非代孕自行人工授精生殖行為的法律問(wèn)題

劉士國(guó)，聶含秋，徐瑜璐

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海200433）

隨著人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，代孕作為人工生育方式的一種開(kāi)始出現(xiàn)。代孕一般是指一對(duì)夫妻因不能生育而委托另一名婦女懷孕生子。應(yīng)該說(shuō)，代孕生育是人類利用現(xiàn)代科技來(lái)實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的方式，它幫助了不孕者，使其實(shí)現(xiàn)了生育子女的愿望，解除了精神上的痛苦，同時(shí)也使不孕家庭可享受天倫之樂(lè)。但是，隨著代孕的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的家庭倫理觀念受到?jīng)_擊，而且產(chǎn)生許多法律糾紛，需要予以充分的法律應(yīng)對(duì)。尤其是一些新型案例的發(fā)生，需要理論界和實(shí)務(wù)界準(zhǔn)確界定其性質(zhì)，廓清其法律關(guān)系。

原告趙甲(女）與被告趙乙(男）因所生之子撫養(yǎng)權(quán)糾紛提起訴訟。趙乙因原妻不能生育而離婚，鑒于其母盼其生子，便與趙甲網(wǎng)上相聯(lián)系，提出以支付一定費(fèi)用為條件讓趙甲為其生育子女。雙方達(dá)成代孕協(xié)議：趙乙將精子置針管內(nèi)，由女方趙甲自行注入體內(nèi)懷孕生子。第一次針管注射未孕后，又經(jīng)第二次針管注射懷孕。孕后趙甲在上海待產(chǎn)，趙乙承擔(dān)其全部生活費(fèi)用。2016年12月4日，趙甲在上海某醫(yī)院生一子，趙乙經(jīng)親子鑒定后確認(rèn)所生之子為自己之后代，孩子出生證父母為趙乙、趙甲，落戶于男方家庭，男方向女方支付人民幣25萬(wàn)元，另寫10萬(wàn)元借條交予女方，女方回原籍長(zhǎng)春生活。

2018年11月，女方又向法院提起定期探望孩子的訴訟。對(duì)此，法院有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，女方當(dāng)初以獲利為目的，無(wú)家庭與親子關(guān)系主觀意識(shí)，如允許其探望可能激化矛盾，對(duì)孩子成長(zhǎng)不利，故不宜支持；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，雙方約定支付金錢并代孕，不同于一般家庭找人代孕，法院雖判定孩子由男方撫養(yǎng)，但因男方處于離異狀態(tài)，否認(rèn)女方探望權(quán)于法無(wú)據(jù)，也會(huì)使孩子缺失母愛(ài)，應(yīng)適用非婚生子女權(quán)利義務(wù)之規(guī)定判定女方有探望權(quán)。經(jīng)查，事后男女雙方之長(zhǎng)輩雖有意讓兩人結(jié)婚，女方亦有此意，但男方堅(jiān)決不肯。

上述案件事實(shí)雖然并不復(fù)雜，但是對(duì)現(xiàn)行正常的婚姻家庭秩序構(gòu)成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而且當(dāng)事人之間的法律關(guān)系到底屬于什么性質(zhì)？原告趙甲(女）與被告趙乙(男）之間屬不屬于代孕？這些問(wèn)題都需要學(xué)術(shù)界進(jìn)行認(rèn)真研究。獨(dú)身男女用針管注射懷孕，還牽涉到親子關(guān)系、生育權(quán)、探望權(quán)等一系列問(wèn)題，發(fā)生糾紛后往往成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。民法學(xué)界必須對(duì)人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展以及各種新型人工生育方式的出現(xiàn)所帶來(lái)的這些問(wèn)題予以回應(yīng)。

一、自行人工授精生殖行為的性質(zhì)

上述案例最關(guān)鍵的爭(zhēng)點(diǎn)在于當(dāng)事人這種自行人工授精生殖行為是否屬于通常所說(shuō)的“代孕”，這是解決撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)等問(wèn)題的基礎(chǔ)。

(一）代孕的界定

何為代孕？醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界探索代孕相關(guān)問(wèn)題，專家根據(jù)具體研究領(lǐng)域界定，無(wú)統(tǒng)一定義。我國(guó)暫無(wú)代孕的專門立法，對(duì)代孕也沒(méi)有統(tǒng)一界定。有學(xué)者認(rèn)為：“代孕是代替他人懷孕生育，即指女性接受他人委托，用人工生育方式為委托方生育孩子的行為?！雹俸吻谌A、戴永盛：《民商法新論》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年，第225頁(yè)。這種定義主要圍繞行為目的和行為方式界定代孕。也有學(xué)者認(rèn)為：代孕是用輔助生殖技術(shù)將丈夫的精子或培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子生育的代理母親體內(nèi)，產(chǎn)子后交付孩子，由妻子以親生母親身份撫養(yǎng)的過(guò)程。②參見(jiàn)陳明俠：《親子法基本問(wèn)題研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢(第6卷）》，北京：法律出版社，1997年，第27頁(yè)。這種定義主要關(guān)注代孕類型，認(rèn)為代孕包含了精子來(lái)源于丈夫的基因代孕和精子、卵子來(lái)自夫妻的妊娠代孕。布萊克法律詞典關(guān)于代孕(surrogacy）及代理孕母(surrogacy motherhood）的定義是：通常情況下，代孕指一對(duì)夫婦與一名婦女(即代理孕母）簽訂契約，由婦女為夫妻懷孕并生產(chǎn)子女，婦女向夫妻交付子女并同時(shí)放棄對(duì)所生子女一切親權(quán)的過(guò)程。這種定義闡明了代孕中“代孕契約”“交付子女”“轉(zhuǎn)交親權(quán)”三個(gè)要件。由于英美采開(kāi)放代孕的態(tài)度，定義更多地關(guān)注代孕中常見(jiàn)的法律問(wèn)題。

以上分析可知，代孕一般是指一對(duì)夫妻因不能生育而委托另一名婦女懷孕生子。相對(duì)于一般情況，國(guó)外也出現(xiàn)過(guò)男同性戀者委托他人代孕生子。而上文所涉案件，是已離異的單身男性委托女方并用針管注射方式懷孕，雖男女雙方認(rèn)為這是代孕，并簽訂“代孕合同”，但按國(guó)內(nèi)外已經(jīng)發(fā)生的代孕情況以及學(xué)界通常的認(rèn)識(shí)和界定，本案不屬代孕。所謂代孕，是指代替一名婦女懷孕生子，本案不存在那個(gè)被代孕的“她”，本案中單身男本身不能懷孕生子，這一基本事實(shí)足以否認(rèn)代孕的存在，不管當(dāng)事人主觀上如何認(rèn)識(shí)。因此，本案不能按代孕的思路尋求解決的方案。

(二）自行人工授精生殖行為的性質(zhì)及其對(duì)倫理、婚姻家庭關(guān)系的挑戰(zhàn)

人工授精，即以懷孕為目的，將取出體外的精子通過(guò)人工用注射器注入女性體內(nèi)的方法。人工授精本為生殖輔助醫(yī)療，即在醫(yī)務(wù)人員的幫助下實(shí)施的生殖技術(shù)，包括配偶間的人工授精，非配偶間的人工授精，體外受精形成胚胎后再植入體內(nèi)，也包括代孕的各種情況。本案的特殊性在于，當(dāng)事人不是在醫(yī)務(wù)人員幫助下實(shí)施的人工授精，而是自行實(shí)施人工授精懷孕，但本案符合以懷孕為目的將男子精子取出人工注入女性體內(nèi)的實(shí)質(zhì)要件，因此應(yīng)認(rèn)定為人工授精生殖。本案非屬代孕已如前文所述，故本案當(dāng)事人的行為應(yīng)定性為非代孕的自行人工授精生殖行為。

凍豬皮→解凍→清洗→煮制→去毛→分切整形→泡制→調(diào)味→添加乳酸鏈球菌素、茶多酚及植酸→真空包裝→貯藏。

此種非代孕的自行人工授精生殖行為與倫理、婚姻家庭關(guān)系發(fā)生嚴(yán)重沖突。其對(duì)倫理的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)為獨(dú)身男女是否可以生育。從社會(huì)倫理分析，此種行為顯然超出倫理觀點(diǎn)的容許范圍。依通常倫理觀念，只有結(jié)婚的人才可以生育，甚至在允許代孕的國(guó)家，也沒(méi)有超出以婚姻關(guān)系存在為基礎(chǔ)的容許范圍。至于獨(dú)身男女是否有生育權(quán)，在個(gè)別國(guó)家也只是允許單身女性有生育權(quán)，因獨(dú)身男性本身不能生育，倫理觀念絕對(duì)不允許獨(dú)身男性采用自行取精的方法交付女性自行注射懷孕。其對(duì)婚姻家庭關(guān)系的挑戰(zhàn)是，本來(lái)子女在家庭關(guān)系中應(yīng)有其父母，即使代孕所生之子女，也有其法律意義上的父母，而本案獨(dú)身男撫養(yǎng)其子，在這個(gè)家庭中就沒(méi)有法律意義上的母親，出現(xiàn)獨(dú)身男的單親家庭，這是以往從來(lái)沒(méi)有過(guò)的，也是我國(guó)婚姻家庭法律制度所不允許的現(xiàn)象，是對(duì)現(xiàn)行婚姻家庭關(guān)系的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。所謂生殖輔助醫(yī)療，是對(duì)那些合法夫妻提供的醫(yī)療技術(shù)幫助，這些技術(shù)中簡(jiǎn)單的人工授精雖可自行實(shí)施，但發(fā)生在兩個(gè)獨(dú)身男女之間，就違背人工授精的允許范圍。

我國(guó)民法總則規(guī)定了公序良俗原則，獨(dú)身男女人工授精懷孕生子，違背公共秩序與善良風(fēng)俗。其違背的公共秩序即法律規(guī)定的婚姻家庭秩序，其違背的善良風(fēng)俗就是結(jié)婚生子的普遍行為規(guī)則。在生產(chǎn)力水平還沒(méi)有達(dá)到不需要婚姻、不需要家庭的時(shí)代(這個(gè)時(shí)代的到來(lái)還將是極其遙遠(yuǎn)的），人口的繁衍及子女的撫養(yǎng)要依賴家庭。家庭是基本的生產(chǎn)和消費(fèi)單位，只是近現(xiàn)代社會(huì)家庭的物質(zhì)生產(chǎn)職能在逐漸退化并逐漸轉(zhuǎn)移于適于社會(huì)化大生產(chǎn)的有限公司、股份公司等法人組織，而人口生產(chǎn)仍然是依賴婚姻，對(duì)子女的撫養(yǎng)也仍然依賴因婚姻組建的家庭，由此形成父母子女等親屬關(guān)系以及親屬關(guān)系間的綱常倫理。違背婚姻家庭關(guān)系與其綱常倫理，必定為社會(huì)所不容。盡管針管注射懷孕在現(xiàn)代操作起來(lái)并不困難，但不合人道，尤其未婚男女采此方式生子產(chǎn)生獨(dú)身男與子女的單親家庭，試圖使子女只知其父不知其母，是對(duì)現(xiàn)行婚姻家庭制度的極端蔑視，也侵犯了子女應(yīng)知其母的人權(quán)。法諺道，“法無(wú)禁止即可為”，這里的“法”并不限于“法律”，也包括“習(xí)慣”和“法理”，結(jié)婚生子就是最大最普遍的習(xí)慣與法理。該案當(dāng)事人訂立的所謂“代孕合同”為無(wú)效的民事法律行為。

但無(wú)論如何，孩子出生了。孩子為非婚生子女，該案男女雙方當(dāng)事人為孩子出生證上認(rèn)可之父母。孩子的非婚生子女地位是確定無(wú)疑的。該案男女只是因?yàn)榍啡备星榛A(chǔ)沒(méi)有通奸生子，與以往通奸所生子女或婚前生育子女的區(qū)別，僅僅在于是自行取精自己注射的人工懷孕手段，但這不影響子女的非婚生法律地位。

二、親子關(guān)系認(rèn)定問(wèn)題

雖然我國(guó)目前人工生殖限于合法行為，但對(duì)于已經(jīng)通過(guò)非法人工生殖出生的孩子所涉及的親子關(guān)系問(wèn)題，仍然需要認(rèn)真面對(duì)，明確其認(rèn)定規(guī)則。

(一）現(xiàn)有學(xué)說(shuō)

在自然生殖情形下，以血統(tǒng)真實(shí)主義為主，發(fā)展出了分娩者為母的原則，在父親身份認(rèn)證中則分別有婚生推定原則和婚生否認(rèn)制度，以及對(duì)非婚生子女的準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度。①參見(jiàn)汪麗青：《人類輔助生殖司法調(diào)整機(jī)制研究》，北京：法律出版社，2016年，第142頁(yè)。隨著人類輔助生殖技術(shù)的不斷完善，“試管嬰兒”技術(shù)使得體外受精成為可能，卵子提供者和分娩者可以為不同的女性，從而分娩母可能與孩子沒(méi)有血緣關(guān)系，傳統(tǒng)的“分娩者為母”的原則不再能夠解決所有情形下的親子關(guān)系認(rèn)定問(wèn)題。由于在本案中，父親的身份關(guān)系不存在爭(zhēng)議，我們僅討論各學(xué)說(shuō)在母子關(guān)系認(rèn)定方面的內(nèi)容。目前，在代孕情形下親子關(guān)系的認(rèn)定主要有以下幾種學(xué)說(shuō)：

1.基因說(shuō)，也稱血緣說(shuō)或血統(tǒng)說(shuō)，即根據(jù)孩子的基因來(lái)源確定其父母?；蛘f(shuō)雖有天然的生物學(xué)基礎(chǔ)，但在人工生殖情形中，一方面基因提供者，如匿名的卵子捐贈(zèng)者，并沒(méi)有成為母親的意愿；另一方面十月懷胎的孕育過(guò)程和艱辛的分娩過(guò)程，對(duì)于親子關(guān)系來(lái)說(shuō)是非常重要的情感聯(lián)系，單純以血統(tǒng)認(rèn)定母子關(guān)系缺乏社會(huì)學(xué)和心理學(xué)層面的支撐。此外，我國(guó)最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》也已經(jīng)突破了純粹的血緣主義，其所回復(fù)的個(gè)案中，精子由丈夫以外的人提供，所生子女雖與丈夫無(wú)血緣關(guān)系，但被視為婚生子女。①參見(jiàn)冀法(民）(1991）43號(hào)《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的請(qǐng)示報(bào)告》。

2.分娩說(shuō)，即認(rèn)定分娩者為母親。這一學(xué)說(shuō)可以追溯至羅馬法中的“分娩者恒為母”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了對(duì)女性懷胎和分娩過(guò)程中與孩子之間情感聯(lián)系的肯定和尊重。在陳鶯訴羅榮耕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛一案中，②該案中，陳鶯為羅榮耕之子羅新之妻，因無(wú)法生育而在取得羅新同意后非法購(gòu)買卵子，并委托他人代孕生出兩子女。羅新去世后，羅榮耕及其妻就兩子女的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)訴至上海市閔行區(qū)法院，法院判決由羅榮耕及其妻為兩子女的法定監(jiān)護(hù)人。二審法院撤銷原審判決，認(rèn)為兩子女的親生母親應(yīng)根據(jù)“分娩者為母”原則認(rèn)定為代孕者，兩子女與陳鶯之間則是有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。最終法院從兒童利益最大化原則考慮，支持了陳鶯取得兩子女的監(jiān)護(hù)權(quán)的訴請(qǐng)。上海市第一中級(jí)人民法院也采納了分娩說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為其符合我國(guó)傳統(tǒng)的倫理原則及價(jià)值觀念?！胺置湔邽槟浮钡恼J(rèn)定原則亦與我國(guó)目前對(duì)代孕行為的禁止立場(chǎng)相一致。通過(guò)認(rèn)定分娩者為母，可以使得委托代孕者無(wú)法成為法律上的母親，加大代孕的成本，從而在效果上達(dá)到禁止代孕。但在部分代孕情形中，分娩者并非以撫養(yǎng)孩子為目的進(jìn)行孕育，通過(guò)分娩說(shuō)強(qiáng)加給這部分女性以母親的地位屬于強(qiáng)人所難。

3.契約說(shuō)，也稱意思說(shuō)，即根據(jù)意思自治原則，將委托夫妻認(rèn)定為法律意義上的父母，這符合訂立代孕契約的初衷。但這種學(xué)說(shuō)的問(wèn)題在于，一方面代孕契約因違反法律而無(wú)效；另一方面，代孕契約所涉及的親子關(guān)系屬于身份法，而在身份法中私法自治受到嚴(yán)格的限制。因此，單純依據(jù)契約說(shuō)認(rèn)可委托夫妻的父母地位，有悖我國(guó)禁止代孕的規(guī)定。

4.子女利益最佳說(shuō)，即在有關(guān)親子關(guān)系的爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，交由法院根據(jù)子女的最佳利益原則行使自由裁量權(quán)做出判斷。但子女利益的最佳如何界定并不清晰，對(duì)子女利益的判定是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，這并不是一種獨(dú)立的認(rèn)定方式，仍然需要借助其他學(xué)說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。有的觀點(diǎn)將契約說(shuō)與該說(shuō)相結(jié)合，采取有條件的契約說(shuō)，在以代孕協(xié)議為基礎(chǔ)的同時(shí)，引入以子女最佳利益為原則的公權(quán)力介入，既尊重意思自治，又不失監(jiān)管；還有觀點(diǎn)將分娩說(shuō)與該說(shuō)結(jié)合，在認(rèn)定分娩者為母親后，委托其代為分娩的夫妻必須通過(guò)收養(yǎng)以建立與孩子之間的親子關(guān)系，公權(quán)力可以借此介入并判斷子女的最佳利益，使得子女的身份獲得最佳歸屬。但由公權(quán)力通過(guò)判斷子女最佳利益的方式?jīng)Q定是否允許收養(yǎng)，又將導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判的風(fēng)險(xiǎn)，難以對(duì)個(gè)案中親子關(guān)系的判定結(jié)果進(jìn)行預(yù)期。

(二）其他國(guó)家和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)

德國(guó)認(rèn)可分娩說(shuō)，③《德國(guó)民法典》第1591條：“一子女的生母，為生育該子女的女子?！币?jiàn)杜景林、盧諶：《德國(guó)民法典全條文注釋》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年，第990頁(yè)。該書(shū)使用的德文藍(lán)本是德國(guó)聯(lián)邦司法部官網(wǎng)網(wǎng)站上2014年的版本。但在例外情形下允許委托夫妻收養(yǎng)代孕子女。其在1989年頒布的《收養(yǎng)子女居間法》中明確規(guī)定代孕行為違法，在《德國(guó)民法典》中規(guī)定如果養(yǎng)父母的收養(yǎng)行為違法則不被允許進(jìn)行收養(yǎng)①《德國(guó)民法典》第1741條：“未進(jìn)行收養(yǎng)而以違法或者背俗的方式協(xié)助子女的媒介或者送交的人，或者將此種事務(wù)委托第三人或者為此而向第三人支付報(bào)酬的人，僅在為子女的利益而有此必要時(shí)，始應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女?！保砻髟诘聡?guó)委托父母無(wú)法通過(guò)收養(yǎng)獲得親子關(guān)系。但存在例外，當(dāng)明顯有利于子女利益時(shí)，委托夫妻可以收養(yǎng)代孕子女，大多數(shù)法院對(duì)這一例外進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，即如果委托夫妻中一方已經(jīng)與代孕子女有親子關(guān)系，則沒(méi)有必要例外允許委托夫妻進(jìn)行收養(yǎng)。②余提：《各國(guó)代孕法律之比較研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年，第31頁(yè)。日本同樣也是對(duì)代孕持禁止態(tài)度的大陸法系國(guó)家。

對(duì)代孕持有限開(kāi)放態(tài)度的國(guó)家中，英國(guó)也持分娩說(shuō)，其雖認(rèn)定分娩者為母，但額外規(guī)定了符合條件的委托夫妻可以在孩子出生后六個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)親權(quán)令。在英國(guó)2004年通過(guò)《民事伴侶法案》承認(rèn)同性戀伴侶法律關(guān)系后，英國(guó)議會(huì)于2008年批準(zhǔn)了《人類受精與胚胎研究法案》(Human Fertilisation and Embryology Act 2008）修正案，③Human Fertilisation and Embryology Act 2008，http：／／www.legislation.gov.uk／ukpga／2008／22／contents，2019年6月2日訪問(wèn)。將親權(quán)令的申請(qǐng)主體擴(kuò)大至合法夫妻、民事伴侶或長(zhǎng)期共同生活的伴侶。這項(xiàng)修正案中非常重要的突破是其對(duì)于委托夫妻或伴侶在什么條件下什么期限內(nèi)對(duì)親子關(guān)系有申請(qǐng)的權(quán)利進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。在該法案的第二部分第54條中寫到，代孕母可以在子女出生的六周內(nèi)決定不將其對(duì)于子女的親權(quán)交給委托夫妻。對(duì)于提出申請(qǐng)親權(quán)令的委托夫妻，法院將嚴(yán)格審查其是否滿足以下要求：如委托夫妻中至少有一方是孩子的基因父母，申請(qǐng)親權(quán)令期間至少有一方在英國(guó)有住所，代孕子女已經(jīng)和委托夫妻住在一起，雙方均年滿18周歲，代孕母屬于無(wú)償代孕、對(duì)此知情并同意等。

英國(guó)通過(guò)由法院牢牢掌控親子關(guān)系認(rèn)定的方式，在不突破傳統(tǒng)分娩說(shuō)的基礎(chǔ)上，通過(guò)嚴(yán)格的收養(yǎng)條件在一定程度上滿足了委托夫妻成為父母的契約意思，同時(shí)也將親子關(guān)系的認(rèn)定有效控制在法律框架下。

與之類似的還有澳大利亞，其允許無(wú)償代孕下委托夫妻在代孕子女出生后向法院申請(qǐng)一項(xiàng)親權(quán)命令，法院經(jīng)審查確認(rèn)其符合相應(yīng)條件后作出親權(quán)命令。由于澳大利亞是聯(lián)邦制國(guó)家，各州對(duì)于作出親權(quán)令的條件各有不同，但都要求為非商業(yè)性代孕，委托夫妻在其轄區(qū)內(nèi)有住所，須在代孕子女出生后六個(gè)月內(nèi)提出申請(qǐng)，并對(duì)委托夫妻設(shè)置最低年齡限制。④參見(jiàn)余提：《各國(guó)代孕法律之比較研究》，第63-65頁(yè)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1996年草擬完成《人工生殖法》草案時(shí)，區(qū)分了甲案(禁止代孕孕母方式）和乙案(開(kāi)放代理孕母方式）兩種版本，由于社會(huì)爭(zhēng)議較大，為了利于《人工生殖法》的通過(guò)，最終決定將人工生殖與代理孕母分開(kāi)規(guī)定。2004年，“衛(wèi)生署”舉辦代理孕母公民共識(shí)會(huì)議，達(dá)成“贊成，但是有條件開(kāi)放”的共識(shí)，并于2005年底草擬了《代理孕母法草案》，⑤參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《“立法院”第8屆第4會(huì)期社會(huì)福利及衛(wèi)生環(huán)境委員會(huì)全體委員會(huì)議：“人工生殖法部分條文修正草案”法案詢答報(bào)告(書(shū)面報(bào)告）》。報(bào)告日期：2018年12月。https：／／www.mohw.gov.tw／dl-1809-b96e054a-4d85-4d66-b19f-4c9b01aee99e.html，2019年6月21日訪問(wèn)。但至今仍未被正式通過(guò)。雖在此期間“立法院”委員等各方提出在《人工生殖法》中增加有關(guān)代孕的相關(guān)規(guī)定，但在2018年修正后的《人工生殖法》中仍未見(jiàn)有關(guān)代孕的規(guī)定。

三、獨(dú)身男子的生育權(quán)問(wèn)題

本案趙甲與趙乙糾紛除了行為本身是否合法，以及親子關(guān)系認(rèn)定問(wèn)題之外，還帶來(lái)了一個(gè)新的問(wèn)題：非婚獨(dú)身男子有無(wú)生育權(quán)及與女子人工生殖的違法性。

1.我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有計(jì)劃生育的義務(wù)。夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！逼淞⒎康暮土⒎▽?dǎo)向主要是控制人口數(shù)量，雖未明定將生育權(quán)限制在婚姻內(nèi)，但從法理分析應(yīng)是肯定的。我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定：“婦女有按國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的權(quán)利。”《婦女權(quán)益保障法》是對(duì)弱者的保護(hù)，是對(duì)女性權(quán)利的特別強(qiáng)調(diào)，雖并不意味生育權(quán)為女性專有，但生育權(quán)應(yīng)限制在婚姻內(nèi)。此為獨(dú)身男無(wú)生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由一。

2.男子的生育權(quán)依賴于女子的生育權(quán)。生育，是男之精子與女之卵子結(jié)合成受孕胚胎，胚胎在母親子宮中孕育并最終分娩的過(guò)程，在這一過(guò)程中，女性處于主導(dǎo)地位，男性除提供精子外，其他均不能進(jìn)行。因此，生育權(quán)是婚姻雙方當(dāng)事人享有，但女方居主導(dǎo)地位，女方甚至可以決定繼續(xù)生育與否，當(dāng)女方?jīng)Q定不再生育時(shí)，男方除離婚另尋他人之外毫無(wú)辦法，這是由自然規(guī)律決定的。正因如此，我國(guó)相關(guān)司法解釋規(guī)定，夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，如感情確已破裂，一方請(qǐng)求離婚的，人民法院調(diào)解無(wú)效，可依婚姻法離婚其他理由規(guī)定準(zhǔn)予離婚，但男子因此請(qǐng)求女方賠償損失的，人民法院不予支持。①參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(三）》(2011年7月4日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)，2011年8月13日起施行）第九條。這說(shuō)明男子并無(wú)獨(dú)立的生育權(quán)，獨(dú)身男不具有完整生育的生理?xiàng)l件。此為獨(dú)身男無(wú)生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由二。

3.家庭穩(wěn)定性考察。根據(jù)傳統(tǒng)，婚內(nèi)育子，孩子是攜帶夫妻雙方共同的基因，是彼此愛(ài)的結(jié)晶，有利于家庭穩(wěn)定。本質(zhì)上，這是以“家庭”為單位的穩(wěn)定。但是這個(gè)單位是否必須是父母加孩子組成呢？筆者認(rèn)為女性單身者與子女可以組成“單親家庭”?！都质∪丝谂c計(jì)劃生育條例》(2016年修正）第28條規(guī)定：“達(dá)到法定婚齡決定不再結(jié)婚并無(wú)子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學(xué)輔助手段生育一個(gè)子女。”這一規(guī)定調(diào)整新時(shí)代出現(xiàn)的女性單身者不愿結(jié)婚，但想育子，而由本人與孩子組成的“單親家庭”關(guān)系。獨(dú)身男婚外人工授精生子，使其子只知其父不知其母。此為獨(dú)身男無(wú)生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由三。

4.比較法考察。不以婚姻為前提孕育孩子會(huì)影響孩子利益。1996年美國(guó)火魯努努巡回法院審理Baehr v Miike一案中得出結(jié)論：子女的快樂(lè)、健康成長(zhǎng)取決于監(jiān)護(hù)的質(zhì)量和“悉心的照料”，②參見(jiàn)Baehr v Miike，1996WL 694235，Haw.Circ.Ct.轉(zhuǎn)引自孫振棟：《同性戀者人權(quán)問(wèn)題研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第24卷，香港：金橋文化出版(香港）有限公司，2002年，第667頁(yè)。但難以完全否認(rèn)單身家庭的不完滿性及對(duì)子女的不利影響。2008年5月19日英國(guó)議會(huì)投票通過(guò)女同性戀人工受孕法。當(dāng)時(shí)英國(guó)的同性戀婚姻尚未合法化。英格蘭和威爾士議會(huì)于2013年7月率先通過(guò)同性婚姻立法。蘇格蘭議會(huì)于2014年2月通過(guò)了相應(yīng)立法?？梢?jiàn)，英國(guó)只針對(duì)女同性戀者規(guī)定了生育權(quán)。比較法上尚未見(jiàn)無(wú)婚姻關(guān)系的獨(dú)身男子享有生育權(quán)的法律規(guī)定或判例。男性的生育權(quán)需女方的配合方能實(shí)現(xiàn)，獨(dú)身男因缺乏女性配合不能享有生育權(quán)。此為獨(dú)身男無(wú)生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由四。

四、女方的探望權(quán)問(wèn)題

本案所謂“代孕合同”，因其內(nèi)容違反善良風(fēng)俗和婚姻家庭制度而無(wú)效，且不存在代孕之事實(shí)，所生之子為非婚生子，應(yīng)適用非婚生子女相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其父母子女關(guān)系。作為生母，趙甲對(duì)其所生子女有撫養(yǎng)義務(wù)和探望權(quán)。

依趙甲無(wú)就業(yè)收入而言，其在經(jīng)濟(jì)上無(wú)力撫養(yǎng)其子，且趙乙經(jīng)濟(jì)條件較好，不僅有能力，而且也自愿承擔(dān)其子的所有撫養(yǎng)費(fèi)用，從法律上說(shuō)應(yīng)允許趙乙撫養(yǎng)。但依照兩人所達(dá)成的代孕協(xié)議，女方以獲取金錢為目的而依約生子，男方支付25萬(wàn)并另寫10萬(wàn)元借條，雖內(nèi)容違法，當(dāng)事人對(duì)此并無(wú)糾紛，本著不告不理原則，法院無(wú)需對(duì)此作出裁決。依兩人協(xié)議，趙甲應(yīng)在交付所生之子給趙乙后不再與其子和趙乙見(jiàn)面，關(guān)系到此終結(jié)。但無(wú)法律效力之協(xié)議，不生其法律后果，不能否認(rèn)趙甲作為母親對(duì)其子的探望權(quán)，況且孩子出生證已經(jīng)確認(rèn)了該女子的母親身份。

從兒童利益最大化而言，該兒童有其母不時(shí)探望，使其享受母愛(ài)，對(duì)兒童人格之養(yǎng)成有其不可替代的意義，免去無(wú)母愛(ài)之痛苦。就此，法院應(yīng)支持原告探望權(quán)之訴求。1990年8月29日，我國(guó)正式簽署《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》，公約第3條第一款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”這一國(guó)際條約法院必須嚴(yán)格遵守。

判決趙甲享有探望權(quán)，會(huì)不會(huì)給趙乙的家庭帶來(lái)不便甚至危害，這要全面分析。當(dāng)然這不合趙乙原意，若趙乙再與他人結(jié)婚，孩子就有生母、繼母兩個(gè)母親，對(duì)未來(lái)結(jié)婚之他人(繼母）會(huì)否造成不便，不能妄下結(jié)論。至于違背趙乙意愿，系趙乙實(shí)施違法人工生殖之結(jié)果，自作自受，也是法律對(duì)其違法行為的懲戒。從社會(huì)效果看，不僅最大化地保護(hù)了兒童利益，也有警示他人不要從事此類行為的作用。

五、結(jié) 論

趙甲與趙乙之所謂“代孕合同”無(wú)效，也不存在代孕事實(shí)，其事實(shí)為獨(dú)身男自取精液與女方自行注射懷孕生子之行為，所生之子為非婚生子，趙甲為所生之子的生母。在與趙乙無(wú)婚姻關(guān)系且趙乙同意承擔(dān)一切撫養(yǎng)孩子之義務(wù)，趙甲無(wú)經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)能力情況下，趙甲對(duì)孩子享有探望權(quán)。