用人單位違規(guī)訂立固定期限勞動合同的效力認(rèn)定與賠償
——以《勞動合同法》第14條為例

婁雨錕

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610227）

1. 問題提出

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章關(guān)于固定期限勞動合同轉(zhuǎn)無固定期限勞動合同規(guī)定不甚清晰，甚至相互矛盾，導(dǎo)致了我國各地區(qū)法院的實踐操作與法條規(guī)定有較大出入。例如，勞動部印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的通知中提到,“用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同。在有限期限制工轉(zhuǎn)為無固定期限制工的，按照地方的特殊法律法規(guī)”。這直接抵觸了《中華人民共和國勞動合同法》第14條第2款規(guī)定，相當(dāng)于為第14條的適用提供了前置條件。根據(jù)《立法法》第96條，該部門規(guī)章該條文應(yīng)當(dāng)被改變或者撤銷，然而事實卻并非如此。在解決此種糾紛的初始過程，在混亂的法律體系中尋找法律依據(jù)便是一項充滿困難的活動。目前，最現(xiàn)實的做法就是要求我們通過解釋，以訴諸能夠適用的條文。

緊接著，在認(rèn)定過所要爭議的合同的效力后，隨之而來的便是勞動者在此期間的勞動補償問題。實踐中，判例對改訴求的態(tài)度各不相同，如王青山與青海大柴旦礦業(yè)有限公司勞動爭議糾紛案一審民事判決書中將《中華人民共和國勞動合同法》第82條規(guī)定解釋為：在符合法定法律規(guī)定的情況下, 受雇者向企業(yè)提出了訂立無固定期限勞動合同的請求后，只有后者以“明示”的方法或者 “暗示”的方法抗辯請求，因而導(dǎo)致勞動者失去勞動崗位，勞動者才可以據(jù)此條款要求自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起每月支付二倍的工資。然而，在王菊與青海遠(yuǎn)山國際旅游有限公司勞動爭議再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中，法院認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法》第82條第2款規(guī)定的用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付雙倍工資的情形，是指無限期勞動合同期滿自續(xù)的情況，這也是筆者支持的實踐觀點，該法規(guī)的第14條第2款就應(yīng)當(dāng)如此解釋。同時，2011年修正的《重慶市職工權(quán)益保障條例》規(guī)定了超過一個年份沒有和勞動者締結(jié)書面勞動合同的，從勞動者開始為用工單位工作之日起計算，工作期限總計達(dá)一個月以上至一年的（不包含本數(shù)）期間，必須根據(jù)《勞動合同法》第82條向勞動者按月工資支付雙倍的工資，同時以合同到期后的第二天視為已與該勞動者簽訂了不確定的勞動合同。

我國大陸不同地區(qū)的立法及司法活動對《勞動合同法》第14條和第82條作出了有沖突的理解，這損害了立法和司法的權(quán)威性、統(tǒng)一性、公正性。亟需進行統(tǒng)一合乎理性與邏輯的解釋。

2. 用人單位的義務(wù)

用人單位所負(fù)的相關(guān)義務(wù)有兩方面：一方面是，若無法律規(guī)定的消極事由，當(dāng)勞動者符合《勞動合同法》第14條的規(guī)定的情況下不得拒絕與之訂立或簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。另一方面是，用人單位應(yīng)當(dāng)以“明顯”的方式，履行提醒勞動者與其訂立無固定期限勞動合同的義務(wù)。

2.1 無固定期限勞動合同不得拒簽

無固定期限勞動合同，根據(jù)學(xué)理，結(jié)合《勞動合同法》第14條，其訂立方式可以分為：約定訂立、必須訂立和推定訂立①。本部分主要討論義務(wù)的認(rèn)定，將著重討論必須訂立的義務(wù)。

其實，該法條實質(zhì)上是一個形成權(quán)，意思表示為勞動者做出的，法律效果為無固定期限勞動合同的締結(jié)。其立法本意是保護長時間為用人單位“奉獻(xiàn)”心血的勞動者，保證其生活的穩(wěn)定性與反對社會達(dá)爾文主義，目的在于給予平衡新入職場的勞動者以就業(yè)機會與維持資深勞動者的生活穩(wěn)定性，甚至社會的穩(wěn)定的成本的矛盾，因而作出的具有人文關(guān)懷價值觀的選擇?，F(xiàn)在的用工情況下，部分用人單位不與勞動者訂立長期勞動合同的原因，就在于用人單位為了設(shè)法規(guī)避法定義務(wù)。它們所采用的方法，就是將大量勞動合同的簽訂期限限定在1年以內(nèi)，和諧的勞動關(guān)系就是這樣被損害的。對勞動者這而言，其勞動所必須的平定感、在用人單位的認(rèn)同感，在一定程度上被削減了。這些不利方面將極大地?fù)p害那些計劃要為用人單位持久服務(wù)的雇員的信心、對工作的熱情和生涯路徑的打算，也對社會的堅固安穩(wěn)、企業(yè)的長期發(fā)展產(chǎn)生了不利的因素。更高的要求被《勞動合同法》在勞資雙方簽訂無固定期限勞動合同示所提出，以便于更好地使勞動者的可就業(yè)穩(wěn)定性提高②。由此可見，法律將性質(zhì)屬于單方締結(jié)無固定期限勞動合同的形成權(quán)和選擇權(quán)給予勞動者，價值觀鮮明且合理。本文亦支持此觀點。

然而，學(xué)界顯然有許多聲音對上述觀點持不同見解。有反對者認(rèn)為，訂立無固定勞動期限合同是國家將其應(yīng)承擔(dān)的社會保障職能向企業(yè)的轉(zhuǎn)嫁，不具有正當(dāng)性，應(yīng)取消勞動者的單方強制締約權(quán)[1]。與之相似的觀點還有強制締約不符合合同法基本原理及單位或企業(yè)等用人單位的生產(chǎn)管理的內(nèi)在天然所產(chǎn)生的需求[2]。本文對此種觀點持否定態(tài)度。首先，勞動合同關(guān)系自身是一種民事關(guān)系，但絕非單純的一般性民商事合同關(guān)系[3]，這種關(guān)系存在著明顯的與行政隸屬的管理與依附關(guān)系，那么，企業(yè)承擔(dān)一定的社會保障職能有何不可呢？為反駁此觀點，還可以舉出反例，法律規(guī)定用人單位有義務(wù)為勞動者繳納社會保障保險，不繳納的，將會承擔(dān)違反責(zé)任。這難道不是國家將其應(yīng)承擔(dān)的社會保障職能向企業(yè)的轉(zhuǎn)嫁嗎？與此類似，還有關(guān)于工傷的規(guī)定等等，例子過多，不再一一列舉。所以，該學(xué)者的觀點是絕對立不住腳的。還有學(xué)者主張用人單位有權(quán)選擇是否續(xù)簽是國際慣例，不如放開[4]，且不說該觀點是否有以偏概全、崇洋媚外的缺點，該觀點的不足更明顯地體現(xiàn)在該學(xué)者對國內(nèi)外勞動實踐的不察——舉例說明：歐洲的社會福利制度過于完善，甚至有的勞動者為了失業(yè)而失業(yè)。而我國現(xiàn)在正在處于勞動力過剩且失業(yè)率逐年上升的情況，中國的問題在于如何降低失業(yè)率，解決社會保障資金籌集、劃定失業(yè)保險制度范圍等問題。不同國家解決就業(yè)的方向就根本不同[5]，用國際慣例這種現(xiàn)象作為理由來建議立法的改變，本身就是一個極不負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)。

通過對比，不難發(fā)現(xiàn)，由于價值觀取向不同，對該條款的評價也大相徑庭。然而，在解釋法條時，最好能做到目的解釋和文義解釋的統(tǒng)一，這樣才可以既尊重既定的法律法規(guī)，又能最大限度地保護立法所要特意傾斜保護的法益。解釋《勞動合同法》第14條時，便應(yīng)當(dāng)考慮到勞動者在我國的地位以及其面臨的情況——往往不是勞動者通過各種不當(dāng)手段依附于企業(yè)訂立無固定期限勞動合同，相反，勞動者一旦進入了用人單位，極強的人身依附性和行政管理性使其處于弱勢之中——用人單位一旦發(fā)現(xiàn)勞動者不符合法定情況便可以以勞動合同法第39條或第40條的過失和無過失辭退條款將其辭退。如果沒有強制締約無固定期限勞動合同的條款，如果用人單位懷著社會達(dá)爾文主義去篩選員工，這些用人單位則會以勞動合同期滿為由，毫無顧忌地解除勞動關(guān)系，這就不能保護勞動者的生活和社會的穩(wěn)定，也不符合新時代人文主義關(guān)懷的內(nèi)涵與外延。

2.2 注意與提醒

從現(xiàn)行法律看,沒有明文規(guī)定用人單位對勞動者在符合訂立無固定期限勞動合同時對其負(fù)有提醒義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任。但是通過法律解釋能夠得出相應(yīng)結(jié)論——訂立了固定期限勞動合同的，但是用人單位未提醒符合條件的勞動者訂立無固定期限勞動合同的，是違法行為。

法定情況下，只要勞動者有訂立合同的意思，除勞動者明確表示自己知悉自己享有選擇權(quán)，選擇訂立無固定期限勞動合同或固定期限勞動合同的，均應(yīng)當(dāng)被理解為應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動。

從文義解釋的角度來解釋《勞動合同法》第14條——其中提出的“勞動合同”,緊接著,“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”,進一步限縮了范圍, 即只要符合上述兩種情況之一的，用人單位都應(yīng)該和勞動者訂立無固定期限勞動合同。這是直接從文字表面意思便能夠得出的當(dāng)然的解釋。由此，輕易便可以得出一個結(jié)論，即如果在符合訂立無固定期限勞動合同條件的情況下，訂立了固定期限勞動合同，便是違法。接下來的問題的焦點便在于誰應(yīng)當(dāng)為這個違法負(fù)責(zé)？在分析這個問題前，有必要將勞動者和用人單位的知情權(quán)以及對應(yīng)義務(wù)進行討論。學(xué)界有觀點認(rèn)為，由于勞動關(guān)系持續(xù)存在，知情權(quán)應(yīng)當(dāng)貫穿于勞動單位招聘時期、勞動合同履行期間、直至勞動關(guān)系結(jié)束后的一段合理期限[6]。本文亦持此觀點——用工單位在勞動關(guān)系中的優(yōu)勢地位與勞動力供大于求的社會環(huán)境下，勞動者的權(quán)益往往得不到完善的保護，而知情權(quán)亦在其列。《勞動合同法》第4條明確規(guī)定了知情權(quán)③。這說明，除了勞動者自身應(yīng)當(dāng)關(guān)心自己的權(quán)利，立法者也考慮到大多數(shù)勞動者忽視自身的權(quán)利并不是想在“權(quán)利上睡覺”,而是由于客觀原因，實在難以獲取專業(yè)性要求極高而且散布于各個立法級別的權(quán)利④。本條款應(yīng)當(dāng)將勞動者的定義進行擴大解釋，應(yīng)當(dāng)既包括勞動者的復(fù)數(shù)，也包括勞動者的單數(shù)，對于勞動者（復(fù)數(shù)）應(yīng)當(dāng)進行公告等對象為不特定的公示等方法，而涉及相對的、特定的勞動者（單數(shù)）應(yīng)當(dāng)進行方式特定、對象相對的通知方式，以保障勞動者的知情權(quán)。因此，適用法條不得片面。具體落實到《勞動合同法》第14條第2款的規(guī)定，在適用法律時，應(yīng)當(dāng)將勞動者的知情權(quán)內(nèi)容與之匹配。該法條應(yīng)當(dāng)被劃分為兩種情況來看：第一種情況，即使是勞動者通過主動的方式要求用人單位訂立固定期限勞動合同，用人單位也不能直接適用“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”的例外條款，因為這排除了屬于勞動者的知情權(quán)。上述例外條款只有在用人單位確保勞動者知悉其勞動者自己具有選擇權(quán)的情況下提出了訂立固定期限勞動合同，才可以適用。第二種情況，用人單位更應(yīng)當(dāng)完全合法地保障知情權(quán)，向勞動者釋明其選擇權(quán)，以勞動者的知情權(quán)被保障后的意思表示為準(zhǔn)，與其訂立應(yīng)當(dāng)訂立的兩種合同之一。

3. 用人單位違法的法律依據(jù)及法律后果

如果訂立勞動合同的形成權(quán)被無故否認(rèn)或不履行提醒與告知義務(wù)的，是違反法律的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

如果用人單位拒絕訂立勞動合同，則直接違反了《勞動合同法》第14條的規(guī)定。依據(jù)《民法典》第153條，或現(xiàn)行《合同法》第52條第5款規(guī)定，在本部分第一段的情況下, 其簽訂的合同屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定, 訂立的合同應(yīng)當(dāng)視為自始、當(dāng)然、確定無效。用人單位和勞動者之間視為無勞動合同。如果存在事實勞動關(guān)系，則自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》第82條，以兩倍工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者按月支付。如果超過一年用人單位和勞動者仍未訂立勞動合同，但存在事實用工關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《勞動合同法》第14條第3款，視為無固定期限勞動合同已經(jīng)無形的被訂立。部分地方法律法規(guī)也已采用了此種思路⑤。

如果違反了提醒義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行《合同法》第54條或民法典第148條，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為可撤銷的合同。上文已經(jīng)論述，勞動者的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)被保障，而在此，勞動者如果不知道自己有相應(yīng)已經(jīng)論述的形成權(quán)和選擇權(quán)，用人單位負(fù)有解除其錯誤認(rèn)識的義務(wù)，如果不解除，則是維持其錯誤意識。這符合欺詐的構(gòu)成要件——加深錯誤程度[7]。此種情況下，原則上應(yīng)當(dāng)將行為效力的決定權(quán)交給受害人，即勞動者。如果勞動者決定撤銷，則合同效力溯及既往的無效，此時應(yīng)當(dāng)適用將法律關(guān)系恢復(fù)原狀[8]。勞動者決定維持該固定期限勞動合同的，則無需進行賠償，只需繼續(xù)按照固定期限勞動合同的約定履行即可，勞動者的意思表示應(yīng)當(dāng)被推定解釋為以默示的行為對固定期限勞動合同的存在表示認(rèn)可，即行為治愈規(guī)則。

注釋：

① 這是對《勞動合同法》第14條的學(xué)理劃分—約定簽訂：用人單位 與勞動者協(xié)商一致, 可以訂立無固定期限勞動合同; 法定簽訂：有 下列情形之一, 勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的, 除 勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞 動合同; 推定簽訂：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂 立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限 勞動合同。

② 參見關(guān)于進一步加強《勞動合同法》《就業(yè)促進法》普法宣傳 教育工作的通知。

③ 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事 項決定公示，或者告知勞動者。

④ 勞動法立法體系中，單知情權(quán)的規(guī)定就散見于《勞動合同法》 《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》《就業(yè)促進法》等相關(guān)法律法規(guī)中, 也有法律法規(guī)直接或者間接地規(guī)定了用人單位告知義務(wù)。

⑤ 《湖南省勞動人事爭議仲裁辦案若干標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的通知第 三十三條;《重慶市職工權(quán)益保障條例(2011修正)》第四十八條。