卡特爾行為反壟斷法與刑法的協(xié)同規(guī)制

自20世紀(jì)90年代開始的卡特爾行為犯罪化已成全球反壟斷立法的新動向和趨勢，這是世界各國對卡特爾這一惡性壟斷行為的社會危害性認(rèn)識不斷深化的結(jié)果，也是對壟斷行為行政責(zé)任追究制度失效的反思和補(bǔ)救。我國反壟斷立法沒有規(guī)定壟斷行為的刑事責(zé)任，不能對橫向壟斷協(xié)議行為構(gòu)成有效的威懾，導(dǎo)致了諸如汽車、保險、藥品等行業(yè)惡性卡特爾案件頻發(fā)且屢禁不絕。因此，在反壟斷法面臨修訂之際，在中國特定經(jīng)濟(jì)背景下探討卡特爾行為的反壟斷法與刑法協(xié)同規(guī)制具有重大的理論意義。值得注意的是，卡特爾行為入罪的社會反響會影響其實(shí)施，因此，規(guī)制卡特爾行為可以競爭倡導(dǎo)為途徑，從行政責(zé)任逐漸過渡到刑事責(zé)任。

卡特爾為法語cartel的音譯，原意為協(xié)定或同盟，在經(jīng)濟(jì)生活中是指生產(chǎn)同類商品的企業(yè)為了壟斷市場，獲取高額利潤而達(dá)成有關(guān)劃分銷售市場、規(guī)定產(chǎn)品產(chǎn)量、確定商品價格等方面的協(xié)議所形成的壟斷性企業(yè)聯(lián)合。反壟斷法中，一般將經(jīng)營者之間達(dá)成壟斷協(xié)議的行為統(tǒng)稱為“卡特爾”。而核心卡特爾（hard core cartel），依據(jù)國際經(jīng)合組織（OECD）定義為：“競爭者為固定價格、產(chǎn)量限制、制定配額、操縱投標(biāo)、分享市場的反競爭的協(xié)定、具體行為或安排?！焙诵目ㄌ貭柺菍κ袌龈偁幹刃蚱茐淖顬閲?yán)重的幾類橫向壟斷協(xié)議行為。

一、卡特爾犯罪化——全球反壟斷立法的新趨勢

源于英美法律制度的反壟斷立法，自立法產(chǎn)生開始，都毫不例外地將嚴(yán)重的壟斷違法行為視為一種犯罪行為予以禁止和制裁。①具有代表性的美國反壟斷法律制度建立了比較完整的法律救濟(jì)體系，從民事、行政和刑事層面規(guī)定了違法壟斷行為的法律責(zé)任。第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著美國世界經(jīng)濟(jì)中心地位的確立，以維護(hù)市場競爭秩序?yàn)槟康牡姆磯艛喾芍贫戎鸩奖皇澜缙渌麌宜J(rèn)可和接受，世界各國紛紛仿效美國進(jìn)行了各自的反壟斷立法。雖然各國反壟斷立法的名稱和體例不盡相同，但基本內(nèi)容一致。有意思的是，各國在反壟斷法的立法理念、壟斷行為的類型和認(rèn)定等方面與美國反壟斷法律制度保持了一致，卻對違法壟斷行為的法律責(zé)任形式進(jìn)行了削減。截至20世紀(jì)90年代初，世界上有80多個國家頒布了反壟斷法律，但是，規(guī)定壟斷行為刑事責(zé)任的國家卻寥寥無幾。

（一）卡特爾犯罪化的域外考察

隨著冷戰(zhàn)時代的結(jié)束和全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，全球的競爭重點(diǎn)由政治和軍事轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)發(fā)展。近二十多年來，為應(yīng)對跨國經(jīng)濟(jì)競爭的需要和培養(yǎng)本國企業(yè)的競爭意識和能力，世界各國均加速了競爭立法，通過修訂競爭法律，加強(qiáng)了對卡特爾行為的處罰，甚至將卡特爾行為（尤其是核心卡特爾）規(guī)定為犯罪行為，對違法企業(yè)及其相關(guān)責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。目前，除最早在反壟斷立法中規(guī)定壟斷犯罪的美國（1890）之外，全球已有43個國家通過立法規(guī)定了卡特爾犯罪，主要有日本（1992）、愛爾蘭(1993)、俄羅斯（1996）、德國(1997)、英國(2002)、巴西（2003）、澳大利亞(2009)、墨西哥(2011)、菲律賓（2015）、新西蘭（2019）等，核心卡特爾犯罪化儼然已成全球競爭立法與刑事立法的新動向和趨勢。②

核心卡特爾犯罪化的趨勢表現(xiàn)為： 全球?qū)?yán)重的壟斷違法行為認(rèn)定為犯罪行為并追究刑事責(zé)任的國家在逐步增加。核心卡特爾犯罪化趨勢的另一表現(xiàn)是：在卡特爾行為已經(jīng)被規(guī)定為犯罪的國家中，立法的修訂不斷加重對卡特爾行為的刑法懲罰力度。如2004年美國《反托拉斯刑事制裁強(qiáng)化與改革法》再次大幅度地將罰金和監(jiān)禁期限提升，個人違法將處以最高100萬美元的罰金，公司違法將處以最高1億美元的罰金，同時將自然人所需承擔(dān)的監(jiān)禁期限延長至10年。［1］（P56）2009年日本國會通過的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》修正案中，將卡特爾和操縱招投標(biāo)行為處以3年的最高刑期提高為5年。［2］（P58）2018年，日本和澳大利亞分別對本土卡特爾案件提起了刑事訴訟。2019年，俄羅斯聯(lián)邦政府提交了新法案，意圖將卡特爾犯罪刑事責(zé)任的最高刑期由3年提高為4年，并規(guī)定招投標(biāo)中操縱價格行為最高刑期為5年。③2019年美國、英國、加拿大等國家修訂法律、加重卡特爾犯罪刑事制裁量刑也反映了強(qiáng)化卡特爾行為個人刑事責(zé)任的趨勢。

（二）卡特爾行為刑法規(guī)制的理論依據(jù)

核心卡特爾犯罪化趨勢的出現(xiàn)與發(fā)展，是世界各國對卡特爾這一惡性壟斷行為的社會危害性認(rèn)識不斷深化的結(jié)果，同時，也是對壟斷行為行政責(zé)任追究制度失效的反思和補(bǔ)救。對企業(yè)施加行政罰款的手段比較溫和，大多數(shù)國家對企業(yè)的罰款還有上限要求，威懾力不夠。而刑法具有最強(qiáng)烈的威懾性效果，犯罪化后的逮捕、起訴、定罪、監(jiān)禁等都能快速挑起全社會敏感神經(jīng)。［3］（P198-219）

芝加哥學(xué)派的著名學(xué)者波斯納指出，威懾行為人不敢違反法律是構(gòu)建一個救濟(jì)體系的基本目標(biāo)。［4］（P313-314）制裁違法壟斷行為人，不論是民事賠償、行政處罰和刑事處罰，其主要是通過對違法行為人的懲罰，實(shí)現(xiàn)遏制壟斷行為侵害的功能，更能對潛在的壟斷行為者產(chǎn)生威懾，預(yù)防壟斷行為的多次侵害。相較于刑事處罰而言，加倍的民事賠償、行政罰款的威懾效果偏弱，不能起到有效預(yù)防惡性壟斷行為的作用。因此，有必要引入刑事責(zé)任制度，建立有效威懾違法壟斷行為人的反壟斷法律責(zé)任體系。芝加哥學(xué)派的伊斯特布魯克法官指出反壟斷行為的初衷就是威懾，而威懾可能也是反壟斷法追求的唯一目標(biāo)。［5］（P113）

綜觀全球，各國反壟斷法律中都規(guī)定了違法壟斷行為的行政責(zé)任、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其職權(quán)，因壟斷行為違法性的認(rèn)定具有高度的復(fù)雜性和較強(qiáng)的專業(yè)性，只有成立專門的政府職能機(jī)構(gòu)并聘任具有專業(yè)知識的技術(shù)官僚，才能勝任反壟斷的調(diào)查、執(zhí)法和處罰工作。但是，就以罰款為中心的反壟斷行政責(zé)任本身而言，其對違法壟斷行為的威懾性方面具有明顯的局限性。

第一，罰款作為一種對壟斷違法行為人經(jīng)濟(jì)上的行政處罰，其對違法壟斷行為的一般性預(yù)防具有局限性。行政罰款作為一種經(jīng)濟(jì)上的處罰具有較高的可替代性，其懲戒和威懾效應(yīng)偏弱。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因是人們的收入和生活水平隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)得到了極大的提高，罰款數(shù)額對于違法者而言已不再是遙不可及的天文數(shù)字，違法者大多能承擔(dān)得起這樣的違法成本，因此，民事和行政處罰已難以遏制人們實(shí)行違法行為，其法律威懾效應(yīng)則大打折扣。［6］（P288）如果大幅度提高行政罰款的比例與數(shù)額，則又會出現(xiàn)違法企業(yè)將違法損失進(jìn)行有效轉(zhuǎn)嫁的問題。違法企業(yè)在遭受到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的高額罰款處罰后，可以企業(yè)效益不佳為由大幅度降低員工工資，將企業(yè)的損失轉(zhuǎn)嫁給無辜的員工；而且如果對壟斷行為主體罰款的金額過高，會造成壟斷企業(yè)（多為上市公司）的股票價格大幅下降甚至導(dǎo)致壟斷企業(yè)破產(chǎn)，在該企業(yè)股票、債券、債務(wù)的持有人遭受巨大損失的同時，也會對國家、社會、消費(fèi)者的利益以及政府稅收等諸多方面產(chǎn)生負(fù)面影響。

第二，反壟斷行政責(zé)任的追究只處罰企業(yè)而不處罰具體的責(zé)任人員，在處罰對象和范圍方面存在局限性。違法壟斷行為尤其是核心卡特爾行為，雖然是以企業(yè)的名義實(shí)施的一種企業(yè)經(jīng)營行為，但事實(shí)上這種違法行為也體現(xiàn)了企業(yè)的負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員的意志和利益，壟斷違法主體具有多元性，根據(jù)違法行為不能代理的理論，企業(yè)的負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員以企業(yè)名義實(shí)施的壟斷違法行為不能為企業(yè)行為所吸收。因此，卡特爾行為的主體應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)和企業(yè)的負(fù)責(zé)人以及相關(guān)直接責(zé)任人員。反壟斷行政責(zé)任只追究企業(yè)的違法責(zé)任，放任企業(yè)負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員的違法行為，這顯然是不合理且不公平的。故反壟斷行政責(zé)任的威懾力有待進(jìn)一步補(bǔ)充和加強(qiáng)。

因此，建立完整的民事、行政和刑事的反壟斷法律責(zé)任體系，將嚴(yán)重的壟斷違法行為——卡特爾行為入罪，追究違法企業(yè)及其相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，無疑是對違法壟斷行為人威懾性的強(qiáng)化和補(bǔ)充。對于企業(yè)主體的犯罪行為，需承擔(dān)罰金這一種刑事責(zé)任；對于自然人主體的犯罪，需要接受罰金和監(jiān)禁兩種刑罰的制裁，同時還可運(yùn)用“從業(yè)禁止”等非刑罰處罰方法來預(yù)防犯罪。

對于企業(yè)而言，由罰款到罰金的行政責(zé)任形式向刑事責(zé)任形式的轉(zhuǎn)化，并不是懲罰的金錢數(shù)額變化，更為重要的是對違法企業(yè)的一種道德方面的譴責(zé)，犯罪是一種嚴(yán)重的背德行為。罰金不同于罰款，罰金刑是一種刑事手段，受到道德判斷和社會倫理的約束，而罰款作為一種行政手段，僅是一種金錢上的懲戒和警告，不會影響行為人的名譽(yù)和威信。［7］（P192）同時，刑事制裁具有威懾作用，這些威懾激勵措施的作用是向?qū)ζ涔臼欠駞⑴c卡特爾活動起決定作用的個人施加威脅。從理論上講，個人受到刑事制裁威脅，比起公司受到經(jīng)濟(jì)制裁威脅，更具威懾力。因此可以說，除了對企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)償性罰款以外，自然人反壟斷刑事責(zé)任可能是一種“互補(bǔ)的威懾”。

對于有學(xué)者認(rèn)為卡特爾行為入罪有違刑法學(xué)中的公正報應(yīng)原則問題，筆者認(rèn)為，像類似價格固定的核心卡特爾行為與偷竊沒有兩樣，不僅是不道德的，更是犯罪行為。如史際春所言：“事實(shí)上，壟斷行為可能造成的社會危害比一般盜竊嚴(yán)重得多，如價格卡特爾動輒就可能從消費(fèi)者口袋里多掏走數(shù)以億計的財產(chǎn)，而盜竊區(qū)區(qū)數(shù)千元就要面對刑罰處罰，所以大可不必出于法律部門劃分的教條或者其他任何顧慮，而回避不法壟斷行為的刑事責(zé)任問題?！保?］（P374）從反壟斷法的長期實(shí)施來看，刑事制裁非常必要，因其可有效起到預(yù)防壟斷行為發(fā)生的作用。

二、卡特爾行為刑法規(guī)制的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

我國《反壟斷法》規(guī)定了違法壟斷行為人的行政責(zé)任和民事責(zé)任，雖在一定程度上對違法行為人具有威懾的效果，但是，從目前反壟斷執(zhí)法的情況來看，我國對橫向壟斷協(xié)議案件的處理結(jié)果基本上沒有達(dá)到有效威懾的效果。

（一）卡特爾行為反壟斷法規(guī)制不足的實(shí)證分析

根據(jù)現(xiàn)有的資料統(tǒng)計，自2008年《反壟斷法》實(shí)施以來截至2018年6月底，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議案件74起。其中，國家發(fā)改委及各地發(fā)改委、各地物價局查處橫向壟斷協(xié)議案件34起、縱向壟斷協(xié)議案件14起，工商部門查處橫向壟斷協(xié)議案件25起，國家市場監(jiān)督管理總局查處橫向價格壟斷協(xié)議案件1起。［9］（P180）2019年，市場監(jiān)管總局披露的壟斷協(xié)議案件12起（其中1起中止調(diào)查，1起終止調(diào)查），濫用市場支配地位案件7起。④經(jīng)分析，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議案件81起，處理的濫用市場支配地位案件45起，可見壟斷協(xié)議違法行為是我國壟斷違法行為中數(shù)量最多的一類違法行為，壟斷協(xié)議違法行為幾乎是濫用市場支配地位違法行為的一倍。2018年的統(tǒng)計中顯示橫向壟斷協(xié)議違法行為仍然是我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中主要的壟斷違法行為。在橫向壟斷協(xié)議案件中，最為突出的具體違法行為應(yīng)屬“固定或者變更商品價格”，共計35起；“分割銷售市場或者原材料采購市場”案件19起；“聯(lián)合抵制交易”案件4起；“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量”案件2起。由此可見，競爭者為固定價格、產(chǎn)量限制、制定配額、操縱投標(biāo)、分享市場的核心卡特爾行為，是我國當(dāng)前最為猖獗的壟斷行為；同時，核心卡特爾行為在我國的一些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的高發(fā)，也反映出我國《反壟斷法》對此類違法行為的威懾不足。

行政責(zé)任的承擔(dān)方式主要是通過行政罰款來體現(xiàn)的，應(yīng)松年認(rèn)為，行政處罰的核心在于“罰”，“罰”就是要使違法者承擔(dān)比守法者更多的義務(wù)。僅使違法者糾正了違法行為，達(dá)到與守法所達(dá)到的狀態(tài)，是不能被稱為“處罰”的。［10］（P6）《反壟斷法》規(guī)定的是“處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。在前述2018年60起橫向壟斷協(xié)議案件的執(zhí)法中，僅廣東省海砂聯(lián)盟價格壟斷協(xié)議案中3家壟斷協(xié)議的主要成員受到了銷售額10%處罰。從2019年市場監(jiān)管總局網(wǎng)站公布的9件壟斷協(xié)議執(zhí)法案件來看，現(xiàn)行卡特爾行為的反壟斷法規(guī)制體系存在違法行為高發(fā)、行政罰款比例過低而威懾效果有限的弊病：涉案企業(yè)跨內(nèi)蒙古、陜西、浙江、湖南、山東等多個省市，涉汽車、混凝土、機(jī)動車安全技術(shù)檢測、瓶裝液化氣、餐飲等多個行業(yè)。大多數(shù)案件都在1%～5%范圍內(nèi)進(jìn)行處罰，有的執(zhí)法案件甚至未公布罰款比例。

以重慶青陽等四家公司別嘌醇片壟斷協(xié)議案為例，四家企業(yè)達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議行為的持續(xù)時間為一年半（其中，商丘市華杰醫(yī)藥為1年4個月），通過2014年4月達(dá)成壟斷協(xié)議將別嘌醇片價格由2014年初的10元漲價到18元。2014年12月協(xié)議進(jìn)一步將價格提高到了23.8元以上（23.8元僅僅是最低價格水平，個別地區(qū)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過該價格）。⑤從對達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議漲價事實(shí)的認(rèn)定分析，四家企業(yè)通過達(dá)成并實(shí)施非法的壟斷協(xié)議行為獲取了80%～138%以上的非法利潤。發(fā)改委對達(dá)成壟斷并實(shí)施壟斷協(xié)議的當(dāng)事人處罰分別為：重慶市青陽藥業(yè)2014年度銷售額2108.67萬元，罰款計168.69萬元；重慶市大同藥業(yè)的銷售額為147.91萬元，罰款計11.83萬元（兩家重慶公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)）；上海市信誼醫(yī)藥2014年度銷售額991.33萬元，罰款計49.56萬元；江蘇省世貿(mào)天階制藥2014年度銷售額2368.17萬元，罰款計118.41萬元；商丘市華杰醫(yī)藥2014年度銷售額1021.33萬元，罰款計51.06萬元。對比非法的漲價幅度和罰款5%～8%的比例，罰款的比例幾乎可以忽略不計。與漲價的非法利潤相比，罰款的數(shù)額更是九牛一毛，僅靠罰款根本起不到對壟斷違法行為的威懾作用，反而有可能會“助長”同類違法行為的繼續(xù)蔓延。［11］(P121-132)

（二）競爭法益的刑法保護(hù)

我國目前反對設(shè)立壟斷行為刑事責(zé)任制度主張的理論，主要是基于刑法謙抑性的慎刑理論。認(rèn)為就當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本情況而言，運(yùn)用行政處罰的方式能達(dá)到遏制壟斷行為發(fā)生的目的。根據(jù)我國的實(shí)際國情，對于壟斷行為的制裁，有民事和行政兩種處罰手段就足以達(dá)到法律制裁的效果。［12］（P162-169）壟斷的發(fā)生往往與特定的經(jīng)濟(jì)、社會以及政治性因素糾結(jié)在一起，即使對行為人科加刑罰，實(shí)際上并無助于壟斷問題的根本解決。作為刑法適用的重要原則，慎刑原則是指刑法在介入社會生活時，應(yīng)當(dāng)盡可能地控制其介入的廣度和深度，合理規(guī)定刑事處罰的范圍和處罰程度。［13］（P36）其宗旨是防止犯罪的擴(kuò)大化，將所有的違法行為都規(guī)定為犯罪，這是現(xiàn)代文明社會的需要和體現(xiàn)。但是，慎刑原則也并不意味著刑法對社會關(guān)系調(diào)整的徹底放棄與退讓，一些部門法中重要的“法益”，仍然需要刑法的保護(hù)，才能得到有效的維護(hù)。

就反壟斷法與刑法的關(guān)系而言，“刑法是其他部門法的保護(hù)法，沒有刑法作后盾、作保證，其他部門法往往難以得到貫徹實(shí)施”［14］（P12）?！靶谭ㄔ诟旧吓c其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！保?5］（P73）因此，反壟斷法中所包含的“競爭法益”的維護(hù)，需要通過刑法中犯罪與刑事責(zé)任的規(guī)定，才能得到最終的貫徹實(shí)施。

一般認(rèn)為，刑法謙抑主義源自于日本的刑法理論，大體是指刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用的刑法基本原則。［16］（P12）刑法謙抑主義的內(nèi)容主要包括以下三個方面：（1）補(bǔ)充性或最后手段性。刑事制裁是保護(hù)法益的最后手段，只有當(dāng)其他手段對法益的保護(hù)都不充分時，才能由刑法以替補(bǔ)的形式對法益進(jìn)行保護(hù)。（2）片段性。刑法不是將所有的對社會有害的行為都作為處罰對象，而只挑選出一部分加以處罰，具有處罰對象的“零碎”性質(zhì)。（3）寬容性。即使已經(jīng)實(shí)施犯罪行為，但在衡量法益保護(hù)后，如果認(rèn)為是迫不得已的情況，應(yīng)重視寬容精神而控制處罰。［17］（P42-45）從以上對刑法謙抑主義的概念界定和內(nèi)容來看，其核心的精神是克制刑罰權(quán)的濫用，而并非放棄刑法對法益保護(hù)的補(bǔ)充性作用和對其他部門法的二次調(diào)整性作用，不應(yīng)排斥刑法參與一定社會領(lǐng)域的治理，尤其是重要社會領(lǐng)域的治理。

核心卡特爾犯罪化與刑法謙抑主義的基本精神不但不存在內(nèi)在的沖突，反而與之具有高度的契合性。從法益保護(hù)角度，反壟斷法所保護(hù)的競爭法益重要性需要刑法的保障。核心卡特爾犯罪化并非將所有的違法壟斷行為都規(guī)定為犯罪，而是將違法壟斷行為中最為嚴(yán)重、對競爭法益損害最大的一類行為規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)對刑罰權(quán)的最大克制。

三、串通招投標(biāo)作為卡特爾行為的規(guī)制邏輯

串通招投標(biāo)是在招投標(biāo)的過程中，投標(biāo)人之間或投標(biāo)人與招標(biāo)人之間為了追求額外利潤控制價格的行為。［18］(P185-191)世界各主要國家的反壟斷法一般均將串通招投標(biāo)行為認(rèn)定為限制競爭行為而予以規(guī)制。從法律性質(zhì)上分析，串通招投標(biāo)行為屬于反壟斷法中的壟斷協(xié)議行為，串通招投標(biāo)的出現(xiàn)將會引起采購價格的上升或銷售價格的下降，破壞了市場競爭機(jī)制。從經(jīng)濟(jì)理論上說，串通招投標(biāo)是卡特爾的一種具體形式，該行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)是共謀理論。共謀（例如固定價格）及其相關(guān)行為，一直被認(rèn)為是反壟斷最大的邪惡。串通招投標(biāo)在行為本質(zhì)上屬于與價格有關(guān)的壟斷協(xié)議。［19］(P1348-1349)因?yàn)樵谡型稑?biāo)中，該項(xiàng)目的中標(biāo)價格即為項(xiàng)目的契約價格。而在串通招投標(biāo)中，為了使預(yù)定人中標(biāo)，中標(biāo)預(yù)定人與其他串通人會相互協(xié)調(diào)，調(diào)整各自的投標(biāo)價格，從而確保中標(biāo)預(yù)定人中標(biāo)。在串通招投標(biāo)中相關(guān)主體共同限制了中標(biāo)價格，以不正當(dāng)方式干預(yù)了契約價格。因此，串通招投標(biāo)在各國均被視為和價格協(xié)議一樣，是一種對價格機(jī)制具有直接侵害效果的限制競爭行為。經(jīng)營者實(shí)施按順序決定中標(biāo)人——輪流坐莊(bid rotating)，或者對中標(biāo)價格進(jìn)行控制，或者以其他集團(tuán)性決定的人為方法進(jìn)行投標(biāo)等合意，實(shí)質(zhì)上就是在進(jìn)行價格協(xié)議。［20］(P93-96)

我國2007年通過的《反壟斷法》中沒有壟斷行為刑事責(zé)任的規(guī)定，但是這并不意味著所有的壟斷違法都不會受到我國刑事法律的追究。早在1997年修訂的《刑法》中，第223條即規(guī)定了與非法壟斷行為有關(guān)的串通招投標(biāo)罪：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！彪m然我國《刑法》對串通投標(biāo)罪已有比較完善的規(guī)定，但從反壟斷法角度對我國《刑法》設(shè)定的串通投標(biāo)罪進(jìn)行審視，則刑法在對串通投標(biāo)罪的定性和處罰等方面存在明顯的缺陷。

串通招投標(biāo)罪既侵犯其他投標(biāo)人或國家、集體的合法權(quán)益，又侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)自由貿(mào)易和公平競爭的秩序。我國刑法中對串通投標(biāo)罪客體的認(rèn)識僅限于串通投標(biāo)行為損害其他投標(biāo)人或國家、集體的合法權(quán)益，而非對市場競爭秩序的損害。在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字［2010］23號）第76條對串通投標(biāo)罪的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中，這一問題體現(xiàn)得尤為明顯，僅以損害他人或國家、集體、公民合法利益、造成直接經(jīng)濟(jì)損失或違法所得、項(xiàng)目標(biāo)的額以及非法手段的使用為實(shí)質(zhì)要件。對串通招投標(biāo)行為性質(zhì)認(rèn)識的局限導(dǎo)致我國刑法對串通投標(biāo)犯罪只能對其單次的行為進(jìn)行刑事規(guī)制，對長期、固定的招投標(biāo)卡特爾組織缺乏威懾。串通投標(biāo)犯罪猖獗的勢頭難以得到根本遏制，刑事立法缺陷是一大原因。［21］(P36-38)

正因?yàn)閷Υㄍ稑?biāo)行為性質(zhì)認(rèn)識的偏差，沒有認(rèn)識到其違法行為對市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序破壞的嚴(yán)重性，我國《刑法》對串通投標(biāo)罪的量刑也明顯偏低?，F(xiàn)行《刑法》第223條對串通投標(biāo)罪規(guī)定了“處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金”的法定刑，與串通投標(biāo)犯罪的危害性及所能獲得的巨大利潤相比，顯然不能產(chǎn)生有效遏制與打擊串通投標(biāo)犯罪的效果。從犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，當(dāng)前串通投標(biāo)案件屢禁不止甚至愈演愈烈的重要原因就在于預(yù)期刑罰成本過低，導(dǎo)致犯罪成本低而收益極高。

盡管我國《刑法》對串通招投標(biāo)這一壟斷協(xié)議行為有刑事責(zé)任的規(guī)定，但該規(guī)定并非在與反壟斷立法協(xié)調(diào)與互動之下規(guī)定的刑事責(zé)任。因?yàn)樾淌铝⒎ɡ砟钆c反壟斷立法理念存在較大差異，與其說《刑法》中規(guī)定的串通投標(biāo)罪是反壟斷刑事責(zé)任的體現(xiàn)，不如說它是割裂了反壟斷刑事責(zé)任體系。因此，我國應(yīng)當(dāng)在反壟斷法理念下重新建構(gòu)反壟斷刑事責(zé)任體系，實(shí)現(xiàn)部門法的協(xié)調(diào)與互動，以達(dá)到有效打擊嚴(yán)重的壟斷犯罪行為，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)中公平自由的競爭秩序。

四、卡特爾行為反壟斷法與刑法協(xié)同規(guī)制的規(guī)范進(jìn)路

市場經(jīng)濟(jì)秩序的好壞直接決定著國家和社會的安全與穩(wěn)定。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展和社會的平穩(wěn)進(jìn)步都要求我國擁有一個健康、良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序。壟斷行為的出現(xiàn)會擾亂現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序，從而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。因此，為促進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的良好秩序，必須以法律的形式來規(guī)范壟斷行為?；诖?，我國在2007年頒布并在2008年正式實(shí)施《反壟斷法》。但從我國《反壟斷法》的實(shí)施情況來看，由于法律責(zé)任制度起初只包含民事責(zé)任制度和行政責(zé)任制度，所以導(dǎo)致該法的實(shí)施力度及法律效應(yīng)受到限制，市場中壟斷行為的數(shù)量雖有減少，惡性的壟斷協(xié)議案件頻頻發(fā)生，《反壟斷法》的法律威懾力并未最大限度地發(fā)揮出來。因此，在反壟斷法實(shí)施十多年即面臨修訂之際，建立反壟斷刑事責(zé)任制度和自然人參與核心卡特爾活動的刑事追訴制度，尤其是規(guī)定自然人的反壟斷刑事責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)我國的反壟斷法和刑事法律對卡特爾行為的協(xié)同規(guī)制，是我國完善經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序的必然選擇。

（一）卡特爾行為入刑

如前述所述，固定價格、操縱市場等卡特爾行為的危害性和惡劣程度不亞于逃稅。刑法規(guī)制卡特爾的正當(dāng)性并非源自消費(fèi)者福利的直接減損，行為人搭便車、內(nèi)部交易、達(dá)成價格協(xié)議等損害的是市場競爭秩序，而這種“法益”需要刑法作為后盾和保證來加以維護(hù)，并威懾潛在行為人放棄實(shí)施卡特爾行為。另外，在單位責(zé)任之外追究個人的刑事責(zé)任能夠增加刑法的威懾性。個人刑事責(zé)任的追究能夠保證代理人不會以單位成本為代價謀求私人利益。

首先，卡特爾行為入罪的修改與國際上對壟斷犯罪的認(rèn)定接軌。刑罰的嚴(yán)厲程度相當(dāng)，有助于在國際社會形成卡特爾行為規(guī)制共識和合作，同時，更為嚴(yán)格的卡特爾刑事制裁規(guī)定將使豁免政策更加有效。其次，不改變現(xiàn)行《刑法》的法律體系，在《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第八節(jié)擾亂市場秩序罪項(xiàng)下規(guī)定壟斷犯罪行為，比較符合壟斷犯罪行為的性質(zhì)。再次，吸收了原有法條的規(guī)范，彌補(bǔ)了原法律規(guī)范中對犯罪行為刑罰畸輕的缺陷，避免潛在卡特爾行為人套利。最后，刑法規(guī)定卡特爾行為犯罪化是對《反壟斷法》責(zé)任制度完善的司法回應(yīng)。

現(xiàn)行《刑法》第223條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！苯ㄗh修改第223條，將修改后的罪名由“串通投標(biāo)罪”改為“壟斷經(jīng)營罪”。內(nèi)容上建議修改為：經(jīng)營者達(dá)成固定價格、產(chǎn)量限制、制定配額、操縱投標(biāo)、分割市場的壟斷協(xié)議，對單位處以一百萬以上一億以下的罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處十年以下有期徒刑或者拘役，可以并處十萬以上一百萬以下的罰金。

（二）完善《反壟斷法》的規(guī)定

國家市場監(jiān)管總局《〈反壟斷法〉修訂草案（征求意見稿）》第57條：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹鲈O(shè)了責(zé)任援引條款，具有一定的導(dǎo)向作用。草案中將現(xiàn)行《反壟斷法》第46條第1款：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款?！毙薷臑榈?3條第1款：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五千萬元以下的罰款?！?/p>

《〈反壟斷法〉修訂草案（征求意見稿）》提高罰款額度，增設(shè)刑事責(zé)任，以反壟斷法與刑法協(xié)同規(guī)范的進(jìn)路規(guī)制卡特爾行為，是對新時代全面深化改革與經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展過程中出現(xiàn)的壟斷行為規(guī)制需求的有力回應(yīng)，亦能夠填補(bǔ)既有法律卡特爾行為規(guī)制中刑事法律責(zé)任缺失的鴻溝，對打擊壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭具有積極作用。在威懾的同時要謹(jǐn)防威懾陷阱，反壟斷合規(guī)制度可以幫助執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲取足夠的合規(guī)承諾，也可以幫助企業(yè)預(yù)防反壟斷法律風(fēng)險，具有經(jīng)濟(jì)上的合理性。［22］（P1199）此外，《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》第15條和第16條采取和解制度和寬大制度激勵經(jīng)營者的合規(guī)，通過寬嚴(yán)相濟(jì)的制度建設(shè)引導(dǎo)企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營。

五、結(jié)語

盡管現(xiàn)行的《反壟斷法》中關(guān)于民事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定已相當(dāng)規(guī)范和明確，但是由于民事責(zé)任和行政責(zé)任的制裁力度有限，并不能對具有嚴(yán)重社會危害性的違法壟斷行為進(jìn)行有效制裁，因此運(yùn)用刑法制裁具有嚴(yán)重社會危害性的違法壟斷行為必不可少。但在完善反壟斷法刑事責(zé)任體系時不能肆意擴(kuò)大刑罰的適用范圍。相比于暴力性犯罪而言，經(jīng)濟(jì)犯罪的社會危害性偏低，因此在運(yùn)用刑罰制裁經(jīng)濟(jì)性犯罪，尤其是壟斷犯罪時，應(yīng)堅(jiān)持刑罰作為“最后手段”的地位，只有經(jīng)過民商法、經(jīng)濟(jì)法和行政法調(diào)整后的行為才能犯罪化?？ㄌ貭栃袨榈囊?guī)制，應(yīng)堅(jiān)持以競爭倡導(dǎo)為主要手段，引導(dǎo)市場主體合規(guī)經(jīng)營；完善卡特爾行為的反壟斷法和刑法的協(xié)同規(guī)制，逐漸從行政責(zé)任過渡到刑事責(zé)任。

注釋：

①加拿大和美國被認(rèn)為世界上最早進(jìn)行反壟斷立法的國家。在1889年加拿大制定的《預(yù)防和制止限制貿(mào)易之聯(lián)合行為的法律》和美國1890年制定的《謝爾曼法》中，對非法的壟斷行為都有刑事責(zé)任的規(guī)定。

②See Wouter P.J.Wils，Is Criminalization of EU Competition Law the Answer，World Competition，2005，28(2)，117-159。

③Global Cartel Enforcement Report,https://www.morganlewis.com/documents/m/documents/cartel/cartel-report_end-2019_200299.pdf。

④2019 年反壟斷執(zhí)法數(shù)據(jù)統(tǒng)計，https://zhuanlan.zhihu.com/p/100396000?utm_source=zhihu&utm_medium=social&utm_oi=386 78478979072。

⑤對列入基本藥物的省份，銷售價格不得低于每瓶23.8元；對列為低價藥的省份，不得低于每瓶50元。參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2016〕1、2、3、4號。