不可抗力之適用標(biāo)準(zhǔn)探究
——以疫情期間常見類型合同為切入點

郭兵林

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法律碩士教育中心，湖北 武漢 430073）

2020年2月10日，全國人大法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人在記者會上就疫情防控中社會普遍關(guān)注的法律問題進(jìn)行了解答，其中最引人注目的是對于疫情本身是否構(gòu)成不可抗力的問題。發(fā)言人臧鐵偉明確表示：對于不能履行合同的當(dāng)事人來說，疫情本身屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。那么，是否可以據(jù)此認(rèn)為疫情期間凡主張不可抗力免責(zé)或解除合同均能得到支持呢？筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成不可抗力與是否適用不可抗力是兩個維度的問題，全國人大法工委只是向外界傳達(dá)了疫情構(gòu)成不可抗力的可能性，適用時仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)法條關(guān)于不可抗力規(guī)則的具體要求，結(jié)合爭議合同本身具體分析。

1. 不可抗力之概述

不可抗力指合同訂立時非主觀因素所能克服的客觀情況，通常包括自然災(zāi)害，如臺風(fēng)、地震、海嘯；社會異常事件，如罷工、游行。不可抗力概念最早可追溯至《漢謨拉比法典》，其規(guī)定“牲畜因雷擊、瘟疫而死或被獅子殺死，租用人或牧人免負(fù)責(zé)任”[1]。雖然并未使用“不可抗力”一詞，但其功能已經(jīng)近似于近代不可抗力制度。后經(jīng)羅馬法的傳承，該制度發(fā)揮的作用日趨顯著。目前，不可抗力規(guī)則主要有以下幾種學(xué)說：主觀說——當(dāng)事人主觀上已經(jīng)盡了最大的注意，但仍不能防止阻礙合同義務(wù)履行的事件發(fā)生，則該事件屬于不可抗力[2]；客觀說——不可抗力與當(dāng)事人的主觀因素?zé)o關(guān)，發(fā)生在當(dāng)事人外部的，數(shù)量要素須為重大且顯著，即從純粹客觀角度分析[3]；折中說——“不可抗力既要考慮當(dāng)事人的主觀因素，即當(dāng)事人是否盡到了應(yīng)有的注意，又要強調(diào)客觀方面，即是否屬于當(dāng)事人以外的原因發(fā)生的異常事故”[4]。

我國關(guān)于不可抗力的定義見于《合同法》第一百一十七條第二款以及《民法總則》第一百八十條，即“不能預(yù)見、不能避免并(且)不能克服的客觀情況”①。不可抗力通常包括不可抗力規(guī)則和不可抗力條款[5]，由于疫情屬于突發(fā)事件，合同雙方當(dāng)事人幾乎不會將疫情作為不可抗力條款置于合同內(nèi)部，因此, 在適用時主要探討的仍是法條規(guī)定的不可抗力規(guī)則本身。

2. 不可抗力規(guī)則之適用標(biāo)準(zhǔn)

疫情期間的合同糾紛主要表現(xiàn)為當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第九十四條第一項②以及第一百一十七條第一款③行使法定解除權(quán)或主張免責(zé)抗辯，而行使法定解除權(quán)或主張免責(zé)抗辯的前提是疫情屬于當(dāng)事人間合同糾紛中的不可抗力。當(dāng)前，除全國人大法工委將疫情及防控措施認(rèn)定為不可抗力外，最高人民法院于2020年4月16日印發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中也提到了不可抗力規(guī)則④。但《指導(dǎo)意見》并未明確定義疫情及其相關(guān)防控措施是否屬于不可抗力，而是要求準(zhǔn)確適用不可抗力的具體規(guī)定，嚴(yán)格適用條件。這與2003年“非典”期間，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》⑤的內(nèi)在精神相一致?？梢姡瑹o論是此次疫情還是03年“非典”，對于合同糾紛涉及主張疫情屬于不可抗力的并非“一刀切”地予以支持，而是要求審慎適用并結(jié)合個案判斷。因此，在適用不可抗力規(guī)則時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握“三不能”⑥之適用標(biāo)準(zhǔn)，尤其是現(xiàn)行法律并未對不可抗力的情形進(jìn)行列舉式規(guī)定⑦的情況下，更應(yīng)當(dāng)從“三不能”的適用標(biāo)準(zhǔn)入手。

所謂“不能預(yù)見”是指雙方在訂立合同時無法預(yù)見該事件。其判斷標(biāo)準(zhǔn)依托于一定的時間節(jié)點，因此，疫情全面爆發(fā)⑧后，疫情本身應(yīng)當(dāng)不再屬于“不能預(yù)見”的事項，也即不屬于不可抗力。在“三亞凱利投資有限公司、張偉確認(rèn)合同效力糾紛”案⑨中，原告主張政府行為屬于不可抗力，但因其簽署合同的時間在《通知》之后做出，作為商事主體其應(yīng)當(dāng)有義務(wù)也有能力得知政府行為，因此不屬于“不能預(yù)見”。舉輕以明重，既然將政府行為（且只是地方政府行為）主張為不可抗力需要嚴(yán)格按照時間節(jié)點進(jìn)行判斷，那么此次波及范圍更廣的新冠肺炎疫情則更加需要依據(jù)時間節(jié)點，即疫情是否全面爆發(fā)作為判斷依據(jù)。原則上，只要在疫情全面爆發(fā)前簽訂的合同均符合“不能預(yù)見”之條件。不過，具體適用時仍應(yīng)當(dāng)考慮到不同主體注意義務(wù)的差別，對于商事主體企業(yè)而言，適用較高標(biāo)準(zhǔn)；對于一般自然人而言，則適用相對較低標(biāo)準(zhǔn)。就“不能避免”而言，此次疫情波及范圍之廣、影響程度之深與“非典”相比有過之而無不及。任何當(dāng)事人，無論是公司、企業(yè)還是自然人，由疫情帶來的影響均是不可回避的。即無論當(dāng)事人做出何種努力均不能避免疫情的發(fā)生，因而此次疫情應(yīng)當(dāng)也符合“不能避免”之要求。但是，就最后一個條件“不能克服”之適用，則要根據(jù)疫情期間常見的類型合同分別判斷。

2.1 買賣合同

對于買賣合同（通常包括運輸服務(wù)或條款），應(yīng)依據(jù)合同標(biāo)的物之種類判斷疫情是否符合“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)。疫情全面爆發(fā)后，各級政府均采取的一系列交通管制措施成為限制買賣合同履行的障礙，如大慶市人民政府頒布的《關(guān)于疫情期間對主城區(qū)道路實施臨時交通管制的通告》中就明確指出“市區(qū)內(nèi)禁止外市車輛駛?cè)搿?。因此，對于絕大多數(shù)貨物買賣合同而言，此次疫情屬于“不能克服”之事件，進(jìn)而符合不可抗力規(guī)則之全部適用條件。但是，對于涉及疫情防控物資和居民日常必須的水果蔬菜，各級政府均開通了“綠色通道”。例如，安徽省政府印發(fā)的《關(guān)于應(yīng)對新型冠狀病毒肺炎疫情主副食品生產(chǎn)流通供應(yīng)的若干措施》中就規(guī)定：“疫情防控期間，將蔬菜、肉蛋奶、畜禽及產(chǎn)品、水產(chǎn)品、糧油等重要生活物資納入應(yīng)急運輸保障‘綠色通道’。確?！煌＼?、不檢查、不收費’,優(yōu)先便捷通行?！憋@然，涉及此類貨物的買賣合同即便處于疫情期間仍然能夠正常履行，不符合“不能克服”之條件, 當(dāng)事人便不能據(jù)此主張疫情屬于不可抗力。

2.2 不動產(chǎn)租賃合同

對于不動產(chǎn)租賃合同而言，應(yīng)進(jìn)一步分類為“本地租賃”和“異地租賃”以及“商用”和“民用”兩種情形。對于本地租賃, 若為“民用”,通常情況下, 即便政府實施嚴(yán)格管控措施，例如上述交通管制，外出限行等措施，依然不妨礙當(dāng)事人對于房屋的使用，不屬于“不能克服”的情況；若為“商用”，則需要進(jìn)一步區(qū)分商用性質(zhì)進(jìn)行判斷——當(dāng)不動產(chǎn)用于生產(chǎn)、制造、儲存、銷售、中轉(zhuǎn)上述防疫物資或者民用緊急物資時，并不影響該不動產(chǎn)的使用，因而不屬于“不能克服”的情況; 當(dāng)不動產(chǎn)僅用于其他普通商用時，則受防疫管控措施的影響很難實現(xiàn)利用不動產(chǎn)的合同目的，因而屬于“不能克服”的情況。對于異地租賃，若為“民用”, 通常情況下, 承租人受制于防疫管控措施而無法進(jìn)行人員流動，因而屬于“不能克服”的情況; 若為“商用”,則仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述商用性質(zhì)進(jìn)行判斷，當(dāng)涉及防疫物資或民用緊急物資時，不動產(chǎn)仍處于正常使用中，所以不屬于“不能克服”的情況。若為其他普通商用，則屬于“不能克服”的情況。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，不動產(chǎn)租賃合同較一般合同而言屬于長期履約合同，其履行期間通常較為久遠(yuǎn)。而“疫情”持續(xù)時間相較于合同整體履行期限而言，僅占據(jù)其一小部分。若當(dāng)事人一方依據(jù)《合同法》第九十四條第一項“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”行使法定解除權(quán)，即便疫情確實構(gòu)成不可抗力，法院也不應(yīng)當(dāng)一律支持解除合同的訴訟請求。因為對于長期履約合同而言，其合同目的之實現(xiàn)與否應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)履約時間、因疫情未能履約時間以及剩余履約時間綜合判斷。尤其是當(dāng)前屬于“后疫情”期間，多數(shù)長期履約合同已恢復(fù)履行，若此時當(dāng)事人仍提出解除合同，法院予以支持的話，并不利于市場交易。但可以建議其變更訴訟請求，如建議免除受“疫情”影響期間的房屋租金。對此，2020年2月15日寧波市海曙區(qū)法院審理的由“疫情”引發(fā)的租賃合同糾紛案件可以給予一定的實證支持。該案中原告孫某為某公寓房主，其與被告王某簽署了房屋租賃合同，租賃期為5年。被告王某作為網(wǎng)約房經(jīng)營者，受疫情影響春節(jié)期間并未正常使用房屋，因此通知原告方“疫情”屬于不可抗力并導(dǎo)致房屋無法正常使用，主張解除租賃合同。原告遂起訴并稱雙方之間的合同履約期為5年，此次新冠疫情不足以影響合同繼續(xù)履行，被告解除合同系違約行為，要求其支付相關(guān)違約金，該案最終通過調(diào)解結(jié)案。此案表明即便疫情對合同履行產(chǎn)生了一定影響構(gòu)成不可抗力，但仍需判斷該不可抗力是否達(dá)到令合同目的不能實現(xiàn)的程度，疫情結(jié)束后上述兩份租賃合同均可繼續(xù)履行，合同目的可以實現(xiàn)，故承租人無權(quán)以不可抗力為由解除合同。

3. 不可抗力規(guī)則之適用建議

綜合上述常見類型合同下關(guān)于“三不能”之適用標(biāo)準(zhǔn)，疫情期間不可抗力規(guī)則在適用上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

（1）嚴(yán)格依據(jù)法條規(guī)定的“三不能”標(biāo)準(zhǔn)。三個條件之間是并列關(guān)系，即只有同時滿足“不能預(yù)見”“不能避免”“不能克服”才符合適用條件。遵循“嚴(yán)入嚴(yán)出”,對于當(dāng)事人主張不可抗力免責(zé)或解除合同的訴求, 應(yīng)參照“三不能”標(biāo)準(zhǔn)一一比對；反之，對于另一方當(dāng)事人提出的非為不可抗力的抗辯，亦應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格參照比對。尤其在判斷是否符合“不能克服”之條件時，應(yīng)依據(jù)合同類型分類討論，不能一概而論。

（2）寬嚴(yán)相濟(jì)，對于“不能預(yù)見”的適用條件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人不同的主體地位區(qū)別認(rèn)定。若當(dāng)事人雙方均為商事主體的企業(yè)，則其對于“不能預(yù)見”的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所提高。對于企業(yè)而言，其應(yīng)對風(fēng)險的能力與可預(yù)見性均高于一般主體，如果適用一般標(biāo)準(zhǔn)則有破壞市場交易秩序的傾向；若當(dāng)事人雙方分別為自然人和企業(yè)，若自然人一方提出不可抗力免責(zé)，則應(yīng)適當(dāng)降低“不能預(yù)見”的適用標(biāo)準(zhǔn)。對于自然人而言，其訂立合同過程中應(yīng)對風(fēng)險的能力與預(yù)見突發(fā)事件的先見性顯然低于企業(yè)，如果仍適用一般標(biāo)準(zhǔn)則有違背公平原則之嫌；若當(dāng)事人雙方均為一般主體的自然人，則適用一般標(biāo)準(zhǔn)即可。

（3）兼顧公平與效益。適用不可抗力規(guī)則產(chǎn)生的后果主要有兩種——即依據(jù)《合同法》第一百一十七條產(chǎn)生的部分免責(zé)或全部免責(zé)抗辯，以及依據(jù)《合同法》第九十四條第一項產(chǎn)生的合同的法定解除。就合同的法定解除這一結(jié)果而言，若不可抗力導(dǎo)致的延遲履行根本妨礙了合同目的即可解除，若在結(jié)合合同條款以及當(dāng)事人的主體地位性質(zhì)進(jìn)行具體分析后僅引起暫時的不能履行，此時能否采取延緩履行呢？根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法官不得超出訴訟請求做出判決。但是僅從救濟(jì)措施層面講，解除合同與延緩履行只有程度上的差異[6]。即解除合同對于提出方而言屬于“救濟(jì)”,而對于對方當(dāng)事人而言屬于“損失”,而延緩履行對于當(dāng)事人雙方而言均屬于“救濟(jì)”。顯而易見,“救濟(jì)”加“損失”的效果不如“救濟(jì)”加“救濟(jì)”圓滿。尤其是在“后疫情”期間, 大部分長期履約合同均存在遲延履行的可能性，若一刀切地適用法定解除將不利于經(jīng)濟(jì)恢復(fù)。據(jù)此，在適用上區(qū)分兩種情況：一是當(dāng)原告主張解除合同的事實理由即不可抗力不成立時，當(dāng)然駁回其訴訟請求；二是當(dāng)原告主張解除合同的事實理由成立時，若采用延期履行更具合理性，則可建議當(dāng)事人變更訴訟請求。

4. 結(jié)語

作為調(diào)整市場交易關(guān)系的基本法，合同法在整個疫情期間發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。因此，在處理涉及疫情合同糾紛時，合同法不僅要貫徹鼓勵交易的立法宗旨，也要考慮公平、平等的基本原則，妥當(dāng)分配疫情期間由不可抗力引發(fā)的各類合同糾紛所帶來的損失[7]。具言之，應(yīng)圍繞合同的具體類型展開，嚴(yán)格適用“三不能”之標(biāo)準(zhǔn)，尤其是“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)。對于買賣合同而言，多數(shù)情況下符合“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)，但若標(biāo)的物為防疫物資或生活必需品等“綠色通道”物資時，則屬于能夠克服之情形，此種情況下的“疫情”便不能被視為不可抗力。對于不動產(chǎn)租賃合同而言，則應(yīng)依據(jù)是否異地租賃以及屬于“商用”還是“民用”分別判斷，只有在符合本地租賃及商用模式下涉及普通商品的不動產(chǎn)租賃合同，才符合“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)。最后值得注意的是，正式頒布的《中華人民共和國民法典》第五百三十三條將情勢變更制度納入其中，并且在適用上與不可抗力形成互補兼容。而在此之前，我國對于不可抗力與情勢變更制度采用的是“二元規(guī)范模式”[8]。若未來再次發(fā)生突發(fā)事件從而構(gòu)成不可抗力的情形下，即可適用情勢變更制度變更或解除合同，而無須一律適用不可抗力規(guī)則。

注釋：

① 在最新頒布的《中華人民共和國民法典》中, 已剔除合同編關(guān) 于該規(guī)則的定義,僅保留總則編的相關(guān)定義。

② “因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”。

③ “因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或 者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后 發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”

④ 該《指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定：“依法準(zhǔn)確適用不可抗力規(guī)則。人 民法院審理涉疫情民事案件,要準(zhǔn)確適用不可抗力的具體規(guī)定, 嚴(yán)格把握適用條件。對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而 產(chǎn)生的民事糾紛，符合不可抗力要件的，適用《民法總則》一 百八十條，《合同法》第一百一十七條和一百一十八條等規(guī)定 妥善處理?！?/p>

⑤ 該通知指出：“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取的 行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影 響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《合同法》 第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！?（注：該通知現(xiàn)已廢止）

⑥ 此處“三不能”指《民法總則》第一百八十條第二款和《合同 法》第一百一十七條第二款關(guān)于不可抗力的定義，即“不能預(yù) 見、不能避免且（并）不能克服的客觀情況”。

⑦ 新頒布的《中華人民共和國民法典》總則編中仍未采用列舉式 的規(guī)定定義不可抗力。

⑧ 此處的全面爆發(fā)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情實際(包括履約地點和履約時間) 進(jìn)行判斷，即案涉糾紛發(fā)生時依據(jù)全國范圍內(nèi)的防控措施、履 約地政府防控措施以及合同中約定的履約時間綜合判斷。

⑨ 凱利公司主張不可抗力免責(zé), 并提出2016年2月23日以及2017年 9月28日由海南省政府發(fā)布的《海南省人民政府關(guān)于加強房地 產(chǎn)市場調(diào)控的通知》《海南省人民政府關(guān)于進(jìn)一步深化“兩個 暫?！闭叽龠M(jìn)房地產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的意見》構(gòu)成不可抗 力。而其簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》的時間為2017年7月15日,作為 在海南省三亞市登記注冊的公司其應(yīng)當(dāng)預(yù)見該客觀情況。因此, 法院對其提出的不可抗力免責(zé)的主張不予支持。參見（2019） 最高法民終960號民事判決書。