完善單身女性“凍卵”規(guī)范淺析*
——基于傳統(tǒng)倫理與生育自主決定權(quán)博弈的視角

方 興

自世界上誕生首例試管嬰兒以來(lái)，人類輔助生殖技術(shù)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了一次又一次突破性的發(fā)展。從體內(nèi)受精到體外受精-胚胎移植，人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展不僅改變了傳統(tǒng)的生育模式，帶來(lái)了解決不孕不育困境的希望，也使得人們的生育選擇得以多元化。近年來(lái)，隨著社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)變，多元的價(jià)值觀和生活方式被社會(huì)所接受，伴隨著女性主義的傳播和女權(quán)意識(shí)的覺(jué)醒，越來(lái)越多受過(guò)良好教育的女性開(kāi)始嘗試不同的生活方式，并且希望職業(yè)發(fā)展上尋求自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，單身正在成為一種受到認(rèn)可的生活方式。

據(jù)《中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒2018》的數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)2018年單身人口總數(shù)已達(dá)2.49億，占總?cè)丝诘?8%，其中女性超過(guò)了四成[1]。而某在線招聘平臺(tái)的調(diào)查數(shù)據(jù)也顯示，40%以上的未育職場(chǎng)女性不愿意結(jié)婚生子，超過(guò)63%的人認(rèn)為生育會(huì)對(duì)其職業(yè)發(fā)展造成影響[2]。隨著決定不婚、暫時(shí)不生育或推遲生育年齡的女性越來(lái)越多，單身女性對(duì)于利用“凍卵”技術(shù)預(yù)先保存生育能力的需求也在增長(zhǎng)。

女性一生能夠排出的卵子數(shù)量是有限的，且隨著年齡的增加而逐漸減少。凍卵技術(shù)在女性適育時(shí)取出健康的卵子進(jìn)行低溫冷凍保存，以阻止卵子隨著人體衰老。等到女性想生育時(shí)再取出冷凍的卵子加以利用。這一技術(shù)手段對(duì)于保存女性生育能力、延長(zhǎng)生育年齡具有重要的意義，因此常常被形容為“世界上唯一的后悔藥”[3]。凍卵技術(shù)應(yīng)用于臨床雖然時(shí)間不長(zhǎng)，且相較于冷凍精子和胚胎難度較大，但在近年來(lái)獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，已經(jīng)日益成熟和規(guī)范。2013年，美國(guó)生殖醫(yī)學(xué)會(huì)宣布凍卵已經(jīng)不再是一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)性療法[4]。盡管這對(duì)于暫時(shí)選擇不生育的單身女性而言是一個(gè)好消息，但在中國(guó)，單身女性想要凍卵實(shí)際上面臨重重阻礙。原衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確我國(guó)人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用“以醫(yī)療為目的”?！秾?shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》也指出冷凍卵子技術(shù)的應(yīng)用以治療不育癥為目標(biāo)，同時(shí)明確規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員必須嚴(yán)格貫徹國(guó)家人口和計(jì)劃生育法律法規(guī)，不得對(duì)不符合國(guó)家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例的夫婦和單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)”。從這些規(guī)定可知，在我國(guó)禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)以生育保險(xiǎn)為目的為單身女性實(shí)施凍卵。2019年，在北京工作的徐女士以首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京婦產(chǎn)醫(yī)院因其單身而拒絕為其實(shí)施凍卵侵犯其一般人格權(quán)為由，將北京婦產(chǎn)醫(yī)院告上法庭，這是國(guó)內(nèi)首例因單身女性謀求凍卵而引發(fā)的糾紛。由于該案涉及單身女性生育權(quán)的保障問(wèn)題，在目前大齡單身女性群體數(shù)量日益增加和人口老齡化加重的背景下，再一次引發(fā)了廣泛的討論和關(guān)注。

1 冷凍卵子法律屬性分析

凍卵技術(shù)操作的核心是卵子，因此回答單身女性是否有權(quán)實(shí)施凍卵這一問(wèn)題，必須先對(duì)冷凍卵子之法律屬性及其權(quán)利歸屬進(jìn)行探討，這直接涉及到法律適用問(wèn)題，對(duì)于卵子究竟適用物法的規(guī)定還是適用人法的規(guī)定，也影響后續(xù)對(duì)單身女性是否有權(quán)凍卵的討論。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，人的身體或身體的一部分不具備物的屬性，但身體的某一部分一旦與身體相分離，不論分離的原因如何，均成為物，并由該人取得對(duì)其物的所有權(quán)。依此觀點(diǎn)，盡管卵子是形成生命所必不可少的物質(zhì)，但卵子本身并不是獨(dú)立的生命個(gè)體。相反，通過(guò)特定的醫(yī)療技術(shù)手段，卵子能夠與身體分離，獨(dú)立于人體存在，且具有有體物的外形，因此應(yīng)當(dāng)適用物法的規(guī)定，冷凍的卵子可以成為所有權(quán)的客體，“而且首先是提供這些東西的活人的所有物”[5]。然而這種觀點(diǎn)忽略了一點(diǎn)，即對(duì)于民法上的傳統(tǒng)“物”，所有權(quán)人享有自由處分的權(quán)利。而不論從倫理學(xué)的角度抑或法學(xué)的角度，對(duì)人類細(xì)胞的處分顯然應(yīng)當(dāng)有別于傳統(tǒng)的“物”。因此有學(xué)者進(jìn)一步指出，離開(kāi)人身體的精卵細(xì)胞，仍然具備未來(lái)發(fā)育成為生命的能力，與未脫離人體之前具有功能上的一體性，屬于特殊的倫理物的范疇，雖然其不具有人的屬性，但可以成為所有權(quán)的客體，屬于分離之前的人，但同時(shí)這類特殊倫理物的所有權(quán)行使受到特別的限制[6]。首先，精卵細(xì)胞屬于限制流通物，不能在市場(chǎng)上進(jìn)行交易，以防止生育行為被商業(yè)化，引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)；其次，以人工生殖為目的，在不違背善良風(fēng)俗的情況下，方可對(duì)精卵細(xì)胞進(jìn)行處分[7]。從目前《人類生殖輔助技術(shù)管理辦法》的規(guī)定來(lái)看，在我國(guó)嗣后取得精卵細(xì)胞的方式只有無(wú)償捐贈(zèng)一種。

除了將精卵細(xì)胞視為民法上特別的物之外，還存在另外一種觀點(diǎn)，即人類的精卵細(xì)胞屬于身體的一部分，而身體是人格權(quán)的載體，展現(xiàn)出人格權(quán)的屬性，雖然人格權(quán)保護(hù)的客體不是物，而是權(quán)利主體的自我意志，但是卻必須通過(guò)身體才能實(shí)現(xiàn)，基于為生殖目的而提取進(jìn)行冷凍的精卵細(xì)胞與身體在功能上具有一體性，應(yīng)當(dāng)將身體權(quán)這種特別人格權(quán)的保護(hù)范圍及于與身體分離的精卵細(xì)胞。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在著名的“精子滅失案”中就持這一觀點(diǎn)。在該案中，原告因?yàn)閷?shí)施手術(shù)可能喪失生育功能，因此術(shù)前在醫(yī)院冷凍保存了自己的精子。后來(lái)由于醫(yī)院的過(guò)失導(dǎo)致其儲(chǔ)存的精子全部滅失。因此原告訴至法院，要求醫(yī)院向自己支付25 000馬克的痛苦撫慰金。初審法院認(rèn)為，被告支付痛苦撫慰金的前提條件是原告的身體或健康受到損害，然而身體的一部分與身體分離之后就成為了物，只構(gòu)成對(duì)所有權(quán)的侵害，故支付痛苦撫慰金的請(qǐng)求權(quán)不能成立。聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為這種觀點(diǎn)過(guò)于狹隘，推翻了這一判決，并指出，身體的一部分即使脫離了身體，但如果這種分離依權(quán)利主體的意思仍然旨在繼續(xù)維護(hù)身體的機(jī)能，后來(lái)再將它與身體結(jié)合，那么這種分離并不破壞身體在功能上的一體性，針對(duì)這種分離的身體部分的傷害，應(yīng)視為對(duì)身體的傷害，受到身體人格權(quán)的保護(hù)。本案中冷凍儲(chǔ)存的精子，其目的在于保障權(quán)利主體生育功能的實(shí)現(xiàn)，過(guò)失導(dǎo)致其滅失構(gòu)成對(duì)權(quán)利主體身體權(quán)的侵害。

基于以上分析，筆者認(rèn)為：作為生殖細(xì)胞的卵子在與女性的身體分離之后，可以成為所有權(quán)的客體，權(quán)利歸屬于分離之前的主體，但由于其潛在的生理活性和未來(lái)發(fā)育成為生命的可能，分離后的凍卵也具有一定的人格屬性。因此，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)以符合生育倫理和善良風(fēng)俗的方式行使并受到謹(jǐn)慎的限制。同時(shí)，冷凍卵子雖然體現(xiàn)出一定的人格屬性，但并不是法律主體，其特殊的人格屬性一方面表現(xiàn)為依權(quán)利主體的意思其與身體機(jī)能之間仍保持一體性，從而可以被包括進(jìn)身體權(quán)這一特別人格權(quán)的保護(hù)范疇，但這一點(diǎn)以冷凍的卵子最終被權(quán)利主體自己所利用為前提。一方面，權(quán)利主體選擇冷凍的卵子，實(shí)現(xiàn)某種生理上的需求，本質(zhì)上體現(xiàn)了權(quán)利主體對(duì)其身體的自主決定權(quán)，尤其是生育的自我決定和自我實(shí)現(xiàn)。另一方面，如果凍卵最終為第三人用于生殖目的，則屬于與權(quán)利主體的永久分離，從而喪失其與權(quán)利主體之間的一體性[8]。由此，凍卵上所享有的有限的所有權(quán)、具有一體性的身體權(quán)和體現(xiàn)為生育自主決定的人格權(quán)，屬于一般人格權(quán)保護(hù)的范疇，其權(quán)利主體均為卵子分離前之人。

2 自主決定“凍卵”乃女性所享之生育權(quán)的內(nèi)容

凍卵是女性選擇利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)手段輔助生殖，實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)的一種方式，其根本依據(jù)在于女性對(duì)自己的身體享有自主決定權(quán)，這種權(quán)利來(lái)自于憲法保障的人格尊嚴(yán)和人格的自由發(fā)展。討論單身女性是否有權(quán)凍卵，本質(zhì)上是在討論單身女性是否享有生育權(quán)以及生育權(quán)的行使等問(wèn)題。

2.1 生育權(quán)的內(nèi)涵和性質(zhì)

生育行為作為人類社會(huì)最基本的一項(xiàng)活動(dòng)，是人類文明繁衍傳承的基礎(chǔ)，但是直到19世紀(jì)的婦女運(yùn)動(dòng)將生育問(wèn)題與女性解放聯(lián)系起來(lái)，有關(guān)生育權(quán)的概念才引起了國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注。1974年《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》提出“個(gè)人和夫婦都有自由地、負(fù)責(zé)地決定生育子女?dāng)?shù)量、生育間隔以及選擇適當(dāng)避孕方式的基本人權(quán)”。這對(duì)生育權(quán)的內(nèi)涵作出了經(jīng)典解釋并明確生育權(quán)是自然人普遍享有的一項(xiàng)基本人權(quán)。這一概念被國(guó)際社會(huì)所普遍接受，并成為聯(lián)合國(guó)開(kāi)展人口活動(dòng)的憲章。

生育權(quán)在本質(zhì)上植根于人的自然本性和社會(huì)本性，與人的生存和發(fā)展直接相關(guān)，因此生育權(quán)是“一項(xiàng)自然權(quán)利，每個(gè)自然人一經(jīng)出生便普遍享有”[9]，這種權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪，“具有天然的、不證自明的合法性”[4]，是公民享有的基本權(quán)利之一。我國(guó)《憲法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定生育權(quán)，但是規(guī)定了計(jì)劃生育的義務(wù)，從法理學(xué)上有關(guān)權(quán)利義務(wù)對(duì)等的理論可知，憲法只是從計(jì)劃生育政策的角度強(qiáng)調(diào)了對(duì)人口的控制和對(duì)社會(huì)的責(zé)任，并不代表憲法否定公民享有生育權(quán)。這一點(diǎn)從《婦女權(quán)益保護(hù)法》對(duì)婦女生育權(quán)利的保障和《人口與計(jì)劃生育法》對(duì)生育權(quán)主體是公民的闡釋中可以得到印證。德國(guó)《基本法》中也沒(méi)有關(guān)于生育權(quán)的直接規(guī)定，有關(guān)生育的自主決定權(quán)的內(nèi)容也是根據(jù)其體現(xiàn)出來(lái)的人格屬性，通過(guò)對(duì)《基本法》第二條第一款結(jié)合第一條第一款關(guān)于保護(hù)人格尊嚴(yán)和人格自由發(fā)展的規(guī)定，以及第六條第一款關(guān)于保障婚姻和家庭權(quán)利的解釋納入一般人格權(quán)范疇的。

項(xiàng)目業(yè)主能力大致有兩類：一是不具備單獨(dú)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的業(yè)主，二是具備單獨(dú)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目能力的業(yè)主。不具備單獨(dú)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目條件的業(yè)主，可以委托咨詢機(jī)構(gòu)開(kāi)發(fā)，但項(xiàng)目業(yè)主方仍需要配備專門(mén)的管理力量，有健全的組織保證，對(duì)每個(gè)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的各環(huán)節(jié)有了直接的把控和參與，才能保證項(xiàng)目順利開(kāi)發(fā)。

從權(quán)利內(nèi)容上看，生育權(quán)的核心是生育的自主決定權(quán)。狹義的生育決定權(quán)是指權(quán)利主體有權(quán)自主決定是否生育子女。而廣義范疇的生育決定權(quán)，既包括了生育或不生育的自主決定，還包括了對(duì)具體生育意愿及其實(shí)現(xiàn)方式的自主決定，即權(quán)利主體有權(quán)自主決定是否生育子女、何時(shí)生育、采用何種生殖技術(shù)以及生育幾個(gè)子女等問(wèn)題。生育權(quán)自公民出生便伴隨其始終，不包含任何財(cái)產(chǎn)內(nèi)容和身份屬性，反而體現(xiàn)著對(duì)身體的自我決定和行動(dòng)自由、人格尊嚴(yán)和人格的自由發(fā)展等人格利益，因此生育權(quán)并不是身份權(quán)，而是一項(xiàng)與人身密不可分的人格權(quán)。生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)并不依賴于特定的婚姻身份關(guān)系。如果將生育權(quán)理解為一項(xiàng)身份權(quán)，無(wú)疑是狹隘的，因?yàn)檫@意味著沒(méi)有取得法定婚姻關(guān)系的雙方?jīng)]有生育權(quán)；一旦婚姻關(guān)系解除，生育權(quán)也隨之喪失，這些顯然都不符合事實(shí)。生育是人類的本能，而婚姻制度是伴隨著人類文明的發(fā)展才逐漸固定下來(lái)的社會(huì)制度。將生育權(quán)理解為具備婚姻內(nèi)的身份才能夠獲得的權(quán)利還可能在親子關(guān)系、家庭關(guān)系、兒童福利保護(hù)等方面產(chǎn)生悖論。從人之為人的本質(zhì)而言，任何人都享有生育權(quán)，單身女性自然也不例外。

2.2 完全禁止單身女性“凍卵”，限制其生育權(quán)是否正當(dāng)

凍卵作為幫助女性保有生育能力的一種技術(shù)手段，對(duì)于那些因病喪失生育能力的女性以及那些因事業(yè)需求或其他原因暫時(shí)不愿或不適合生育而可能錯(cuò)失最佳生育年齡面臨不孕不育風(fēng)險(xiǎn)的大齡女性而言，顯然是其實(shí)現(xiàn)生育權(quán)所必須依賴的技術(shù)路徑。凍卵本身只涉及女性自身的身體，在不違反國(guó)家人口與計(jì)劃生育政策、法律禁止和善良風(fēng)俗的前提下，屬于女性生育自主決定權(quán)的范疇，取決于女性自己的選擇和決定，單身女性自然可以自主選擇冷凍自己的卵子。

當(dāng)然，權(quán)利和自由都有其邊界，“他人自由(和權(quán)利)的范圍，就是個(gè)人自由(和權(quán)利)的邊界”[9]。作為法律所保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，生育權(quán)也可以受到正當(dāng)?shù)南拗疲拗频恼?dāng)化理由來(lái)源于基本權(quán)利沖突，即其受到“憲法內(nèi)在的限制”。

2.2.1 單身女性“凍卵”不違反憲法保護(hù)的人格尊嚴(yán)和平等權(quán)

有部分學(xué)者認(rèn)為，允許單身女性凍卵、滿足單身女性的生育權(quán)不符合代際平等原則，是通過(guò)剝奪下一代人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利去滿足部分當(dāng)代人的需求。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，單身女性自主實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的結(jié)果往往是獨(dú)自撫育，直接損害了后代享受父愛(ài)和“雙系撫育”的權(quán)利。“雙系撫育”是社會(huì)發(fā)展過(guò)程中形成的完善且穩(wěn)固的撫育關(guān)系，能最大程度保障兒童福利，而獨(dú)自撫育的子女還可能因?yàn)槟赣H的傷亡而失去撫養(yǎng)。承認(rèn)單身女性可以凍卵并單獨(dú)享受生育權(quán)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)后代子女權(quán)利的剝奪，侵害了后代由父母雙方共同撫養(yǎng)的權(quán)利和其受憲法保護(hù)的一般平等權(quán)，不符合代際平等原則[10]。此外，單身女性如果通過(guò)凍卵以及后續(xù)輔助生殖醫(yī)療手段生育子女，由于人工授精實(shí)行的“雙盲制”，孩子將被剝奪對(duì)血緣父親的知情權(quán)，而這一權(quán)利的喪失是由于上一代權(quán)利的擴(kuò)張?jiān)斐傻?，這不僅辜負(fù)了人的情感需求，不符合人權(quán)保障的原則，還破壞了代際平等[11]。

這種觀點(diǎn)，筆者以為值得商榷。第一，代際平等作為一個(gè)倫理學(xué)概念，其所關(guān)注的內(nèi)容和憲法所保護(hù)的平等權(quán)并不天然對(duì)立。所謂的侵害后代享受父母雙方共同撫育的權(quán)利而破壞了其獲得平等對(duì)待的權(quán)利，也并非損害了憲法上的平等權(quán)。法律上的權(quán)利，有相應(yīng)的權(quán)利主體，而權(quán)利主體必須具備相應(yīng)的權(quán)利能力，甚至能夠以自己的行為去實(shí)現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，在單身女性實(shí)施凍卵的時(shí)候，技術(shù)操作的客體是女性的卵子，從前文關(guān)于卵子法律屬性的討論可知，它屬于女性身體的一部分，在與精子結(jié)合發(fā)育成為胚胎之前，只是具有未來(lái)發(fā)育成為生命的可能而非已經(jīng)形成生命，因此根本不是法律上的權(quán)利主體，不適用人法，其沒(méi)有感知力，無(wú)從感受所謂來(lái)自母體的傷害，更不論享受人格尊嚴(yán)和平等權(quán)。而所謂剝奪后代對(duì)血緣父親的知情權(quán)、辜負(fù)情感需求，本質(zhì)上也與人權(quán)和人格尊嚴(yán)無(wú)關(guān)。單身女性的生育權(quán)和子女的知情權(quán)不是同一個(gè)層面的權(quán)利，并且二者之間實(shí)際上是在先權(quán)利和事后結(jié)果的關(guān)系。如果沒(méi)有母體對(duì)生育權(quán)的行使，子女就不會(huì)誕生，所謂的知情權(quán)更無(wú)從談起[12]。并且，人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則之一就是保密原則，無(wú)論對(duì)供方還是受方都一樣。如果說(shuō)單身女性實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的行為侵害了后代的知情權(quán)，那么實(shí)際上所有通過(guò)人類輔助生殖技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育的家庭都是在侵害后代的知情權(quán)。至于“雙系撫育”，與單身女性生育權(quán)之選擇，更是非屬同一范疇的問(wèn)題，完全不能成為反對(duì)單身女性凍卵和實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的理由。

2.2.2 不能以違背善良風(fēng)俗為由完全禁止單身女性“凍卵”

筆者卻認(rèn)為，單身女性獨(dú)立行使生育權(quán)的行為確實(shí)對(duì)傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念造成了沖擊，但這并不意味著會(huì)直接對(duì)整個(gè)社會(huì)造成負(fù)面后果。締結(jié)婚姻關(guān)系，形成比較穩(wěn)定的家庭結(jié)構(gòu)，是人類社會(huì)在文明發(fā)展的過(guò)程中所形成的制度。直到今天，即使是在觀念更為多元開(kāi)放的西方，家庭仍然是一個(gè)社會(huì)最基礎(chǔ)的組成單位。賦予單身女性實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，并不代表這種行為受到法律的鼓勵(lì)和倡導(dǎo)?；橐鲫P(guān)系的根本目的并不在于生育，婚姻是雙方自愿締結(jié)的包含了人身關(guān)系的契約，除了人類的本能之外，其中還蘊(yùn)含著人類對(duì)幸福的精神追求。如今單身人口數(shù)量的持續(xù)增長(zhǎng)，是社會(huì)物質(zhì)進(jìn)步、個(gè)人精神追求品質(zhì)提升、價(jià)值觀開(kāi)放多元、權(quán)利意識(shí)覺(jué)醒等多種原因共同作用的結(jié)果，這些都在對(duì)傳統(tǒng)婚姻家庭觀念形成沖擊。并且，蘊(yùn)含在中國(guó)傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念中的夫權(quán)思想，導(dǎo)致的家庭地位不對(duì)等、雙方家庭矛盾、“保姆式婚姻”和“喪偶式育兒”不僅導(dǎo)致了居高不下的離婚率，也是許多受過(guò)良好教育、擁有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的女性不愿意結(jié)婚的重要原因。因此，傳統(tǒng)的婚姻家庭倫理并不一定代表法律認(rèn)可和保護(hù)的善良風(fēng)俗。另外，結(jié)婚意愿與生育的意愿并不是包含的關(guān)系，有結(jié)婚卻不愿意生育者，自然也有不婚但愿意生育者，僅僅以不符合傳統(tǒng)婚姻家庭倫理而否定單身女性凍卵實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的做法顯然是不恰當(dāng)?shù)?。凍卵之?zhēng)表面上爭(zhēng)的是女性對(duì)自己的身體處置權(quán)，但更深入的卻牽扯到醫(yī)療技術(shù)成熟度、社會(huì)文化道德，以及物種繁衍等方方面面。對(duì)待這個(gè)問(wèn)題不能簡(jiǎn)單地一禁了之。

2.2.3 規(guī)章層面禁止性規(guī)定不能形成對(duì)生育權(quán)的絕對(duì)限制

2001年原衛(wèi)生部制定《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》與《人類精子庫(kù)管理辦法》時(shí)，由于當(dāng)時(shí)的凍卵技術(shù)尚處于早期發(fā)展階段，凍卵實(shí)際上難以成功，因此兩部“辦法”都沒(méi)有就涉卵問(wèn)題作出明確的規(guī)定。隨后，在《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》中，有了“不得對(duì)不符合國(guó)家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)”的具體規(guī)定?！度祟愝o助生殖技術(shù)規(guī)范》也明確要求實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)預(yù)先檢查不育夫婦的身份證、結(jié)婚證和符合國(guó)家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例的生育證明。由此，在行政管理層面上，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為單身女性實(shí)施凍卵的行為基本被完全禁止。筆者認(rèn)為，隨著法治的進(jìn)步規(guī)章層面的禁止性規(guī)定不能形成對(duì)生育權(quán)的絕對(duì)限制。

首先，無(wú)論是《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》，還是《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》都只是部門(mén)規(guī)章，而非法律。根據(jù)《立法法》第八條有關(guān)法律保留事項(xiàng)的規(guī)定，無(wú)上位法的規(guī)定，部門(mén)規(guī)章不得減損公民權(quán)利。因此，如果要對(duì)單身女性的生育權(quán)進(jìn)行限制，禁止單身女性凍卵，必須由全國(guó)人大或其常委會(huì)通過(guò)法律作出明文規(guī)定。但事實(shí)上，目前并不存在這樣的法律依據(jù)，所以原衛(wèi)生部所制定的上述規(guī)章實(shí)際上已經(jīng)違反了法律保留原則，并且違反法律對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)。

其次，從比例原則角度，限制單身女性凍卵也不符合比例原則。所謂比例原則，是指行政權(quán)的行使以達(dá)到行政目標(biāo)為必需，但必須兼顧行政相對(duì)人的利益，當(dāng)行政權(quán)的行使可能會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)將不利影響限制在盡可能小的限度內(nèi)。比例原則包含三個(gè)子原則：(1)適當(dāng)性原則，即行政行為對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)而言是適當(dāng)?shù)?，行政行為的結(jié)果和手段之間也存在正當(dāng)性；(2)必要性原則，即行政行為是達(dá)到相應(yīng)行政目標(biāo)所必需的；(3)損害最小原則，即行政行為應(yīng)當(dāng)采取對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的方式，且實(shí)施行政行為所追求和達(dá)到的利益不小于受到侵害利益。禁止為單身女性實(shí)施凍卵，雖然有利于防范這一技術(shù)被濫用，導(dǎo)致卵子商業(yè)化而偏離醫(yī)學(xué)目的，具有一定的合理性，但顯然這種一刀切的方法有悖于必要性原則和最小損害原則，甚至可能損及單身女性在未來(lái)符合這一規(guī)范條件時(shí)的生育能力，而且允許單身女性凍卵并不必然導(dǎo)致該技術(shù)的濫用，顯然通過(guò)禁止單身女性凍卵所達(dá)到的利益明顯小于因此對(duì)女性生育權(quán)造成的損害。因此，現(xiàn)行規(guī)章中禁止女性凍卵的做法值得商榷[4]。

3 規(guī)范單身女性“凍卵”行為的立法建議

近年來(lái)，隨著人口老齡化趨勢(shì)的加重和單身女性數(shù)量的增加，有關(guān)單身女性生育權(quán)的討論也越來(lái)越多。2016年修訂后的《人口與計(jì)劃生育法》全面放開(kāi)了二胎，但由于多種原因，對(duì)促進(jìn)人口增長(zhǎng)發(fā)揮的效用有限。如果單身女性愿意生育，但法律卻禁止或客觀上為其實(shí)現(xiàn)生育權(quán)施加了不必要的負(fù)擔(dān)，實(shí)際上也是對(duì)國(guó)家生育能力的浪費(fèi)。作為一項(xiàng)基本人權(quán)，單身女性的生育權(quán)自然受《憲法》保護(hù)。單身女性自主決定凍卵，是生育決定權(quán)的體現(xiàn)，不違反法律的禁止性規(guī)定，并且這一行為只涉及女性本身，并未侵犯其他受到法律所保護(hù)的權(quán)利和利益，因此在法律層面上不存在根本性障礙。

但是，隨著我國(guó)人口結(jié)構(gòu)的變化和獨(dú)生子女政策的終結(jié)，立法如果仍然還是只側(cè)重婚姻雙方對(duì)計(jì)劃生育義務(wù)的履行，顯然是不合適的。因此，最新通過(guò)的《民法典(草案)》在第四編第九百九十條對(duì)一般人格權(quán)作出規(guī)定，除了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)，自然人基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益同樣屬于人格權(quán)的保護(hù)范圍。而根據(jù)前文的分析，生育權(quán)正是自然人基于人格尊嚴(yán)和人格自由發(fā)展享有的對(duì)身體的自主決定和對(duì)生育的自主決定。在此基礎(chǔ)上，《人口與計(jì)劃生育法》作為有關(guān)人口和生育政策的專門(mén)法律，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》等直接規(guī)范輔助生殖技術(shù)的規(guī)章和倫理指導(dǎo)文件，應(yīng)該制定更為詳細(xì)的內(nèi)容，對(duì)單身女性利用凍卵技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的條件、要求作出明確的規(guī)定，從而指導(dǎo)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在滿足一定條件與要求的前提下為單身女性實(shí)施輔助生殖技術(shù)。

此外，不少反對(duì)單身女性凍卵和實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的學(xué)者提到的近親結(jié)婚風(fēng)險(xiǎn)和生育商業(yè)化風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)值得注意。由于人類輔助生殖技術(shù)的實(shí)施條件之一就是“雙盲制”，供體、受體及后代之間都互相不知道。而目前，我國(guó)《人類精子庫(kù)管理規(guī)定》對(duì)精子的使用范圍規(guī)定是“一個(gè)地區(qū)內(nèi)最多可以供五名婦女使用”。在“雙盲制”之下，這樣的使用規(guī)則確實(shí)增加了后代之間近親結(jié)婚的幾率，更何況目前精子庫(kù)還存在管理不嚴(yán)的情況。為了降低這種情況發(fā)生的概率，理應(yīng)對(duì)《人類精子庫(kù)管理辦法》作出相應(yīng)修改，如直接明確一個(gè)供精者的精子最多只能提供給五名婦女使用，而且在地域上有限制，供精數(shù)量的規(guī)定應(yīng)基于調(diào)研和精子庫(kù)的儲(chǔ)存能力決定。除了對(duì)精子的管理，還需要制定冷凍卵子的管理和使用規(guī)定，由于代孕行為在我國(guó)是受到禁止的，同時(shí)也為了避免冷凍的卵子被投放到市場(chǎng)引起生育商業(yè)化的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于提取、冷凍的卵子數(shù)量應(yīng)以一定時(shí)期內(nèi)凍卵技術(shù)的發(fā)展水平在未來(lái)解凍時(shí)保證存活率所需要的數(shù)量為限，并且規(guī)定最長(zhǎng)保存年限和超期處理辦法，對(duì)于冷凍的卵子原則上也只允許母體自己使用。