組織出賣卵子行為的刑事定性

黃昕琳

生育權(quán)是女性的一項基本權(quán)利，然而，女性生育權(quán)的行使可能為夫妻一方或雙方身體機(jī)能、未婚等方面原因所限。為滿足人類生育需求，自人類輔助生殖技術(shù)問世，即催生出配子交易、代孕等一系列產(chǎn)業(yè)。有見及此，為保障倫理道德制度的穩(wěn)定及尊重人類生命的尊嚴(yán)，原衛(wèi)生部于2003年出臺兩部部令《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》及《人類精子庫管理辦法》，后又接連頒布四份規(guī)范性文件細(xì)化輔助生殖技術(shù)及精子庫管理的運(yùn)作規(guī)范[1]。其中，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，而第二十二條則明確禁止開展人類輔助生殖活動的醫(yī)療機(jī)構(gòu)買賣配子、合子及胚胎，實施該行為的行為人將由衛(wèi)生行政部門予以行政處罰或構(gòu)成犯罪的將被追究刑事責(zé)任。

然而，現(xiàn)行《刑法》中，并未規(guī)定販賣配子、合子及胚胎等生殖細(xì)胞的犯罪。其結(jié)果則是，地下配子交易市場日漸繁榮而司法實踐上相關(guān)民事、刑事判決依然稀少，鮮見此行為被處刑罰處罰。筆者認(rèn)為，為保護(hù)刑法法益及可能出現(xiàn)的社會風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行《刑法》體系下對本行為進(jìn)行解釋。

1 組織出賣卵子行為的行為現(xiàn)狀

世界衛(wèi)生組織評估，20世紀(jì)80年代末，全球有6 000萬～8 000萬的夫婦存在不孕不育癥狀，占已婚夫婦中的8%～12%。同時有數(shù)據(jù)顯示，我國育齡夫婦生育能力逐漸下降， 不孕不育發(fā)生率逐年升高，我國不孕不育夫婦的數(shù)量約占全國人口的9%[2]。

我國每年約萬名婦女需要贈卵助孕，但每年能夠從正規(guī)醫(yī)院受贈其他女性卵子的僅有數(shù)百人；85%～95%的女性沒有受卵來源[3]。巨大的供需差異、中國傳統(tǒng)的家庭倫理觀念及家庭成員和社會施加的生育壓力，使更多夫妻迫切尋找供卵來源，而地下卵子買賣正迎合了他們這種需要。面對龐大的需求市場，組織出賣卵子的產(chǎn)業(yè)鏈應(yīng)運(yùn)而生。

1.1 捐卵中介組織取卵流程

2012年10月17日，《南方都市報》記者曝光了深圳一處名為“安得頤養(yǎng)堂”的“卵子黑市”及其中捐卵中介組織取卵的流程。整個流程中，中介組織起主要作用，并獲利最多。產(chǎn)業(yè)正式運(yùn)作前，捐卵中介會先組建公司對外經(jīng)營，通過社交軟件或網(wǎng)絡(luò)廣告招徠受卵人交易的同時，吸引女性供卵人。其中，廣告的方式包括網(wǎng)絡(luò)廣告或于高校衛(wèi)生間、電線桿等隱蔽處張貼紙質(zhì)廣告[4]。其后，中介將在向買方提供賣方個人信息供買方挑選后再安排卵子買賣雙方見面。捐卵人的信息從國籍、血統(tǒng)到學(xué)歷、年齡等將巨細(xì)無遺地袒露在買方面前，供其選擇[5]。待雙方面談確定后，通過中介公司簽訂卵子捐贈協(xié)議，預(yù)付定金、捐卵人進(jìn)行體檢。

個別中介公司會與診所或醫(yī)院的醫(yī)生合作、實施取卵手術(shù)。以安得頤養(yǎng)堂為例，中介公司租用深圳龍華新區(qū)一個荒廢已久的老年活動中心，以“安得頤養(yǎng)堂”取名，但未有老人居住。實際上，中介組織在活動中心內(nèi)開設(shè)診室、觀察病房、手術(shù)室等醫(yī)療場所，且安置了一系列醫(yī)療儀器設(shè)備和促排卵激素等藥物。經(jīng)取證核實，中心內(nèi)數(shù)份病歷由深圳某醫(yī)院的執(zhí)業(yè)醫(yī)師簽名[6]。

世界衛(wèi)生組織統(tǒng)計指出，促排卵后重度卵巢過度刺激綜合征發(fā)生率為0.12%～1%，約5%的女性會出現(xiàn)此后遺癥。這也可能增加女性發(fā)生卵巢腫瘤及生育異常胎兒的風(fēng)險[7]。同時有研究表明，約1%的被取卵人在注射后會導(dǎo)致卵巢逆轉(zhuǎn)，造成卵巢的缺血壞死，嚴(yán)重侵害女性的健康權(quán)[8]。而上述數(shù)據(jù)，建立于所有公開的取卵手術(shù)基礎(chǔ)上。換言之，上述數(shù)據(jù)是根據(jù)正規(guī)醫(yī)院所實施的取卵手術(shù)得出的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，非法取卵手術(shù)并未計算在內(nèi)。但正如前文所述，組織販賣卵子所實施的基本為地下非法取卵手術(shù)，其手術(shù)環(huán)境不能與正規(guī)醫(yī)院的手術(shù)規(guī)模等價；亦并非所有中介都聘請具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的醫(yī)生實施手術(shù)，則風(fēng)險與危害后果發(fā)生的可能性應(yīng)該比上述數(shù)據(jù)更高。

以此比例而言，按我國現(xiàn)時調(diào)查所得的組織出賣卵子案件數(shù)量計算，以組織出賣卵子、被取卵女性的身體權(quán)為案由的司法判決數(shù)量與社會現(xiàn)實顯然不均衡。形成這一現(xiàn)象的原因可能是多方面的，其中兩個重要原因或是捐卵人缺少法律知識及中介機(jī)構(gòu)對該行為的美化。中介機(jī)構(gòu)一般會通過取卵合法及掩飾取卵對身體的侵害的說辭哄騙供卵者。在卵子交易的過程中，中介機(jī)構(gòu)普遍先給捐卵人一定數(shù)額的定金，待取卵及受孕成功后才支付全額。如果過程中取卵或受孕失敗，中介機(jī)構(gòu)將“違約”不再給付，盡管代孕或卵子買賣合同在民法上屬無效合同。也因此，供卵者權(quán)利受侵害時，加之法律知識的缺失，大部分供卵者不尋求法律救濟(jì)，故而其最終放棄維權(quán)或私下采取違法手段維權(quán)的情形不在少數(shù)[9]，可以預(yù)見，這一形勢的發(fā)展將不利于維護(hù)社會秩序目的的實現(xiàn)。

1.2 捐卵人現(xiàn)狀

據(jù)報道，地下卵子買賣的供卵人，大多為年輕的底層白領(lǐng)或大學(xué)生[10]。中國從建國初期就宣布性別平等是一項重要的公共政策，然而事實上，當(dāng)代性別不平等在分等級和代際不平等中的體現(xiàn)更為突出。在就業(yè)市場上，女性與男性相比，就業(yè)機(jī)會較少[11]，亦存在同工不同酬的情形，都壓縮著女性的生存空間。女性離開原生家庭到異地，尤其是到大型城市學(xué)習(xí)、工作、生活，勞動報酬追不上日益飛漲的生活費(fèi)用，她們的開支負(fù)擔(dān)更重。巨大的生存壓力，加之中國性教育的長期缺位，使得部分女性在需要賺取更多薪酬且對供卵行為的認(rèn)知薄弱并存之際，容易受捐卵廣告和捐卵中介的煽動，有償捐贈卵子。當(dāng)供應(yīng)足夠回應(yīng)需求的期待，且我國至今未對取卵行為的禁止性規(guī)范列入法律或行政法規(guī)，即缺少制度的約束，產(chǎn)業(yè)自然呈現(xiàn)發(fā)展的趨勢。但這種繁榮，卻以犧牲女性權(quán)益和我國醫(yī)療管理秩序作為代價。

2 組織出賣卵子行為的司法現(xiàn)狀

在我國乃至世界各國販賣卵子的趨勢愈演愈烈的今天，我國司法實踐相關(guān)案例卻出奇地少。對此，筆者以公開的裁判文書為基礎(chǔ)，統(tǒng)計我國司法實踐中與本行為相關(guān)的案例文書并對此作出分析。

2.1 組織出賣卵子案件判決稀少

與組織出賣卵子相關(guān)的案件判決自2013年才開始出現(xiàn)，說明這仍然屬于一種新興爭議。而自2013年起，除2014年及2016年外，其余年份均有分布。自2013年相關(guān)案件出現(xiàn)起至2019年，七年內(nèi)案件數(shù)量總和僅13宗。見表1。

表1 我國組織出賣卵子相關(guān)案例發(fā)生年份及各年數(shù)量

在13份案件判決中，以民事判決占比最高，占11宗，其余判決中刑事判決、行政判決各有1宗，見圖1。綜合以上數(shù)據(jù)，可見我國司法實踐中與組織出賣卵子相關(guān)的案件判決基數(shù)之狹小。

圖1 我國組織出賣卵子相關(guān)案例數(shù)量

2.2 大多不以組織出賣卵子、被取卵女性的身體權(quán)為案由

與此同時，稀少的案例并不都以組織出賣卵子、被取卵女性的身體權(quán)為爭議點(diǎn)。在13宗判決中，以民事判決的合同糾紛數(shù)量最多，共有7宗；離婚糾紛4宗。其中，7宗合同糾紛均圍繞簽訂卵子購買及代孕合同雙方因合同履行問題而發(fā)生；4宗離婚糾紛則或僅涉及因購買卵子及代孕出生的子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題，或僅將購買卵子行為作為婚姻存續(xù)期間的一個事實行為出現(xiàn)在判決中。有1宗實施非法取卵手術(shù)致被害人重傷二級以非法行醫(yī)罪定罪，亦有1宗衛(wèi)生部門對違法實施配子采集手術(shù)的行為人處行政處罰的案件。見表2。

表2 我國現(xiàn)有組織出賣卵子相關(guān)案例判決類型及數(shù)量

若根據(jù)上述數(shù)據(jù)分析，以被取卵女性的身體權(quán)或健康權(quán)侵權(quán)為案由的判決幾近于零。是否可以根據(jù)這一粗淺的結(jié)論進(jìn)一步得出，實施非法取卵手術(shù)及組織出賣卵子的行為安全風(fēng)險極低、極少侵害被取卵女性的身體權(quán)、健康權(quán)？答案顯然是否定的。

3 組織出賣卵子行為侵害的法益

3.1 侵害女性健康權(quán)

如前文所述，注射促排卵藥物及取卵兩個醫(yī)學(xué)環(huán)節(jié)都有可能嚴(yán)重侵害女性健康權(quán)。注射促排卵藥物可能引起卵巢過度刺激綜合征等并發(fā)癥。嚴(yán)重時，該并發(fā)癥將危及被取卵人生命，“常表現(xiàn)為腹脹、腹痛、腹水、胸水、休克、血栓栓塞和肝、腎等多臟器功能衰竭”[7]。健康權(quán)的目的在于保護(hù)他人身體組織完整性及他人身體機(jī)能的正常運(yùn)作。因此，當(dāng)取卵行為導(dǎo)致女性子宮等器官遭到破壞，或致使身體其他器官機(jī)能運(yùn)作紊亂或停止運(yùn)作，就足以認(rèn)定該行為侵害其健康權(quán)。

3.2 侵害我國醫(yī)療管理秩序及公共衛(wèi)生

一方面，合法行醫(yī)規(guī)定執(zhí)業(yè)醫(yī)師于具有執(zhí)業(yè)資格的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)實施醫(yī)療行為。而地下非法取卵手術(shù)屬于有或無執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人于執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)外的場所、私人場所進(jìn)行手術(shù)。所以，放任地下非法取卵手術(shù)的盛行可能侵害我國醫(yī)療管理秩序。另一方面，組織販賣卵子所實施的基本為地下非法取卵手術(shù)，其手術(shù)環(huán)境及取卵人技術(shù)未必能與正規(guī)醫(yī)院的手術(shù)規(guī)模等價，則其風(fēng)險與危害后果發(fā)生的可能性應(yīng)該比上文所提及的女性因非法生殖行為引起并發(fā)癥、后遺癥的比例更高，存在危害公共衛(wèi)生的風(fēng)險。

聯(lián)系非法行醫(yī)罪侵犯法益中對“公共衛(wèi)生”含義的理解，公共衛(wèi)生的實質(zhì)已經(jīng)將不特定或多數(shù)人的生命權(quán)和健康權(quán)吸收在內(nèi)。這種不特定或多數(shù)人的生命權(quán)和健康權(quán)既包括造成實害，也包括產(chǎn)生風(fēng)險兩種危害后果[12]1061。故而無論已經(jīng)造成實害或僅產(chǎn)生風(fēng)險都有可能構(gòu)成本罪。結(jié)合上文對女性健康權(quán)侵害的論述，可知本行為既可能造成公民輕傷以上的實害結(jié)果，也是面向不特定多數(shù)人實施的行為，對公共衛(wèi)生將產(chǎn)生一定程度的威脅。本行為與非法行醫(yī)罪侵犯的法益比較相似。

在現(xiàn)行《刑法》保護(hù)的法益之外，筆者認(rèn)為仍存在其他具體危害。

3.3 可能侵犯人格權(quán)及人類尊嚴(yán)

身體是一個人人格的具象化，即便人體產(chǎn)出之物，如頭發(fā)、精子、卵子、血液等與身體分離，只要該物符合功能一體性的原則，這些物上仍附著著產(chǎn)出人的人格權(quán)及基因信息[13]。換言之，精子、卵子實為人類人格權(quán)的載體。故而組織、強(qiáng)迫出賣卵子的行為，實際上也在出賣卵子上附著的人格權(quán)及基因信息，認(rèn)可人格權(quán)可以被買賣。

與人格權(quán)相似的是，組織出賣卵子行為可能造成人類尊嚴(yán)的危險與侵害。組織出賣卵子行為，旨在通過商業(yè)交易的方式購買人類生殖細(xì)胞?？档抡J(rèn)為，人與物的區(qū)別在于物具有市場價值，該價值以其效用而定；人具有尊嚴(yán)，固有其內(nèi)在價值，而不能被減損為市場價值[14]。所以，“人類的本質(zhì)要求在于，人享有作為人的尊嚴(yán)，要把人作為人來對待”[15]。既然要將人作為人對待，即人的不可替代性、不可交易性便不言而喻。人格尊嚴(yán)雖然不是刑法直接保護(hù)的法益，但它是法益建立的基礎(chǔ)，是構(gòu)建醫(yī)事秩序的基礎(chǔ)，是建立醫(yī)事秩序的最終目的[16]。所以刑法應(yīng)當(dāng)介入尖端醫(yī)療領(lǐng)域，而不能允許買賣人類身體及其組織的行為，一旦放開，人類尊嚴(yán)可能遭到踐踏。

綜上所述，組織出賣卵子行為具有法益侵害的可能，應(yīng)由刑法介入。

4 組織出賣卵子行為的刑法適用問題

盡管學(xué)界常有提議增設(shè)組織販賣精卵罪的呼聲，但遺憾的是，刑法至今未設(shè)立本罪。所以眼下為規(guī)制這一行為，通過法律解釋使實踐中個例的行為適用現(xiàn)有罪名是唯一的路徑。但關(guān)于如何規(guī)范本行為，學(xué)界仍存在爭議。

4.1 組織出賣卵子與非法行醫(yī)罪

案例：2016年年中，被害人梁某乙在得知可以出賣卵子的信息后與被告人賴某取得聯(lián)系，后由行為人鄧某甲、賴某所在的位于廣州市白云區(qū)的諾貝爾起源科技公司安排對梁某乙進(jìn)行取卵手術(shù)。期間，鄧某甲、賴某陪同梁某乙面試、體檢、打促排卵針等及安撫其情緒，并于同年10月6日由鄧某甲將梁某乙送至中轉(zhuǎn)點(diǎn)，再由其他共同犯罪人將梁某乙?guī)У揭粺o名別墅行取卵手術(shù)。經(jīng)鑒定，梁某乙雙側(cè)卵巢破裂須手術(shù)治療的損傷程度為重傷二級。據(jù)此，法院以非法行醫(yī)罪的共犯對行為人鄧某甲、賴某定罪處罰。

根據(jù)我國《刑法》第三百三十六條規(guī)定的非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)且情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國通說認(rèn)為，本罪的犯罪客體是國家醫(yī)療管理秩序和就診人的生命健康權(quán)[17]573。且《刑法》將本罪歸入第六章，即認(rèn)定構(gòu)成本罪該行為必須先違反我國醫(yī)療管理秩序。本罪的客觀行為表現(xiàn)為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人行醫(yī)。如果要將組織販賣卵子的行為解釋為非法行醫(yī)，則首先必須理解何為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人及何為行醫(yī)。根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師必須取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，在此基礎(chǔ)上取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，進(jìn)入已獲得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)證書的機(jī)構(gòu)就職，才被認(rèn)定為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，三者缺一不可。其中，具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)師在超出既定的地點(diǎn)、類別和范圍執(zhí)業(yè)也可以認(rèn)定為非法行醫(yī)[12]1062-1063。

現(xiàn)時地下取卵手術(shù)主要分為兩種模式，具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格于執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)外的場所，或無執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人在無執(zhí)業(yè)資格的場所進(jìn)行手術(shù)。正如本案中的諾貝爾起源科技公司以及無名別墅，這也是當(dāng)下絕大部分取卵手術(shù)實施的場所。因此，無論地下取卵手術(shù)的執(zhí)行人是否為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，即便醫(yī)師資格屬實，只要其執(zhí)業(yè)場所、執(zhí)業(yè)范圍越軌，均符合“非法”的構(gòu)成要件要素。

另一個值得商榷的問題是取卵手術(shù)是否能被解釋為行醫(yī)行為。首先，行醫(yī)行為在我國通說中認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)指以實施診療行為為職業(yè)或業(yè)務(wù)的行為。本罪屬于職業(yè)犯，所以要求行為人須以此為業(yè)并反復(fù)實施[18]。但刑法中未將非法行醫(yī)罪的職業(yè)犯屬性成文化，因此司法實踐中亦有以單次診療活動定罪的案例，如2019年終于塵埃落定的賀建奎案。其次，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第八十八條對“診療行為”的釋義為：“是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動”。就上述語義而言，診療行為需以使患者恢復(fù)健康為目的，所以非法診療行為不僅在形式上違反了我國醫(yī)療管理法規(guī)，在社會影響上，也背離了患者希望恢復(fù)健康的目的，即破壞社會對我國醫(yī)療體系的信心、影響醫(yī)療秩序。同時，取卵手術(shù)并非恢復(fù)性手術(shù)，它非但不能幫助患者恢復(fù)健康，作為侵入性手術(shù)也存在侵犯生命健康權(quán)的可能。若供卵者本身沒有恢復(fù)健康的目的，甚至有可能對其危害知情，就不存在滅失信心的可能。所以，取卵手術(shù)能否被解釋為診療行為？筆者認(rèn)為，刑法的入罪與出罪遵循“舉輕以明重，舉重以明輕”的原則，既然非法實施可能有利于人體健康的醫(yī)學(xué)活動都有可能構(gòu)成本罪，那么非法實施不利于人體的醫(yī)學(xué)活動更應(yīng)如此。組織買賣卵子的取卵手術(shù)在形式上已經(jīng)滿足違反醫(yī)療管理相關(guān)規(guī)定這一構(gòu)成要件要素，診療行為的目的作為本罪的客觀超過要素考量即可。

因此，當(dāng)實施取卵手術(shù)的行為符合本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的要素時，可以認(rèn)定為本罪。而相關(guān)中介向醫(yī)生提供信息、場地及資本的幫助，可以考慮以本罪的幫助犯處罰。

4.2 組織出賣卵子與故意傷害罪

司法實務(wù)中存在將中介機(jī)構(gòu)、醫(yī)護(hù)人員組織、強(qiáng)迫他人出賣卵子的行為定性為故意傷害罪的觀點(diǎn)[19]。本罪是指故意非法損害他人身體權(quán)、健康權(quán)的行為[20]。在犯罪構(gòu)成上，非法取卵導(dǎo)致被害人輕傷以上結(jié)果，符合本罪的構(gòu)成要件。實踐上，組織販賣卵子中實施取卵手術(shù)的行為在故意傷害罪框架下有必要討論的是，客觀方面上被害人承諾效力以及被害人傷害結(jié)果評價的問題。

卵子提取手術(shù)是侵襲性手術(shù)，在給供者身體帶來一定的生理和精神的痛苦及不適的同時，還有可能會侵犯供卵者的身體權(quán)、健康權(quán)，如導(dǎo)致供者出血、感染等。為獲取卵子而使用激素類藥物促進(jìn)排卵，或會引發(fā)多種并發(fā)癥，如過度刺激卵巢使供者輸卵管堵塞，造成不孕、宮外孕；嚴(yán)重者可能會危及生命，出現(xiàn)腦血栓、腎功能障礙及內(nèi)分泌紊亂等問題[21]。前文案例中的被害人正因為手術(shù)操作不當(dāng)造成卵巢破裂。

盡管大部分的中介通過哄騙以及美化取卵行為誘導(dǎo)被害人供卵、接受取卵手術(shù)，但實踐上也有部分明知取卵危害而堅持進(jìn)行手術(shù)的供卵者和部分違背供卵者意愿、在供卵者不知情的情況下抽取超過承諾數(shù)量的卵子的情形。

我國通說認(rèn)為，故意傷害罪中被害人對造成輕傷結(jié)果的承諾有效，而對重傷承諾無效，以及超出被害人承諾范圍的危害后果之承諾無效。所以這部分被害人對自身承諾的有效范圍邊界，需要其認(rèn)知到何種程度可以認(rèn)定為有效或無效承諾，筆者認(rèn)為需要結(jié)合本罪對被害人傷害結(jié)果的評價問題進(jìn)行討論。

造成損害的取卵手術(shù)呈現(xiàn)出兩種形態(tài)的危害后果。一種是即時性危險，即施行手術(shù)過程中或術(shù)后即時出現(xiàn)危害結(jié)果；另一種則是經(jīng)過時間推移在術(shù)后一段長時間中出現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)的危害結(jié)果，如并發(fā)癥等。即時性危害結(jié)果在理論上并無爭議，應(yīng)當(dāng)明晰的是后一種情形。對此，筆者認(rèn)為可以比照學(xué)界隔時犯的概念進(jìn)行解釋。如果司法鑒定能確認(rèn)在行為后至危害結(jié)果發(fā)生前，排除其他異常因素介入的可能，即可認(rèn)定行為和結(jié)果之間的關(guān)系。

在危害結(jié)果范圍確定的前提下，可以進(jìn)一步討論取卵手術(shù)的傷害結(jié)果傷情評定。根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第3.2條分別對三種傷情程度進(jìn)行釋義。其中，輕微傷指使人肢體或者容貌輕微損害；聽覺、視覺或者其他器官功能輕微或者短暫障礙。輕傷則指使人肢體或者容貌中度損害；聽覺、視覺或者其他器官功能部分障礙。重傷指使人肢體殘廢或者容貌毀損；喪失聽覺、視覺或者其他器官功能。綜上，我國傷情標(biāo)準(zhǔn)基本以器官功能障礙程度評定。因此，造成被害人卵巢、子宮等器官部分功能障礙或造成與該癥狀的發(fā)生具有伴隨性的并發(fā)癥可以比照認(rèn)定為輕傷。若手術(shù)直接造成或其引起的并發(fā)癥造成器官功能完全喪失，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重傷范圍。故而，一般的出血、感染如不危及肢體或器官等的功能，該損害又在被害人的認(rèn)知范圍內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于被害人承諾的范圍。

最后，關(guān)于抽取超過被害人承諾數(shù)量的卵子能否被認(rèn)定為超出被害人承諾范圍的危害后果之承諾？筆者認(rèn)為，單純多抽取卵子的行為未必能構(gòu)成超出承諾的危害后果。首先，故意傷害罪所侵犯的法益是人身體機(jī)能的健全性，如果抽取卵子的行為不影響被害人身體機(jī)能，則不能認(rèn)為其屬于對人身法益的侵犯。其次，基于《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》對傷情的定義，可以認(rèn)為，傷情與人體機(jī)能密切相關(guān)，所以認(rèn)定故意傷害罪的危害后果也應(yīng)與人體機(jī)能相關(guān)。若多抽取卵子的行為造成危害結(jié)果，則可能被處罰。

4.3 組織出賣卵子與組織出賣人體器官罪

組織出賣卵子與組織出賣人體器官罪在實行行為上或許有相似之處。兩者在我國當(dāng)下都存在組織出賣的行為，即“采用招募、雇傭、串聯(lián)、動員、拉攏、引誘、介紹、中介等手段，對出賣器官者進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮與控制”繼而進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓的行為[22]。但兩者違反的規(guī)范不一致。組織出賣器官罪，首先需要行為違反國家規(guī)定。本罪所稱的“國家規(guī)定”，主要指2007年國務(wù)院頒布、施行的《人體器官移植條例》(以下簡稱《條例》)[23]。所以構(gòu)成本罪，以違反《條例》為前置條件。而我國現(xiàn)行法律體系下對組織出賣卵子行為進(jìn)行規(guī)制的，只有原衛(wèi)生部于2003年出臺的部門規(guī)章《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，《條例》并無相關(guān)規(guī)定，所以兩行為的客觀方面不能等同。

其次，組織出賣人體器官罪的犯罪對象是人體器官，但卵子不屬于人體器官。組織出賣人體器官罪根據(jù)《條例》第二條第一款規(guī)定，“人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程”?？梢姡稐l例》采用狹義的器官定義，僅將器官限定在上述幾種人體器官范圍內(nèi)。雖然張明楷[24]認(rèn)為，器官的定義可以不受《條例》所限，包括器官的全部及部分；本罪所指器官可以進(jìn)而理解為一旦喪失會嚴(yán)重侵害被害人的身體健康的人體組織集合體，除《條例》所稱狹義器官外，還可以包括角膜、皮膚、肢體、骨頭等，而血液、骨髓、脂肪、細(xì)胞等則不屬于器官范圍。單個卵子是一種生殖細(xì)胞，既無法形成集合體，嚴(yán)重侵害被害人身體健康的取卵過程也不會造成卵子不可再生，所以無論采用狹義說還是廣義說都難以將其定義為人體器官。勉強(qiáng)將其解釋為器官已超越人體器官的語義邊界，屬于違反罪刑法定原則的類推解釋，組織出賣卵子的行為不宜適用本罪。

4.4 組織出賣卵子與非法經(jīng)營罪

至于學(xué)界最后一種將組織出賣卵子定性為非法經(jīng)營罪的學(xué)說，筆者認(rèn)為與組織出賣卵子行為相距最遠(yuǎn)。兩個行為之間侵犯法益的差異從組織出賣卵子行為的性質(zhì)與非法經(jīng)營罪在刑法典編纂體例中歸入的章節(jié)中已經(jīng)說明。

組織出賣卵子行為中實施取卵手術(shù)的行為毫無疑問主要侵犯的法益是我國醫(yī)療管理行政法規(guī)、醫(yī)療管理秩序，造成被害人身體損害時，亦包括被害人的身體健康權(quán)。非法經(jīng)營罪則被安排在刑法典第三章，破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中。顯然，非法經(jīng)營罪的犯罪客體是我國市場經(jīng)濟(jì)秩序。具體而言，是“國家對特定商品經(jīng)營、 特定許可證制度、特定行業(yè)準(zhǔn)人制度以及其他特定的市場經(jīng)營方面的正常管理秩序”[25]。

因此，提出將組織出賣卵子的行為解釋為非法經(jīng)營罪的學(xué)者，可能試圖單獨(dú)處罰組織出賣卵子的行為，而與此前進(jìn)行的取卵行為分割成兩個行為看待，并將卵子解釋為《刑法》第二百二十五條所稱市場中的物。根據(jù)我國民法學(xué)上對精子和卵子的觀點(diǎn)，以捐獻(xiàn)為目的的脫離人體的精卵在脫離人體后具有物權(quán)屬性，而如冷凍卵子等以自身培育需要暫時脫離身體，后期仍有可能回歸、使用的，則仍具有人身權(quán)的屬性[26]。雖然出賣卵子的供卵者不以捐獻(xiàn)為目的，但與捐獻(xiàn)具有不回歸人體的一致性，故可以認(rèn)為，供卵者的卵子脫離人體后成立民法上的物。然而，精卵等物并不符合法條前三項限定的物品范圍。而第四項其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，由于本罪長期被詬病為“口袋罪”，已經(jīng)嚴(yán)格適用本項，實施被歸入本罪司法解釋中的行為才符合本罪客觀方面的構(gòu)成要件。最高人民法院關(guān)于本罪第四項的司法解釋僅包括：非法出版、擾亂電信市場秩序、傳銷與變相傳銷、飼養(yǎng)動物用藥、妨害突發(fā)傳染病等災(zāi)害的預(yù)防和控制，以及賭博六種行為[27]。當(dāng)中并未包含相關(guān)違禁物品的買賣。所以組織出賣卵子也不適用非法經(jīng)營罪。

5 結(jié)語

非法行醫(yī)罪指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實施非法行醫(yī)，或已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人在未取得執(zhí)業(yè)資格的機(jī)構(gòu)，或在超越其執(zhí)業(yè)范圍實施非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為[17]573。故意傷害罪指一般主體故意損害他人身體健康，造成輕傷以上傷害后果的行為[17]458。

從犯罪構(gòu)成上看，實施取卵手術(shù)的行為雖然并非組織出賣卵子的行為本身，而是其前置行為，但該行為在實踐中存在符合這兩個罪名犯罪構(gòu)成要件的情形。綜上所述，筆者認(rèn)為現(xiàn)行《刑法》框架下，將組織出賣卵子的行為以非法行醫(yī)罪或故意傷害罪認(rèn)定或最為合適。

然而，以此二罪定罪處罰是否會偏離刑法希望打擊卵子買賣行為的目的？實踐中取卵手術(shù)和組織出賣卵子可以看作一個整體性的行為，因為卵子的來源只能通過手術(shù)取卵的方式實現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)能在實踐中以取卵手術(shù)為實行行為即可。其他相關(guān)中介如果存在物理、資金幫助等行為，可考慮以共同犯罪論。