偷換二維碼獲取財物的行為宜定性為盜竊罪

關(guān)鍵詞 偷換二維碼 盜竊罪 詐騙罪

作者簡介：鄭怡，廣州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法。

中圖分類號：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.141

一、問題爭議的緣由

隨著微信、支付寶等第三方移動支付平臺的發(fā)展，二維碼收付款成為現(xiàn)實(shí)生活中商品交易支付的普遍方式，收付款二維碼的使用在商業(yè)活動中的急速擴(kuò)張引發(fā)了新的案件情況。如，2017年初，鄒某先后多次到福建省石獅市商場門口的攤店及某菜市場等處，將數(shù)名被害人店內(nèi)的微信二維碼掉包成自己的收款二維碼，騙取到店消費(fèi)顧客本應(yīng)轉(zhuǎn)賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣六千余元。法院最后判決鄒某構(gòu)成盜竊罪?，F(xiàn)實(shí)生活中，類似鄒某這種偷換二維碼獲取財物的行為已并不罕見，但針對該行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪還是盜竊罪，目前仍存在爭議。

有學(xué)者認(rèn)為，行為人偷換二維碼的行為，是虛構(gòu)事實(shí)的行為，使顧客陷入了處分財產(chǎn)的錯誤認(rèn)識并且顧客基于這個錯誤認(rèn)識處分了自己的財產(chǎn)，行為人以偷換后的二維碼取得了顧客的財產(chǎn)，顧客蒙受損失，因此偷換二維碼獲取財物的行為應(yīng)定為一般詐騙罪。還有學(xué)者在詐騙罪的基礎(chǔ)上，認(rèn)為偷換二維碼的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為三角詐騙，即認(rèn)為顧客支付的價款歸屬于商家，行為人通過偷換二維碼這種手段來虛構(gòu)事實(shí)，使顧客基于錯誤認(rèn)識掃碼支付的處分行為，是對店家財物的處分并非是對顧客財物的處分。

而認(rèn)為偷換二維碼獲取財物行為定性為盜竊罪的學(xué)者則分為兩派：一是認(rèn)為該行為構(gòu)成一般盜竊罪，行為人以秘密的方法（即偷換二維碼）進(jìn)行盜竊，但因?qū)ΡI竊罪上的“占有”是否包含觀念上的占有存在分歧，出現(xiàn)了受害人是商家和還是顧客的爭議;二是認(rèn)為，行為人構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，受害人是商家，將掃碼支付價款的顧客或者支付平臺視為是犯罪的工具看待，行為人成立盜竊罪的間接正犯。

偷換二維碼取財?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)認(rèn)定為是盜竊還是詐騙，須首先厘清該行為的行為特征。

二、偷換二維碼獲取財物行為的行為模式

在偷換二維碼獲取財物的案件當(dāng)中，涉及兩個行為，一是行為人偷換二維碼的行為，二是顧客掃碼支付的行為。此處存在兩個疑問需要解決，首先偷換二維碼的行為是詐騙罪的“虛構(gòu)事實(shí)”行為，還是盜竊罪中“秘密竊取”的手段;其次是顧客掃碼付款的這個行為是否系詐騙罪意義上的“處分行為”。解決以上兩個問題，偷換二維碼獲取財物的行為如何定性的問題自然迎刃而解。

（一）顧客掃碼支付的行為是否系詐騙罪意義上的“處分行為”

詐騙罪是一種取得型的犯罪，被騙人是基于錯誤的認(rèn)識“自愿”地將財務(wù)交付給行為人，受騙者本身存在意識瑕疵，詐騙罪的成立需要受騙者有處分行為和處分意識，也就是被害人對財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移明知并且同意。我們應(yīng)當(dāng)明確一點(diǎn)，顧客掃碼支付的這個“處分行為”，并非是行為人引起或者促成的，更加不是行為掉換的虛假二維碼所能夠促使的，顧客完全是基于正常的商品交易流程需要而進(jìn)行的價款支付行為，顧客主觀上其實(shí)并未產(chǎn)生詐騙罪意義上的“錯誤認(rèn)識”。

同時，顧客在掃碼支付的這個行為的過程中，其只對付款這一行為動作本身有所認(rèn)識，并未認(rèn)識到自己付款的對象是行為人而非商家，在顧客掃碼付款的認(rèn)識中，他認(rèn)為的是將價款轉(zhuǎn)移給商家。如果顧客發(fā)現(xiàn)自己掃描的付款二維碼是屬于行為人的，顧客根本就不會同意，不存在有“自愿”將價款交付給跟此筆商品交易毫無關(guān)聯(lián)的行為人。顧客對于自身掃描被掉換二維碼的事情一無所知，對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為并不明知也未同意。

有見及此，將顧客掃碼支付的行為認(rèn)定是詐騙罪意義上的“基于錯誤認(rèn)識的處分行為”，實(shí)屬不妥。

（二）商家是偷換二維碼取財行為中的被害人

在以顧客作為被害人的前提之下，認(rèn)為該行為構(gòu)成盜竊罪的學(xué)者認(rèn)為，顧客并未因錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，行為人以偷換二維碼的方式秘密竊取了顧客所占有的虛擬貨幣，成立盜竊罪。部分學(xué)者則認(rèn)為，行為人就是以偷換二維碼的方式虛構(gòu)虛假事實(shí)，使得顧客產(chǎn)生錯誤認(rèn)識通過掃碼支付處分財產(chǎn)，行為人取得財產(chǎn)，導(dǎo)致顧客的財產(chǎn)損失，成立詐騙罪。關(guān)鍵在于確定是誰遭受了損失。

通常情況下，偷換二維碼獲取財物的行為多在小商鋪或市場小攤販中發(fā)生，此類商家的性質(zhì)多是個人經(jīng)驗(yàn)且顧客對象流動性大，若在實(shí)務(wù)當(dāng)中將顧客視為是受害者，其實(shí)在的財產(chǎn)權(quán)是法益侵害的對象，是不符合社會現(xiàn)實(shí)需要的。顧客已經(jīng)取得商品離開，他的總體財產(chǎn)在實(shí)質(zhì)上并未遭受損失。相反，一旦顧客離開商鋪范圍，商家很難再向顧客請求支付商品對價，實(shí)際遭受損失的就是商家。

我們應(yīng)當(dāng)知道，正常情況下，當(dāng)顧客取得商品后，按照社會一般交易習(xí)慣，顧客會當(dāng)場付款，整個交易完成的過程可以用“稍縱即逝”來形容。即使在電子賬戶的來往記錄上，顧客支付的價款的確未進(jìn)入到商家的賬內(nèi)，而是直接進(jìn)入了行為人的賬戶。在社會一般觀念上，顧客掃碼支付的剎那，這筆必然會屬于商家的“欠款”就已經(jīng)成為了商家觀念上所占有的財產(chǎn)。比如，收銀員私自扣下過手的現(xiàn)金，你不能因?yàn)檫@筆現(xiàn)金未放入超市錢箱，就認(rèn)為這筆現(xiàn)金不屬于超市，這不符合社會的一般觀念認(rèn)知。

三、偷換二維碼取財?shù)男袨橐硕ㄐ詾楸I竊罪

（一）盜竊罪與詐騙罪的分界線

盜竊罪和詐騙罪都是侵犯財產(chǎn)的犯罪，但就性質(zhì)而言，盜竊罪是完全違背受害人意志的奪取型犯罪，即盜竊罪是在受害人完全不同意的情況下，行為人以秘密竊取的方式轉(zhuǎn)移受害人占有的財產(chǎn)犯罪。詐騙罪雖然也是完全違背受害人意志的財產(chǎn)犯罪，但卻是基于受害人意識存在瑕疵的情況下進(jìn)行的交付型犯罪，即行為人以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式，使被害人因錯誤認(rèn)識處分了財產(chǎn)，受害人的處分行為是基于錯誤認(rèn)識進(jìn)行的“自愿”轉(zhuǎn)移占有的行為，行為人據(jù)此取得了財產(chǎn)，受害人遭受損失。

（二）偷換二維碼獲取財物的行為不符詐騙竊罪構(gòu)成要件的行為特征

詐騙罪即行為人以虛構(gòu)事或隱瞞真相等手段欺騙受害人，使得受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，行為人獲得財產(chǎn)，受害人遭受損失。詐騙罪的成立中，行為人欺騙——受害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤——基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——受害人損失財產(chǎn)，這五個步驟缺一不可。有學(xué)者認(rèn)為，偷換二維碼獲取財物的行為符合詐騙罪的行為特征，筆者認(rèn)為不然。

一是顧客并未因行為人的“欺騙行為”產(chǎn)生處分財產(chǎn)的錯誤認(rèn)識。偷換二維碼，即使在外觀上符合虛構(gòu)事實(shí)欺騙他人處分財產(chǎn)的行為外觀，但行為人的偷換行為或者這個被偷換的二維碼作為一個虛構(gòu)的事實(shí)，并非是顧客掃碼支付價款這一處分財產(chǎn)的原因，二者之間沒有因果關(guān)系。無可否認(rèn)，在偷換二維碼的案件中，顧客的確已經(jīng)被行為人偷換二維碼的行為欺騙，誤將假的二維碼當(dāng)做是商家的收款二維碼進(jìn)行支付，但顧客的支付（處分）行為是因正常的商品交易需要而產(chǎn)生的，而非偷換二維碼這個行為或虛假二維碼本身而進(jìn)行的財產(chǎn)處分。顧客僅是對虛假二維碼產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，但支付價款的行為是顧客和商家雙方基于正常交易習(xí)慣進(jìn)行的商業(yè)活動，因而顧客對自身處分財產(chǎn)這個行為本身根本未產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。

二是顧客掃碼支付行為并非詐騙罪意義上的“處分行為”。當(dāng)顧客在第三方支付平臺中處分自己的財產(chǎn)時，沒有對掃碼支付行為本身產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，不存在意識的瑕疵，并不是詐騙罪意義上的“處分行為”。他認(rèn)為的是將價款轉(zhuǎn)移給商家而不是毫無關(guān)聯(lián)的行為人。行為人偷換二維碼的行為，更像是超市中的顧客結(jié)賬時，將款項(xiàng)交給收銀員，收銀員應(yīng)當(dāng)將錢款放入超市錢箱，如果出現(xiàn)貪心的收銀員私自扣下款項(xiàng)占為己有，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。商家收款的二維碼就像是一個電子收銀員，正常情況下，價款進(jìn)二維碼收下后，進(jìn)入商家的賬戶;而被行為人偷換的二維碼則是那個貪心的收銀員，將原本屬于商家的價款收入了自己的口袋，同樣應(yīng)當(dāng)是盜竊，而不是詐騙。因此，偷換二維碼獲取財物的行為宜認(rèn)定為盜竊罪。

（三）偷換二維碼獲取財物的行為符合盜竊罪構(gòu)成要件的要求

首先，偷換二維碼的行為具有盜竊罪中“秘密竊取”的行為特征。盜竊罪是以秘密竊取為本質(zhì)特征的犯罪，而詐騙罪是以欺騙方式騙取他人財物的犯罪。盜竊通過破壞他人對財物的占有，建立自己對財物的占有關(guān)系，整個行為過程是秘密的、是違背被害人意志的、也是非暴力的。如上文第二部分的闡述，筆者認(rèn)為犯罪的對象應(yīng)當(dāng)是商家的財產(chǎn)。商家已經(jīng)將商品交付顧客，顧客掃碼支付后離開，因顧客流動性大隨意性強(qiáng)的原因，商家再次行使支付請求權(quán)是不可能的情況下，行為人以偷換二維碼這一隱秘的方式秘密破壞了原本商家對于標(biāo)的債權(quán)的控制和支配關(guān)系，將該筆債權(quán)的實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移到了行為人的賬戶之中，在本質(zhì)上正是秘密竊取。

其次，該行為的犯罪對象就是商家觀念上占有的商品價款。有觀點(diǎn)認(rèn)為偷換二維碼取財?shù)陌讣?，犯罪的對象是顧客的財產(chǎn)，因?yàn)檫@筆錢在完成支付前，是屬于顧客實(shí)際占有控制的，因?yàn)樵摴P款項(xiàng)未進(jìn)入商家賬戶，不能說是商家占有的。筆者認(rèn)為，社會是不斷向前發(fā)展的，刑法具有滯后性，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為盜竊的對象只能是事實(shí)上的占有和控制，但放在現(xiàn)今的生活當(dāng)中已經(jīng)顯得不合時宜，我們已經(jīng)不可能要求占有人時時刻刻與自己財物保持緊密的控制和支配關(guān)系。如上文列舉的例子，收款二維碼更像是一個無形的收銀員，至于顧客支付的欠款是否放進(jìn)了錢箱當(dāng)中并不在考慮的范圍內(nèi)。

顯然，偷換二維碼取財?shù)男袨榉媳I竊罪的構(gòu)成要件的本質(zhì)特征，宜認(rèn)定為盜竊罪。

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