的理解也更加深刻;其次，仲裁具有中立性。仲裁部門屬于商業(yè)機(jī)構(gòu)，不會受到政府機(jī)關(guān)的干擾;最后，仲裁具有高效性。仲裁遵循一裁終局原則，糾紛處理周期較短，效率更高。對此，筆者建議，可以通過立法的方式賦予PPP協(xié)議糾紛當(dāng)事人申請仲裁的權(quán)利，同時培養(yǎng)一批專業(yè)水平高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的專業(yè)處理PPP協(xié)議糾紛的仲裁員。

四、結(jié)語

由于PPP協(xié)議兼具公法和私法兩種不同的性質(zhì)，因此，PPP協(xié)議的法律性質(zhì)呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特征，無論用民事法律關(guān)系，還是行政法律關(guān)系，都不能全面、準(zhǔn)確地解釋PPP協(xié)議的法律性質(zhì)。根據(jù)德國的雙階理論，以PPP協(xié)議簽訂的時間為節(jié)點(diǎn)，可以將其拆分成兩個階段：在PPP協(xié)議簽訂之前，政府與企業(yè)之間形成行政法律關(guān)系;在PPP協(xié)議簽訂之后，PPP協(xié)議原則上屬于民事合同，若政府行使行政權(quán)變更或解除合同，則該行為屬于行政行為。在發(fā)生PPP協(xié)議糾紛時，可以在法律層面上賦予企業(yè)救濟(jì)途徑選擇權(quán)，并將仲裁納入PPP糾紛解決渠道，從而充分保障企業(yè)的合法權(quán)益，鼓勵更多企業(yè)加入PPP項目，推動PPP在我國的長遠(yuǎn)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉飛.PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其爭議解決途徑的一體化[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2019（4）.

[2]尹少成.PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其救濟(jì)——以德國雙階理論為視角[J].政法論壇，2019（1）.

[3]胡曉莉.區(qū)分原則與價值功能視域下對PPP協(xié)議法律屬性的反思——兼評《PPP條例》（征求意見稿）的立法價值[J].廣西師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2019（1）.

[4]鄭雅方.論我國PPP協(xié)議中公私法律關(guān)系的界分[J].行政法學(xué)研究，2017（6）.

[5]朱德宇，江眺.論P(yáng)PP協(xié)議的法律性質(zhì)及其糾紛解決機(jī)制[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2017（6）.

[6]邢昕，沈思達(dá).民事抑或行政訴訟：進(jìn)退維谷間的PPP協(xié)議糾紛[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2019（5）.

[7]肖登輝，張文杰.PPP協(xié)議糾紛多發(fā)之成因、預(yù)防與治理——基于政府與社會資本方雙重視角[J].寧夏社會科學(xué)，2018（6）.

[8]江蘇省高級人民法院民一庭課題組，潘軍鋒.政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究[J].法律適用，2017（17）.

[9]鄭琴，賀波，羅澤勝.我國PPP協(xié)議的法律性質(zhì)分析[J].赤峰學(xué)院學(xué)報（漢文哲學(xué)社會科學(xué)版），2016（8）.

[10]李棽.對PPP項目中社會資本利益保護(hù)的法律考量[J].河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018（3）.