論公海自由的相對性

梁 源

公海自由不僅是一個國際法名詞，其背后還蘊含了基于西方海洋文明的精髓。有學(xué)者認(rèn)為，西方文明成功的關(guān)鍵因素就在于個人本位與自由進(jìn)取的精神，這與其發(fā)源于臨近海洋的島嶼文化有關(guān)。唯有在大規(guī)模的海洋航行及與其他民族的交往中，才有可能在新的層面上理解人類文明(1)何勤華.法律名詞的起源[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：249.。從理論基礎(chǔ)來看，西方海洋大國一直奉為圭臬的海洋自由原則根植于西方的海洋文明之中，格勞秀斯所著的《海洋自由論》從海洋強國發(fā)展的角度肯定了海洋自由。但還存在兩個問題，一是不同國家對于“海洋自由”利用的能力不同，海洋自由理論明顯有利于利用海洋能力較強的國家，實質(zhì)上加大了海洋強國與弱國之間的力量差距。二是格勞秀斯未對“海洋的自由”與“海洋使用的自由”加以區(qū)分，留給了英美法系國家充足的空間進(jìn)行主觀解釋，進(jìn)而后世對于海洋自由理論的理解也產(chǎn)生了偏差(2)“海洋自由”主要是從嚴(yán)格意義上定義，指海洋自身不屬于任何權(quán)利之下，亦不為任何國家之領(lǐng)域。有學(xué)者認(rèn)為，這種視角下的“海洋自由”為后世《聯(lián)合國海洋法公約》人類共同繼承財產(chǎn)制度提供理論依據(jù)?！昂Ｑ笫褂玫淖杂伞眲t是指各國均具有自由使用海洋的必要，在公海上的航行不受他國的妨害。參見范揚《格勞秀斯海洋自由論》，載陳立虎編《東吳法學(xué)先賢文錄(國際法學(xué)卷)》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第21～22頁；格勞秀斯著，馬忠法譯《論海洋自由》，上海人民出版社2005年版，序言。。隨著在公海人類活動的不斷增多與科學(xué)技術(shù)水平的發(fā)展，主權(quán)國家依據(jù)公海自由原則及其相關(guān)規(guī)則對公海進(jìn)行使用時，將國家的公海活動分為一般性使用與軍事性使用，越來越成為國際社會倡導(dǎo)主權(quán)國家規(guī)范使用公海海洋權(quán)利的一項共識(3)KRASKA J.From the age of discovery to the atomic age:the conflux of marine science,seapower,and oceans governance[C]∥Science,technology,and new challenges to ocean law.Leiden:Koninklijke Brill,2015:61.。從規(guī)范法學(xué)的角度看，1982年《聯(lián)合國海洋法公約》的立法體例中，在海洋法制度所調(diào)整的不同區(qū)域，大部分都采用了“權(quán)利——義務(wù)”的立法模式，但是在第七部分公海這一章中單獨采用了“自由——限制”這一立法模式，同時體現(xiàn)出了積極自由與消極自由并存的立法現(xiàn)象。這些問題存在的根本原因是對法學(xué)理論中自由理論及其在應(yīng)用中的立法模式理解不深，進(jìn)而造成《聯(lián)合國海洋法公約》訂立后的實踐不得不通過附加限制條件的方法逐步限制各國對公海的絕對自由使用，體現(xiàn)出一種相對自由使用的發(fā)展趨勢。

一、古典自由理論與海洋法的天然連接

法理學(xué)范疇內(nèi)圍繞自由理論的研究，從法理學(xué)作為一門法學(xué)學(xué)科開始,就持續(xù)受到不同時代法理學(xué)家的關(guān)注。研究者們對自由理論的內(nèi)涵及應(yīng)用有著非常豐富和廣泛的研究。法理學(xué)語境下的現(xiàn)代自由理論與公海自由及理論基礎(chǔ)的形成聯(lián)系并不緊密，法理學(xué)家在論證其自由理論時很少選擇公海自由作為論點，自由理論與海洋法的連接更多體現(xiàn)出一種天然連接的現(xiàn)象，或者說海洋法中的海洋自由理論與經(jīng)濟(jì)學(xué)中古典自由主義理論也具有密切的聯(lián)系。從歷史上看，保障公海生產(chǎn)活動的自由，是基于自由主義原理的(4)金永明.國際海底區(qū)域的法律地位與資源開發(fā)制度研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2005.。

我們今天對“自由”一詞內(nèi)涵的理解主要來源于英文的liberty和freedom，前者來源于拉丁語，后者來源于古希臘語，其意義有一定聯(lián)系，但并不完全相同。liberty來源于拉丁語中的liberalis，其原意更多屬于某一社會等級而變得自由或者高貴。freedom則來源于古希臘語prays,原指“親愛的”，主要指家人或者自己氏族的人，與“奴隸”一詞相對應(yīng)。但隨著不斷演化，二者在法律語言中的適用也逐漸不同，由于公海自由原則主要指freedom of the high seas,我們就對freedom一詞的內(nèi)涵做進(jìn)一步分析(5)需要指出的是，荷蘭國際法學(xué)家雨果·格勞秀斯(Hugo Gotius)《海洋自由論》的拉丁文書名對應(yīng)的是Mare Liberum一詞，并未與freedom一詞相聯(lián)系，格勞秀斯的海洋自由論與現(xiàn)代海洋法中的公海自由原則是一種因果關(guān)系而非單純的繼承關(guān)系，后者擴大了格勞秀斯的理論范圍。參見Gary Edmond,The Freedom of Histories:Reassessing Groutius on The Sea,Law Taxt Culture,Vol.2,1995。。有法理學(xué)家認(rèn)為對freedom的理解應(yīng)從兩個固定搭配入手，分別是freedom from與freedom to，前者意味著法律主體不受他者控制，后者則包含法律主體擁有某種能力去做或者不去做某件事情(6)何勤華.法律名詞起源[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：48.。因此，從法理學(xué)的角度來看，自由包括“擺脫的自由”和“自為的自由”，或者說是獨立能力與行為能力，當(dāng)行為能力之間并不存在沖突時，就會產(chǎn)生兩個法律現(xiàn)象：一是行為能力較強的法律主體會將自由原則作為規(guī)則體系的基石，二是自由原則在法律主體具體運用時會體現(xiàn)出絕對自由化的傾向。在法律規(guī)則體系形成的過程中，當(dāng)某一種價值理論因為其他的價值理論并未經(jīng)過充分論證而成為一種主流價值時，這種價值追求就會在不同價值位階中居于優(yōu)先地位，后續(xù)規(guī)則體系的發(fā)展也會將這種價值追求理解為一種“自然發(fā)展”的現(xiàn)象，而不會去懷疑價值本身(7)SEBASTIAN U.Reason,democracy,society:a study on the basis of legal thinking[M].Boston:Kluwer Academic Publishers,1996:51.。這種理論解釋了海洋法發(fā)展過程中對格勞秀斯所提出的“海洋自由論”的吸收及應(yīng)用，而法理學(xué)家對“自由價值”的含義及分析，則與格勞秀斯關(guān)于“海洋自由論”的主要論點不謀而合。

主權(quán)國家之間的“擺脫自由”符合國際法中的國家主權(quán)平等原則，不同國家之間利用海洋存在的“機會平等”的樸素正義觀，也使得自由利用海洋成為各個海洋國家之間共同的價值追求。但是從“自為的自由”構(gòu)成來看，行為能力較強的海洋國家明顯能從海洋自由中獲取更多的利益，海洋自由論隱含著海洋強國的利益，不純粹是國家間的自由與平等(8)白佳玉.論海洋自由理論的來源與挑戰(zhàn)[J].東岳論叢，2017(9)：41-46.。在國際法產(chǎn)生早期，海洋主權(quán)利益與航行利益是絕對沖突的，這種沖突主要表現(xiàn)為沿海國主權(quán)與他國一切航行活動的沖突，是一國對海洋的絕對控制權(quán)與他國航行自由之間的沖突(9)袁發(fā)強.國家安全視角下的航行自由[J].法學(xué)研究，2015(3)：194-207.。海洋自由論中的這一現(xiàn)象，恰恰是準(zhǔn)確把握了自由理論中“自為的自由”這一含義，在大航海時代借助自由理論的基礎(chǔ)建構(gòu)了國際社會和平利用公海的基石。對于公海自為自由的范圍，格勞秀斯在其理論體系中雄辯地論述了公海航行是一種取之不盡用之不竭的資源，同時也論述了航道無法成為主權(quán)國家先占的對象。

格勞秀斯海洋自由論的提出及其廣泛影響有內(nèi)在的深層次原因，它符合當(dāng)時西方國家日益擴張的海外利益，也符合羅馬法復(fù)興過程中注釋法學(xué)派對公海法律地位的判斷。從自由理論的發(fā)展來看，格勞秀斯之前的文藝復(fù)興時代是羅馬法發(fā)揮重要影響力、注釋法學(xué)派成為法學(xué)研究主流的時代。査士丁尼在論述中認(rèn)為公海由于不可能被占領(lǐng)和控制，所以公海屬于全人類的共有物，供所有國家自由使用，但這一時期對于自由理論的理解更多地存在于理論的層面，具體的實踐與實現(xiàn)自由價值模式的實踐性研究并不多(10)THOMAS P.Justinian and the freedom of the sea[J].The American journal of international law,1925(19):716-727.。從人類對海洋利用的水平來看，對海洋的認(rèn)知大部分都基于航行利益與捕魚利益，利用的層次與范圍并不多，而且格勞秀斯的海洋自由論更多地關(guān)注到了主權(quán)國家在公海上的利益，這種認(rèn)識在當(dāng)時來看，并沒有什么問題。勞特派特在20世紀(jì)50年代對海底資源的屬性進(jìn)行的研究中，深入思考了格勞秀斯的海洋自由論。他認(rèn)為公海的絕對自由會使得公海成為煩亂無序的狀態(tài)，這是因為公海自由原則在確立之初就沒有考慮到海洋資源保護(hù)與海洋環(huán)境保護(hù)兩個方面，從而使得公海自由成為海洋大國謀求不正當(dāng)海洋利益的借口，各國公法學(xué)家不應(yīng)該再固守傳統(tǒng)的觀念，而應(yīng)當(dāng)使海洋法的制訂和調(diào)整適應(yīng)新時代與新環(huán)境(11)LATERPACHT H.Sovereignty over submarine areas[J].British yearbook of international law,1950(27):376-433.。海洋法規(guī)則的形成與自由理論的發(fā)展之間在格勞秀斯時代是一種雙向的必然選擇，因此從海洋法發(fā)展的角度來看，自由理論天然成了其后續(xù)規(guī)范體系的基石。但是自由理論的發(fā)展與人類對海洋的利用都沒有停留在19世紀(jì)，現(xiàn)代的海洋法規(guī)則體系既無法用當(dāng)代的自由理論進(jìn)行解釋，也無法從當(dāng)代自由理論的成熟發(fā)展中獲得更多的啟發(fā)，顯然，迫切需要解決的問題之一就是重述海洋自由原則。

二、現(xiàn)代自由理論與海洋法的緊張關(guān)系

傳統(tǒng)的自由主義理論將法律視為一種分界與保護(hù)的規(guī)則體系，新自由主義理論則把法律看做實現(xiàn)某種特定目的的工具(12)高全喜.法律秩序與自由正義[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003：140.。主權(quán)國家基于公海自由不斷尋求新的海洋利益，正是基于傳統(tǒng)自由主義的觀點，在“機會均等”的邏輯前提下，以公海自由作為全球海洋治理的分界，保護(hù)自己日益擴張的公海海洋權(quán)益。中美在南海自由航行問題上的爭議，并非只是遏制中國崛起，航行自由也是美國維護(hù)國際自由秩序及其領(lǐng)導(dǎo)地位的基礎(chǔ)(13)朱劍.航行自由問題與中美南海矛盾——從海洋的自然屬性出發(fā)[J].外交評論，2018(4)：1-24.。而作為新崛起的海上力量之一，中國也亟須尋求對《聯(lián)合國海洋法公約》有關(guān)航行規(guī)則進(jìn)行修改與重述，而不應(yīng)當(dāng)固守過去的航行規(guī)則(14)ZHANG X J.The latest developments of the US freedom of navigation programs in the South China Sea:deregulation or re-balance[J].Journal of East Asia and international law,2016,(9):167-182.。

(一)價值中立

新自由主義理論已經(jīng)不再關(guān)注自由與平等之間的關(guān)系，而更關(guān)注的是自由與正義之間的關(guān)系。機會均等并不代表結(jié)果正義，處理好正義與自由之間的關(guān)系首先要解決的就是價值中立，而價值中立是實現(xiàn)法律正當(dāng)性的前提。但是法理學(xué)視野下的國際法體現(xiàn)的恰恰最缺乏價值中立，國際法規(guī)則的形成過程首先確定是某種共同的目標(biāo)或者目的，在這一過程中國家通過霸權(quán)主義、超越國家因素、國際組織實現(xiàn)其國家行為模式的固定化(15)RAYMOND W.Understanding jurisprudence:a introduction to legal theory[M].Boston:Oxford University Press,2005:101.。國際法的典型特點之一就是規(guī)則的制訂者又同時是規(guī)則的執(zhí)行者，但是實現(xiàn)真正體現(xiàn)自由主義原則的立法模式，必須使法律規(guī)則的制訂者與執(zhí)行者之間相互分離，在價值中立的基礎(chǔ)上制訂規(guī)則(16)哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來，譯.北京：讀書·生活·新知三聯(lián)書店，1997：218.。從數(shù)次海洋法規(guī)則形成的歷史過程中可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代自由主義所要求的價值中立在海洋法規(guī)則形成過程中難以形成良性引導(dǎo)。

具體到海洋法的形成與發(fā)展，現(xiàn)代自由理論與海洋法之間在價值中立問題上存在的緊張關(guān)系與復(fù)雜程度，超越了以往人類文明中所有的法律形式，主要體現(xiàn)在兩個方面。一是《聯(lián)合國海洋法公約》參與談判的國家數(shù)量是空前的，超過了160個國家和地區(qū)先后參與了談判，是討論時間最長、內(nèi)容最復(fù)雜的國際談判之一。而這些參與的國家中，有大國和小國，窮國和富國，新的國家和老的國家，不同社會制度的國家——資本主義國家和社會主義國家，沿海國、內(nèi)陸國和地理不利國，以及進(jìn)行特殊劃分的群島國家等(17)王鐵崖.新海洋法公約與海洋法的發(fā)展[C]∥鄧正來.王鐵崖文集.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：99.。二是現(xiàn)代海洋法目標(biāo)是建立一套以秩序為核心的價值理念模式，秩序是法律價值中的基礎(chǔ)價值，也是實現(xiàn)其他價值的前提(18)張海文.《聯(lián)合國海洋法公約》釋義集[M].北京：海洋出版社，2006：13.。因此，在沒有解決好秩序價值的前提下，追求其他法律價值存在前提性的困難。

(二)消極自由與積極自由

積極自由與消極自由又被稱為肯定式自由與否定式自由，建立的基礎(chǔ)是哈耶克的自由秩序理論，并在法學(xué)界得到了廣泛應(yīng)用，是現(xiàn)代自由理論中相對成熟的理論模式。在哈耶克看來，本身并不存在積極自由的概念，積極自由實際上是權(quán)利的同義詞，是權(quán)利的一種形式；但消極自由才是體現(xiàn)自由價值追求的法律模式。廣為流傳的法諺“法無明文禁止即許可”體現(xiàn)的就是對自由及其限定必須采用否定式的立法模式，即規(guī)定不可為的范圍。

如果將這種理論推廣到《聯(lián)合國海洋法公約》中公海自由的部分，就會產(chǎn)生一種令人深思的現(xiàn)象。締約國通過簽署《聯(lián)合國海洋法公約》實現(xiàn)包括航行、捕魚、鋪設(shè)海底電纜和管道、飛越、建造國際法所允許的人工島嶼和其他設(shè)施、科學(xué)研究在內(nèi)的六大自由；從規(guī)則模式上來看，采用的是積極自由模式，通過肯定主權(quán)國家在公海上的自由模式來維護(hù)自由的價值追求。但是從哈耶克的自由理論觀點來看，如果將締約國的這種自由換成權(quán)利，即締約國擁有在公海上航行、捕魚、鋪設(shè)海底電纜和管道、飛越、建造國際法所允許的人工島嶼和其他設(shè)施、科學(xué)研究的權(quán)利，就更加符合現(xiàn)代自由理論在立法中的實踐模式了。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》相比較于1958年的《公海公約》，大部分學(xué)者都認(rèn)為是公海部分增加建設(shè)人工島嶼的自由以及科學(xué)研究的自由，但是從法理學(xué)的角度來看，如果一部法律以自由作為價值追求之一，在法無明文規(guī)定即自由的前提下，法律規(guī)范的增加只會減少自由的范圍，并不會體現(xiàn)出一種自由范圍擴大的現(xiàn)象，究其原因?qū)嶋H上還是締約國以條約的形式確認(rèn)了各個締約國在公海上的另外兩項權(quán)利。

此外，在規(guī)定權(quán)利的立法模式中才會采用完全列舉的方式，力爭窮盡所有的權(quán)利形式，同時又排除未進(jìn)入列舉模式的權(quán)利形式，因此公海自由的內(nèi)容實際上是規(guī)定締約國在公海的權(quán)利。從現(xiàn)代海洋法兩大基石——主權(quán)原則與海洋自由原則來看，主權(quán)原則所對立或者互補的不是自由原則，而應(yīng)該是傳統(tǒng)自由主義中的平等原則或者非主權(quán)原則，格勞秀斯的海洋自由論實際上也是先論述了公海的非主權(quán)性特征，進(jìn)而再論述公海自由，因此將海洋自由原則與主權(quán)原則理解為現(xiàn)代海洋法的兩大基石，存在著邏輯上的不對稱。

(三)法律沖突

公海自由所產(chǎn)生的另外一個重要原因，就是從立法技術(shù)學(xué)上避免法律沖突。由于《聯(lián)合國海洋法公約》在《維也納條約法公約》之后通過，借由立法技術(shù)學(xué)上的調(diào)整，避免在國際法體系中的法律沖突問題，是公海自由得以保留的重要原因。

根據(jù)《維也納條約法公約》第29條：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對每一國之拘束力及于其全部領(lǐng)土”，條約的域外適用問題一直是國際條約法中懸而未決的重要問題之一，并在其后的國際法實踐中各主權(quán)國家都謹(jǐn)慎按照《維也納條約法公約》第29條的規(guī)定進(jìn)行國家實踐。例如1991年《南極條約環(huán)境保護(hù)議定書》規(guī)定本條約適用于南極地區(qū)，但是它要求對南極考察組織在當(dāng)事國領(lǐng)土進(jìn)行監(jiān)督(19)安托尼·奧斯特.現(xiàn)代條約法與實踐[M].江國青，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：159.。條約的域外適用問題影響最大的就是公海、外層空間和月球的相關(guān)國際法問題，荷蘭、美國、芬蘭三國都曾對國際法委員會所起草的上述條文提出過修改意見，但國際法委員會在討論后認(rèn)為增加一個關(guān)于條約域外適用的規(guī)定，將引起國家域外權(quán)能的困難問題，不易解決，從而放棄了這種規(guī)定，因此條約的域外適用問題是確實存在的(20)李浩培.條約法概論[M].北京：法律出版社，2003：309.。相比較于外層空間與月球的國際法問題，關(guān)于公海的國際法治理問題受條約的域外適用問題的約束顯然更加緊迫，但是從國際法委員會的表態(tài)來看，該問題的懸而未決，影響的是主權(quán)國家在主權(quán)范圍外的權(quán)利問題，并不代表在主權(quán)國家的范圍外只產(chǎn)生自由的法律效果而無法對其約束，也說明了公海問題的背后實際上是主權(quán)國家在公海享有的權(quán)利問題。

如果嚴(yán)格按照《維也納條約法公約》第29條的規(guī)定進(jìn)行理解，主權(quán)國家究竟可以在哪些空間部分通過簽署國際條約約定權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系呢？一般認(rèn)為，“全部領(lǐng)土”的內(nèi)涵包括一國的領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空；結(jié)合海洋法中的規(guī)定，不能因為沿海國對大陸架享有某些權(quán)利就將其視為領(lǐng)土的一部分，它不屬于沿海國主權(quán)所轄范圍以內(nèi)(21)萬鄂湘，石磊，楊成銘，鄧洪武.國際條約法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998：180.。因此在國際條約法的體系下，國家締約國際條約的空間效力在涉及海洋的空間層面上僅限于主權(quán)的范圍之內(nèi)，不包括產(chǎn)生主權(quán)性權(quán)利的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架，也不包含公海的范圍。

從立法技術(shù)學(xué)的角度看，與《聯(lián)合國海洋法公約》同一時期的其他國際法文件也都明確注意到了《維也納條約法公約》對條約適用空間范圍的規(guī)定，專門作出了明文規(guī)定。因此，《聯(lián)合國海洋公約》保留公海自由的表述避免了與《維也納條約法公約》第29條之間的法律沖突問題。雖然自由理論在20世紀(jì)獲得了蓬勃發(fā)展，但是如果是從規(guī)避法律沖突問題的角度出發(fā)而采用公海自由的形式表述，也可以理解公海自由與現(xiàn)代自由理論之間實質(zhì)上的沖突問題。

三、公海相對自由的產(chǎn)生

公海相對自由產(chǎn)生的原因，與在法哲學(xué)中傳統(tǒng)自由主義所遇到的困境息息相關(guān)。公海自由在誕生之初，相對于海洋閉鎖論等主張迅速成為一種海洋大國都較為認(rèn)可的理論，并在之后相對長的一段時間的實踐中都得到很好的維護(hù)與堅持，這是一種典型的自發(fā)型社會秩序。自發(fā)型社會秩序在傳統(tǒng)自由主義理論中如果想要得到長期的堅持與維護(hù)，其根基在于參與者的意圖與預(yù)期之間的一致性(22)哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來，譯.北京：讀書·生活·新知三聯(lián)書店，1997：23.。

公海自由的產(chǎn)生及其變遷，正是由于參與者之間的意圖與預(yù)期之間產(chǎn)生了偏差，使得這種制度越發(fā)體現(xiàn)出難以適應(yīng)社會發(fā)展的特征，但是海洋法對公海自由的修改過程存在著各國利用規(guī)則漏洞爭相擴大利益范圍的現(xiàn)象，也是基于傳統(tǒng)自由理論基礎(chǔ)上建立起來的公海自由所必然面臨的問題。造成這種公海自由的自發(fā)型秩序出現(xiàn)發(fā)展困境的原因主要是三方面的。

第一，從理論基礎(chǔ)上對格勞秀斯海洋自由理論進(jìn)行了選擇性解讀。格勞秀斯的海洋自由理論，無論是從原文所使用的詞語或者是對內(nèi)容的解讀，其主要論點在于論述公海不屬于任何一國的主權(quán)范圍，尤其是在從拉丁文版本的海洋自由論向英文版本的海洋自由論翻譯過程中，混淆了liberty和freedom在法律語言中的含義。后續(xù)英文語言環(huán)境下對海洋自由論的理解與解讀，都朝著freedom的解釋方向發(fā)展。實際上格勞秀斯海洋自由論的本意在于論述葡萄牙人無權(quán)擁有對東印度洋的主權(quán)權(quán)利，其立意與觀點都與拉丁文中的libervm相一致。但是在后人的解讀中則偏向于各個海洋大國間對公海的自由使用，將《海洋自由論》由拉丁文向英文的翻譯過程中，翻譯者基于怎樣的考慮調(diào)換這一概念的原因不得而知，而這一調(diào)換也造成了后人對公海自由原則的誤解。

第二，從國家實踐上對自由理論的發(fā)展視而不見。新自由理論的巨大發(fā)展指導(dǎo)了20世紀(jì)以來諸多法律部門中的法律運行理論，但是在國際海洋法領(lǐng)域卻缺乏對這些理論如何應(yīng)用于全球治理問題的研究。從自由理論的新發(fā)展來看，發(fā)展中國家在全球海洋治理等諸多問題上的訴求相比較于海洋大國的主張，更加符合對正義的追求，也更加符合新自由理論的立法技術(shù)要求。發(fā)達(dá)國家在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間接受了諸多發(fā)展中國家的主張，其背后也存在對理論理解不深的問題，尤其是在對海洋自由理論的理解問題上。美國在1966年與1970經(jīng)過約翰遜總統(tǒng)和尼克松總統(tǒng)的確認(rèn)，認(rèn)為公海海床資源屬于共同繼承的財產(chǎn)范圍，但主張自由開發(fā)，并企圖通過以公海自由作為理論根據(jù)對深海海底進(jìn)行殖民主義掠奪(23)王鐵崖.論人類共同繼承財產(chǎn)的概念[C]∥鄧正來.王鐵崖文集.北京：中國政法大學(xué)出版社,2003：83；劉楠來.國際海洋法[M].北京：海洋出版社，1986：296.。在后續(xù)的實踐中，有學(xué)者認(rèn)為美國不加入《聯(lián)合國海洋法公約》的原因之一，也在于維護(hù)自身在公海上的軍事利益(24)王璟.美國加入《聯(lián)合國海洋法公約》問題的幾點思考[C]∥高之國.海洋法精要.北京：中國民主法制出版社，2015：328.。至此，傳統(tǒng)自由理論基礎(chǔ)之上建立起來的格勞秀斯海洋自由思想，已經(jīng)逐漸演變成一門法律解釋學(xué)，不同的利益集團(tuán)基于不同的利益訴求繼續(xù)沿著傳統(tǒng)自由理論的基礎(chǔ)論證自己主張的合法性，對新自由理論的借鑒仍然不足。

第三，從不同的利益角度出發(fā)，國家集團(tuán)之間斗爭不斷。發(fā)展中國家認(rèn)為發(fā)達(dá)國家所擁有的海上科學(xué)研究技術(shù)最終的結(jié)果只會拉大發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的差距，基于公海海上科學(xué)研究自由產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)成果還會被昂貴地賣給發(fā)展中國家，最終在規(guī)定成果共享的基礎(chǔ)上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間就公海的科學(xué)研究自由達(dá)成了一致(25)KNAUSS J.Development of the freedom of scientific research issue of the third law of the sea conferen-ce[J].Ocean development and international law,1973(1)：93-120.。國家集團(tuán)的不斷分化與重新組合是影響海洋法規(guī)則進(jìn)步的最重要因素之一，《聯(lián)合國海洋法公約》生效之后三十年來的實踐，更是對過去國家利益集團(tuán)中“發(fā)展中國家——發(fā)達(dá)國家”的二元利益體系受到重大沖擊的修正，各國也開始重新具體化地思考本國海洋權(quán)益，這對我國來說既是機遇也是挑戰(zhàn)。

四、公海相對自由的前景

公海相對自由是公海國際法律制度變化的一個過渡現(xiàn)象。從二戰(zhàn)以后海洋法的發(fā)展來看，無論是海洋自由內(nèi)涵的擴大還是通過消極自由約束締約方過度利用公海自由原則，公海自由從絕對自由走向相對自由，最終都顯示出與現(xiàn)代自由理論一致的發(fā)展方向，因此通過現(xiàn)代自由理論預(yù)演公海治理將來所可能遇到的困難及走向，具有很強的決策借鑒意義，也是各國海洋權(quán)益相互博弈背后相對清晰的線索之一。

公海自由中列舉范圍的擴大，體現(xiàn)了現(xiàn)代自由理論中積極自由立法模式的轉(zhuǎn)變。積極自由本質(zhì)上是權(quán)利的一種類型，通過積極、完全列舉的立法模式能夠有效地約束法律主體擴大自身的權(quán)利范圍。新增的兩項公海自由分別為：在國際法允許的范圍內(nèi)建設(shè)人工島與其他設(shè)施的自由，以及進(jìn)行科學(xué)研究的自由。這兩條相對于1958年《公海公約》規(guī)定新增的兩項自由明顯更加有利于發(fā)達(dá)國家的利益，但從新自由理論中將自由與正義作為自由體系中的基石，站在全人類的角度這兩項自由的增加明顯更加有利于全人類的共同發(fā)展；因此，雖然國家間利益集團(tuán)在這兩項自由中的利益存在此消彼長的關(guān)系，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家最終還是站在更高的高度，以文字的形式確立公海的科學(xué)研究自由與建設(shè)人工島礁的自由。這項對于締約國新增的權(quán)利符合新自由理論，通過完全列舉模式轉(zhuǎn)化原有的積極自由，但這一轉(zhuǎn)化并不徹底。

公海自由中限制條件增加和向相對自由的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了現(xiàn)代自由理論中通過原則反映自由主義價值的新路徑，實際是對一系列原則的主張，自由是一種體系，在此體系中所有法律主體都受原則的指導(dǎo)(26)哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來，譯.北京：讀書·生活·新知三聯(lián)書店,1997:79.。傳統(tǒng)自由理論有利于海洋強國的特征在美國及其國家實踐上體現(xiàn)得尤為明顯，美國不簽署《聯(lián)合國海洋法公約》除了就公約的第十一部分難以達(dá)到美國的期望外，諸多《聯(lián)合國海洋法公約》中的具體或基本原則都極大地限制了美國的利益范圍。美國在南中國?；诤叫凶杂伤鲝埖臋?quán)利應(yīng)當(dāng)予以尊重，但是軍事船舶在這一地區(qū)所進(jìn)行的航行顯然不符合《聯(lián)合國海洋法公約》中所規(guī)定的和平目的，并且嚴(yán)重侵犯了中國的主權(quán)與國家安全利益(27)YANG Z W.The freedom of navigation in the South China Sea:an ideal or a reality[J].Beijing law review,2012(3):137-144.。現(xiàn)代自由理論中通過原則約束絕對自由的過度擴張與濫用，也逐漸被現(xiàn)有的海洋法體系所借鑒，但是還存在著相關(guān)原則不多、執(zhí)行較為僵化的問題。從現(xiàn)代自由理論的發(fā)展要求來看，《聯(lián)合國海洋法公約》需要增加能夠適用公海的具體性原則，并對公海的軍事活動以及軍事船舶所適用的航行自由規(guī)則作出更多的原則性規(guī)定，以避免國家以航行自由為借口威脅世界和平。

公海自由內(nèi)涵的修正路徑，體現(xiàn)了現(xiàn)代自由理論中的“交叉共識”理論。如果傳統(tǒng)的自由理論不但影響了法律的發(fā)展與制訂規(guī)則，而且在政治學(xué)意義上也存在著反對一元政治、提倡多元政治的傾向，但是多元政治在現(xiàn)代社會又難以就某一具體事項達(dá)成一致意見。為克服這一問題，羅爾斯所提出的“交叉共識”理論可以解釋關(guān)于公海自由的修正方向和修正方法。交叉共識理論是指在政治多元的情況下提供一個自由主義政治的平臺，允許多種政治主張的存在，但在多種主張各不相同甚至彼此對立的情況下，尋找交叉共識的內(nèi)容并進(jìn)行正義要求的評價(28)高全喜.法律秩序與自由正義[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003：335.?，F(xiàn)代自由理論中相比較于傳統(tǒng)自由理論，最大的創(chuàng)新之處就是引入了正義作為評價自由的新標(biāo)準(zhǔn)之一。在海洋法修改的過程中，我們可以看到從1921年《承認(rèn)無海岸國家懸掛船旗權(quán)利的宣言》到1958年《公海公約》中承認(rèn)內(nèi)陸國有自由進(jìn)入海洋的權(quán)利，再到1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中沿海國有義務(wù)為內(nèi)陸國享有出海權(quán)而負(fù)擔(dān)“過境自由”義務(wù)，公海自由的發(fā)展也體現(xiàn)出了與新自由理論相一致的正義追求。這就要求我們在共識體系的范圍內(nèi)提出中國意見與中國方案時先自行考察該主張是否符合正義的標(biāo)準(zhǔn)。

維護(hù)航行自由，是絲路精神的題中之義，古代絲綢之路是一條貿(mào)易之路、共贏之路。中國提出“一帶一路”倡議，就是要繼承和發(fā)揚“絲路精神”，以共商、共建、共享為原則，通過海洋貿(mào)易事業(yè)的繁榮創(chuàng)造各國人民的共同財富，實現(xiàn)共贏。公海自由在海洋法體系中具有特殊地位，它在以“權(quán)利——義務(wù)”作為主要立法模式的《聯(lián)合國海洋法公約》中獨樹一幟的立法模式有著多層次的因素，也存在著對于自由理論的誤讀與借鑒不足等情況。從國際法體系來看，條約法中有關(guān)于條約適用的空間范圍這一問題是否能夠妥善解決，是化解海洋法與條約法之間法律沖突的關(guān)鍵；從海洋自由原則的發(fā)展來看，我們?nèi)缃裨谟⒄Z語系下對格勞秀斯海洋自由論的理解存在著對原文的過度解讀與選擇性借鑒；從自由理論的發(fā)展來看，將正義的本質(zhì)要求納入到在海洋法的修改中已經(jīng)是一種大勢所趨。公海自由的相對性是一種暫時性的過渡現(xiàn)象，在國際社會共進(jìn)發(fā)展的時代背景下，全人類所期盼的是一個自由、正義、和平的海洋秩序，我們要在建設(shè)的過程中重視國家利益，同時也要做深、做強中國主張與中國方案的理論根基，加速公海自由理論的轉(zhuǎn)型與升級。