以房抵工程款相關(guān)實(shí)務(wù)問題探討

朱伯云，王靜怡（.華東政法大學(xué)， 上海 0004；.上海百通項(xiàng)目管理咨詢有限公司， 上海 00）

0 引 言

自 2016 年以來，我國房地產(chǎn)行業(yè)面臨史上最為嚴(yán)厲的宏觀調(diào)控措施，對(duì)地產(chǎn)行業(yè)產(chǎn)生了較大的影響。劉蔚[1]以西安市為例，指出 2016 年的調(diào)控措施使得 2017 年西安商品房銷售面積、銷售增速均同步回落，且房地產(chǎn)企業(yè)資金來源開始出現(xiàn)轉(zhuǎn)折性下降。在 2009 年的調(diào)控政策出臺(tái)后，張水英[2]將宏觀調(diào)控施行后針對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)的各類財(cái)務(wù)指標(biāo)進(jìn)行了詳細(xì)的對(duì)比和分析，得出了地產(chǎn)調(diào)控導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)財(cái)務(wù)績效嚴(yán)重惡化的結(jié)論。

本輪地產(chǎn)調(diào)控已歷時(shí) 3 年之久，目前仍未見政策舒緩的跡象，再加上 2016 年國家同時(shí)提出金融去杠桿，兩項(xiàng)政策的疊加勢必對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況產(chǎn)生重大影響，尤其是房地產(chǎn)企業(yè)融資趨緊、房屋銷售增速回落等導(dǎo)致企業(yè)現(xiàn)金流惡化。在此背景下，地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)項(xiàng)目過程中因資金趨緊，往往采取“以房抵工程款”的方式向施工企業(yè)支付工程款。然而，以房抵款在實(shí)踐中往往存在各種爭議，包括以房抵款協(xié)議的性質(zhì)、效力等問題。為此，筆者針對(duì)此類實(shí)務(wù)問題進(jìn)行探討，并從施工企業(yè)的角度針對(duì)以房抵款提出有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)管理的建議，供大家參考。

1 以房抵款的形式與性質(zhì)

1.1 以房抵款的表現(xiàn)形式

以房抵款在工程實(shí)踐中較為常見。顧名思義，以房抵款一般是指房地產(chǎn)企業(yè)將開發(fā)的商品房折價(jià)抵付給施工企業(yè)，作為其支付給施工企業(yè)的工程款的行為。實(shí)踐中，以房抵款既可能作為工程款的支付方式，又可能涉及房屋買賣合同關(guān)系，具體來講，常見的以房抵款可能有以下表現(xiàn)形式：建設(shè)單位在招標(biāo)文件、施工合同中明確要求將商品房抵作部分工程款，或要求施工企業(yè)用工程款購買建設(shè)單位開發(fā)的商品房；施工合同中約定建設(shè)單位有權(quán)選擇任何形式的工程款支付方式且施工企業(yè)不得提出異議，而在合同履行過程中建設(shè)單位要求施工企業(yè)與其達(dá)成以房抵款的協(xié)議；施工合同履行過程中，建設(shè)單位發(fā)生財(cái)務(wù)危機(jī)，可能面臨破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)為避免建設(shè)單位破產(chǎn)而無法獲得相應(yīng)款項(xiàng)的情形，選擇以房抵款的形式與建設(shè)單位進(jìn)行工程款支付與結(jié)算。

1.2 以房抵款的性質(zhì)與效力

當(dāng)前，沒有明確的法律法規(guī)及司法解釋對(duì)以房抵款作專門規(guī)定，當(dāng)施工企業(yè)對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)享有工程款債權(quán)時(shí)，以房抵款的行為本質(zhì)上屬于民法上的“以物抵債”。江蘇省高級(jí)人民法院于 2014 年印發(fā)的《關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀(jì)要》將“以物抵債”認(rèn)定為：“債務(wù)人與債權(quán)人約定以債務(wù)人或經(jīng)第三人同意的第三人所有的財(cái)產(chǎn)折價(jià)歸債權(quán)人所有，用以清償債務(wù)的行為。”

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，也類似于以物抵債，但不同的是，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的對(duì)象是建設(shè)工程/商品房拍賣后的價(jià)款，而非“商品房”本身。

在民法理論中，以物抵債[3]的性質(zhì)可能有以下五種認(rèn)定情形：屬于代物清償；屬于擔(dān)保行為；屬于擔(dān)保行為，但因違反流質(zhì)條款而無效；涉及虛假訴訟[4]；債的變更。

在建設(shè)工程司法實(shí)踐中，關(guān)于以房抵款的性質(zhì)和效力還需要按不同的情形區(qū)分對(duì)待。參照最高人民法院公布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的第四十五條的相關(guān)規(guī)定，如在工程款支付期限未屆滿前，在建設(shè)單位與施工企業(yè)達(dá)成以房抵款協(xié)議（如在施工合同中要求以建成后的商品房沖抵工程款）的情形下，以房抵款本質(zhì)上屬于擔(dān)保行為，則法院對(duì)該等協(xié)議或條款可能不予支持。而參照《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四十四條的相關(guān)規(guī)定，如在工程款支付期限屆滿后，建設(shè)單位和施工企業(yè)達(dá)成以房抵款協(xié)議的，則該等協(xié)議不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)屬有效；但若涉嫌虛假訴訟或損害第三人的情形（如建設(shè)單位將已經(jīng)銷售給第三人的商品房抵給施工企業(yè)），則該等協(xié)議也應(yīng)認(rèn)定無效。

1.3 以房抵款協(xié)議是否消滅原工程款債權(quán)

在建設(shè)單位與施工企業(yè)之間的工程款支付期限屆滿后，若雙方達(dá)成以房抵款協(xié)議，則施工企業(yè)的原工程款債權(quán)是否歸于消滅，實(shí)踐中也存在一定的爭議。

例如，有人認(rèn)為以房抵款協(xié)議可能構(gòu)成買賣合同關(guān)系，此時(shí)買賣合同關(guān)系的成立導(dǎo)致施工企業(yè)的工程款轉(zhuǎn)化為購房款，在此情形下，若最終因建設(shè)單位的責(zé)任導(dǎo)致房屋無法完成產(chǎn)權(quán)過戶的，則應(yīng)依據(jù)買賣協(xié)議主張違約責(zé)任，施工企業(yè)的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)則已經(jīng)喪失，相應(yīng)的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)則同樣不復(fù)存在。筆者認(rèn)為，沒有法律依據(jù)將以房抵款協(xié)議定性為“買賣合同關(guān)系”。根據(jù)《合同法》采取自治原則，除非雙方特別約定，此時(shí)工程款債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有消滅，這樣有利于保護(hù)債權(quán)人利益。

另外，日本民法認(rèn)為[5]，債務(wù)人雖然交付了不同于原給付的他種給付，但舊債務(wù)不因此而當(dāng)然消滅，僅僅是債權(quán)人首先努力以他種給付實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，但未果時(shí)，債權(quán)人仍有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人清償舊債權(quán)。我國也有學(xué)者認(rèn)為[6]，在替代物有瑕疵的情形下，應(yīng)允許給予債權(quán)人兩種救濟(jì)途徑的選擇權(quán)，不僅包括買賣合同上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而且還能直接要求原債所負(fù)擔(dān)的給付。

類似的情況也發(fā)生在“通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件”（案號(hào)：2016 最高法民終 484 號(hào)）中。法院認(rèn)為，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，若未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。換言之，即使建設(shè)單位與施工企業(yè)在工程款債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以房抵款協(xié)議，除非協(xié)議中明確約定，施工企業(yè)的原工程款債權(quán)并未消滅，若建設(shè)單位未履行以房抵款協(xié)議的，施工企業(yè)仍有權(quán)主張工程款。

2 施工企業(yè)視角下以房抵款的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)

（1）房產(chǎn)難以變現(xiàn)導(dǎo)致企業(yè)現(xiàn)金流的惡化?，F(xiàn)金流同樣關(guān)系到施工企業(yè)的日常經(jīng)營，尤其是分包商工程款以及農(nóng)民工工資的支付。若施工企業(yè)接受開發(fā)商的以房抵款，而有關(guān)房產(chǎn)無法及時(shí)變現(xiàn)時(shí)，則會(huì)形成企業(yè)的無用資產(chǎn)，進(jìn)而影響企業(yè)的對(duì)外支付能力。

（2）房產(chǎn)無法過戶的風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，辦理完成房產(chǎn)登記、過戶等手續(xù)后，以房抵款協(xié)議才算履行完畢，相應(yīng)的工程款債權(quán)消滅。然而，建設(shè)單位與施工企業(yè)達(dá)成以房抵款協(xié)議至最終辦理過戶手續(xù)需要一段時(shí)間，在此期間可能因各種原因?qū)е伦罱K無法完成過戶，進(jìn)而使得以房抵款協(xié)議不能履行，如商品房已被抵押、銷售給第三人、已被法院查封等，均會(huì)導(dǎo)致房產(chǎn)無法過戶。若雙方在達(dá)成以房抵款的協(xié)議時(shí)，又另行簽訂了商品房買賣合同，在此情形下，相應(yīng)的工程款債權(quán)則轉(zhuǎn)化為購房款債權(quán)，進(jìn)而導(dǎo)致施工企業(yè)重新主張工程款存在一定的法律障礙，同時(shí)相應(yīng)的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)也將喪失。

（3）失去按施工合同約定追究違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。在施工合同履行過程中，若建設(shè)單位未按合同約定支付工程款，則施工企業(yè)可以按合同約定追究建設(shè)單位的違約責(zé)任。例如，《施工合同示范文本》通用條款 16.1 條中規(guī)定，發(fā)包人未按合同約定支付工程價(jià)款的，施工企業(yè)有權(quán)向建設(shè)單位發(fā)出書面通知要求糾正違約行為，若建設(shè)單位在收到后 28 天內(nèi)仍未糾正的，則施工企業(yè)有權(quán)暫停施工。另外，還有一種情形，在施工合同履行過程中，雙方達(dá)成了以房抵款協(xié)議，或在合同中約定了以房抵款的支付方式，但由于以房抵款需要完成房產(chǎn)過戶為前提，房產(chǎn)是否能過戶、何時(shí)能完成過戶均難以判定，因而無法判斷建設(shè)單位是否存在延期支付的情況，進(jìn)而導(dǎo)致施工企業(yè)難以按合同約定行使暫停施工的權(quán)利，也難以追究建設(shè)單位逾期付款的違約責(zé)任。

3 小結(jié)與建議

在房地產(chǎn)行業(yè)中，開發(fā)商通?；谄鋸?qiáng)勢地位，在施工招標(biāo)投標(biāo)階段以明示或暗示的方式要求施工企業(yè)接受以房抵款，或在施工合同履行過程中，開發(fā)商基于現(xiàn)金流的考慮要求與施工企業(yè)達(dá)成以房抵款協(xié)議。如前所述，在工程款債務(wù)履行期限屆滿前，施工合同中約定以房抵款存在效力瑕疵，但基于雙方之間的合作與信任關(guān)系，施工企業(yè)若以約定不明或以房抵款不成立等為由拒絕辦理以房抵款，則又使得雙方之間的爭議進(jìn)一步加大?；诖?，筆者建議施工企業(yè)可采取以下風(fēng)險(xiǎn)管理措施。

（1）若開發(fā)商在施工合同簽訂時(shí)就明確要求施工企業(yè)接受以房抵款，則施工企業(yè)應(yīng)在有關(guān)分包商、材料商之間的分包合同中同樣設(shè)定相應(yīng)的“背靠背”條款，將以房抵款的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至下游分包商。

（2）在項(xiàng)目建設(shè)過程中，開發(fā)商要求施工企業(yè)以房抵款，若此時(shí)項(xiàng)目尚未取得預(yù)售許可證，根據(jù)商品房買賣合同司法解釋也會(huì)影響以房抵款協(xié)議的效力，則施工企業(yè)應(yīng)以房屋尚不具備交易條件、房屋價(jià)格和交付時(shí)間等尚不能確定等為由予以推脫。若開發(fā)商以施工企業(yè)不同意以房抵款為由延期支付或拒絕支付工程款，則施工企業(yè)應(yīng)提出工期順延予以對(duì)抗，必要時(shí)也可以采取相應(yīng)的停工措施。

（3）若施工企業(yè)接受以房抵款并與開發(fā)商簽訂抵款協(xié)議，則要注意審查開發(fā)商的資信情況，以及房產(chǎn)是否存在查封、一房數(shù)賣等情形；同時(shí)，還要在協(xié)議中設(shè)定房產(chǎn)過戶的時(shí)間要求，一旦超過約定的期限或最終因非施工企業(yè)原因?qū)е路慨a(chǎn)未能登記過戶的，施工企業(yè)仍有權(quán)按原合同約定主張工程款。