中國共有物分割訴訟的特殊程序規(guī)則研究

陳磊

摘要：?共有物分割訴訟為形成訴訟，但分割判決兼具形成判決與給付判決的性質(zhì);其本質(zhì)為非訟事件而被稱作形式上形成之訴，但又具有訴訟化審理的特征。該事件性質(zhì)上的特殊性必然會引起審理程序規(guī)則上的諸多特殊之處。共有物分割訴訟中，若共有人就同一共有物分別起訴分割，前后兩訴訴訟標的同一，構(gòu)成重復(fù)起訴。訴不動產(chǎn)合并分割時，可認為其標的及防御方法有牽連之處，訴訟標的不同，法院對于被告的反訴應(yīng)實質(zhì)審理。共有人在訴訟程序中達成的訴訟上和解應(yīng)具有裁判分割的形成力與執(zhí)行力。分割訴訟中系爭共有物價值非屬要件事實，不宜適用舉證責任分配原則。對于裁判分割方法，亦不應(yīng)完全排除舉證責任之適用余地。通說認為原告對于法院所定分割方法不服時仍可對之提起上訴，即采實質(zhì)不服說，故所謂原告分割方法的聲明對法院全無拘束性這一觀點并非絕對。分割共有物訴訟無不利益變更禁止原則的適用?；诠灿形锓指钫埱髾?quán)與分割方法的牽連性，共有人的上訴效力應(yīng)及于訴訟判決之全部。即使被告僅對一審準予分割及所定分割方法的判決提起上訴，二審法院仍可對協(xié)同辦理分割登記及交付分得物部分調(diào)查裁判。

關(guān)鍵詞：共有物分割訴訟;形成訴訟;分割方法;非訟事件;程序規(guī)則

中圖分類號：D925???文獻標志碼：A???文章編號：1008-5831（2020）01-0119-12

共有物分割訴訟是共有人利用訴訟程序請求法院定分割方法，因法院的判決而使共有關(guān)系消滅并使各共有人取得單獨所有權(quán)，其判決有形成判決的性質(zhì)，但在該類訴訟中不存在形成要件，原告共有人也不能以訴訟方式主張形成權(quán)。也就是說，實體法中并未具體規(guī)定分割應(yīng)采用何種方法，原告只有請求分割的權(quán)利，而無請求法院依其主張定分割方法的權(quán)利，因此法院并不受原告所主張內(nèi)容或范圍的約束，從而也無需駁回請求。并且，由于法院并未有適用法律的過程，也未作出法律上之裁判，僅僅是通過裁判的方式確定共有人之間應(yīng)該采何種分割方法，更類似于一種行政確認行為，但考慮到分割方法的裁判結(jié)果與共有人的權(quán)利關(guān)系甚大，因此依照訴訟程序進行以求慎重，故其本質(zhì)為非訟事件，而被稱為形式的形成訴訟。

可以看出共有物分割事件在性質(zhì)上有其特殊性：法院準予分割的判決具有實體法上形成之效力，使得原來的共有關(guān)系變更為各共有人單獨所有，故其為形成訴訟;共有物分割判決還具有判令共有人給付應(yīng)有部分或者價金補償?shù)男Ч?，故分割判決同時具有形成判決和給付判決的性質(zhì)。共有物分割訴訟中共有人所爭執(zhí)者并非法律關(guān)系，而是定分割方法的事實關(guān)系，即非民事司法，其本質(zhì)上為非訟性質(zhì)，應(yīng)屬非訟事件;立法及實務(wù)中，為使共有人能夠充分行使辯論權(quán)，并受到較為慎重的訴訟程序保障，實務(wù)中是將分割共有物事件依民事訴訟程序處理，故具有非訟事件訴訟化特征。

該事件性質(zhì)上的上述特殊性必然會引起共有物分割訴訟在審理程序規(guī)則上的諸多特殊之處，不過由于中國理論與實務(wù)對于共有物分割訴訟的性質(zhì)、訴訟標的等基本問題皆存在爭議，造成實務(wù)審理出現(xiàn)一些偏差。這既歸因于裁判分割共有物乃非訟法理與訴訟法理、實體法理與程序法理的交錯適用，又緣于共有物分割訴訟實踐本身的復(fù)雜性，其往往牽涉到共有關(guān)系、不動產(chǎn)等諸多復(fù)雜問題，加之學(xué)術(shù)研究上對于形成訴訟、非訟事件、形成權(quán)理論研究不透徹。此多重因素促使本文試圖通過對共有物分割訴訟審理中特殊程序問題的研析來完善中國共有物分割訴訟的相關(guān)程序。

一般而言，在探究訴訟程序規(guī)則時會圍繞管轄問題、當事人問題、審判組織，以及一、二審的具體程序等進路展開。本文主要摘取較之其他訴訟事件有特殊性的程序規(guī)則予以闡述，鑒于共有物分割訴訟程序的管轄、審判組織等問題并無明顯特殊性，本文不予討論。為此，本文使用“共有物分割訴訟的程序規(guī)則”，而不使用“共有物分割訴訟的審理”這樣的表述，以免產(chǎn)生歧義。

共有物分割訴訟在審理程序中的特殊問題包括：共有物分割訴訟中，共有人就同一共有物分別起訴分割，是否構(gòu)成重復(fù)起訴，中國實務(wù)在識別重復(fù)起訴問題時存在哪些問題？一般認為，分割共有物之訴中法院不受當事人聲明分割方法的拘束，那么被告可否提起反訴？共有物分割訴訟為形成訴訟，在訴訟中共有人能否達成訴訟上和解？和解的效力如何？共有物分割訴訟中對于共有物分割請求權(quán)是否存在？系爭共有物價值、共有物分割方法等事項的舉證責任應(yīng)如何分配？共有物分割訴訟本質(zhì)上為非訟事件，如何理解該事件上訴程序的設(shè)置意義，在確定審理范圍時有何特殊之處？對于以上問題，本文分述如下。

一、共有物分割訴訟的重復(fù)起訴問題

（一）共有人就同一共有物分別起訴分割的處理

共有物分割訴訟中，共有人就同一共有物分別起訴要求分割時，應(yīng)如何處理？此涉及有無民事訴訟法中關(guān)于當事人在訴訟系屬中不得就已經(jīng)起訴的事件再行起訴，即一事不再理原則的適用問題。由于分割共有物之訴需以全體共有人為當事人，當事人適格始無欠缺，故若共有人就同一共有物分別起訴時當事人實質(zhì)上相同[1]。又由于法院不受共有人聲明方法的拘束，故共有人就同一共有物分別起訴時，是否應(yīng)裁定駁回應(yīng)視訴訟標的而定。

共有物分割訴訟具有形成之訴的性質(zhì)，對于形成之訴的訴訟標的問題理論界曾有過相當長時期的爭論。事實上對于共有物裁判分割的訴訟標的為何，學(xué)者間及實務(wù)界也有不同看法。一方面，分割共有物之訴本質(zhì)為非訟事件，非訟事件自無訴訟標的可言，但分割共有物事件訴訟化后，是依民事訴訟事件進行，故有將訴訟標的特定的必要，特定審判的對象及范圍。共有物裁判分割之訴訟標的有認為應(yīng)采分割請求權(quán)，亦有認為是定分割方法的請求。

若認為共有物分割訴訟之訴訟標的為共有物分割請求權(quán)，由于各共有人可以隨時請求分割共有物，則各共有人請求分割共有物的形成權(quán)系個別獨立存在，故如果甲、乙、丙、丁4人共有1塊土地，甲以乙、丙、丁為被告提起分割共有物之訴后，若乙再以甲、丙、丁為被告，提起分割共有物之訴，甲及乙分別所提起的兩個訴訟并非同一之訴，不適用一事不再理的規(guī)定。但是兩訴的訴訟標的既屬同一，即請求就同一標的物定分割方法，一個訴訟事件判決確定的結(jié)果即消滅共有關(guān)系，這將使另一訴訟喪失訴訟的法律關(guān)系，故在審判上應(yīng)使兩訴合并辯論、合并判決，以免訴訟程序的浪費及裁判的沖突。因此在此見解下，因分割共有物之訴為形式上的形成訴訟，各共有人有各自請求分割共有物的形成權(quán)，故無需駁回。反之，若認為共有物分割訴訟之訴訟標的是就某共有物定分割方法的請求，則前后訴之訴訟標的同一，則應(yīng)認為兩起訴訟乃屬同一事件，應(yīng)裁定駁回。

關(guān)于共有物分割請求權(quán)的法律屬性，學(xué)者多從該項請求權(quán)行使的效果來論證，由于共有人提出分割請求后即發(fā)生他共有人與之協(xié)議分割的效果，故其性質(zhì)為形成權(quán)[2]。共有物分割類似于一種清算程序，旨在消滅共有關(guān)系，因此分割請求權(quán)有形成權(quán)的性質(zhì)，且此項請求權(quán)與共有關(guān)系相依存，在共有關(guān)系存續(xù)中隨時存在。然而由于法律并未規(guī)定該項分割請求權(quán)的形成要件，故學(xué)說上稱為實質(zhì)上要件欠缺的形成權(quán)[3]。日本學(xué)界通說亦采形成權(quán)說，如近江幸治教授認為共有人的分割請求并不以他共有人的特定行為為前提，僅是單方提出消滅共有關(guān)系的行為，所以具有形成權(quán)的性質(zhì)[4]。田山輝明教授亦持類似見解，認為根據(jù)共有人的單方請求即可產(chǎn)生他共有人與之定分割協(xié)議或分割方法的法律關(guān)系[5]。中國大陸民法學(xué)者中，王利明教授認為由于只要共有人提出請求即發(fā)生分割效果，故應(yīng)為形成權(quán)[6]。梁慧星教授亦謂之為“分割權(quán)”而不稱作“分割請求權(quán)”[7]。有學(xué)者同時又對該形成權(quán)的形態(tài)加以具體分析，認為共同共有情形下的分割共有物請求權(quán)為普通形成權(quán)的性質(zhì)，其他情形則宜采要件欠缺的形成權(quán)說[8]。共有物分割請求權(quán)僅依一方的意思表示便可以發(fā)生法律效力，且不受消滅時效的限制，該權(quán)利符合形成權(quán)的主要特征，而與一般意義的請求權(quán)有所差別，所以其為形成權(quán)[9]。共有人分割請求權(quán)的立法目的在于能夠盡早結(jié)束共有關(guān)系，因其主體為多數(shù)人，對權(quán)利的行使必將帶來不便，因此其性質(zhì)宜界定為形成權(quán)[10]。

綜合上述觀點，可以看出通說認為分割請求權(quán)的性質(zhì)系以意思表示方式行使的形成權(quán)，則分割請求權(quán)自無法成為形成訴訟的訴訟標的，因為依照傳統(tǒng)訴訟標的理論，形成訴訟的訴訟標的必須是以訴訟方式行使的形成權(quán)[11]。依中國物權(quán)法的規(guī)定，分割方法不能協(xié)議確定時法院可依任何共有人的請求而以判決定分割方法，可知分割共有物之訴系共有人利用訴訟程序請求法院以判決定分割方法，共有人所爭執(zhí)的僅為分割方法的事實關(guān)系，這也是分割共有物之訴是非訟事件的本質(zhì)所在，故請求定分割方法為分割共有物之訴的訴訟標的。此外，由于共有人對于共有物的應(yīng)有部分本身就具有自由使用、收益、處分的權(quán)能，僅因共有形態(tài)而導(dǎo)致其權(quán)能受到一定的限制。共有人就其分別共有應(yīng)有部分，除依物之使用目的或契約訂有不分割期限外，可以隨時請求分割。即在此條件下共有人間協(xié)議不成后向法院申請裁判，法院并無拒絕的權(quán)利，需依職權(quán)定出妥適的分割方法，也即是共有人一經(jīng)請求分割共有物的意思表示，法院即有定出分割方法的義務(wù)，而不是準否分割的裁判。若以此觀點而言，則共有物分割訴訟的訴訟標的應(yīng)為定分割方法之請求。各共有人間對于是否同意分割共有物并無爭執(zhí)，僅系對定分割方法有所爭議，因此本文傾向贊成分割共有物訴訟的訴訟標的為對共有物定分割方法之請求?；诖?，共有人就同一共有物分別起訴分割時，前后訴之訴訟標的同一，構(gòu)成重復(fù)起訴，應(yīng)裁定駁回。

（二）共有人先后提起共有份額確認之訴與共有物分割之訴的處理

司法實踐中，若共有人先后提起共有產(chǎn)權(quán)份額確認之訴與共有物分割之訴時，實務(wù)部門往往存在認知偏差。例如，呂某某、趙某某與孫某某、文某某共有糾紛案參見遼寧省大連市中級人民法院“大民一終〔2014〕623號”民事判決書。中，一審法院認為本案兩原告已于2011年起訴兩被告，請求法院依法分割系爭不動產(chǎn)，法院已作出相應(yīng)的判決?，F(xiàn)兩原告再次起訴兩被告，要求分割案系爭不動產(chǎn)，兩次訴訟所依據(jù)的事實和理由相一致，屬于一事再訴，據(jù)此裁定駁回兩原告的起訴。二審法院審理認為前訴生效判決乃確認共有人的各自產(chǎn)權(quán)份額，而后訴系共有人以對系爭房屋享有共有權(quán)為由訴請依法分割共有物，其訴訟請求、所依據(jù)的事實和理由均與前訴不同，不屬于重復(fù)訴訟。

李某某與蒙某某等物權(quán)確認糾紛上訴案參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸昂Ｖ蟹袢K〔2014〕98號”民事判決書。中，一審法院認為本案糾紛系因訴爭房產(chǎn)土地使用權(quán)的權(quán)屬問題而引發(fā)，該案前訴經(jīng)判決確定后，訴爭房產(chǎn)已為生效判決確定?，F(xiàn)原告又提起本案訴訟，要求判決歸其所有，由其按各被上訴人享有的份額給予補償，因之前的生效判決已對此進行了處理，故本案原告的起訴屬于依據(jù)同一事實重復(fù)起訴。二審法院審理認為前訴乃共同原告針對系爭不動產(chǎn)提起確權(quán)之訴，經(jīng)前訴判決確認訴爭房產(chǎn)歸原被告共同共有，現(xiàn)本案上訴人要求將訴爭房產(chǎn)的宅基地使用權(quán)判決歸其所有，并由其按各被上訴人享有的份額給予補償，其目的是要求將共同共有物予以分割，故本案不屬于重復(fù)起訴。

對于上述兩案，前訴判決均是針對系爭共有份額的確認之訴，后訴乃當事人起訴要求對其享有的份額進行分割，為分割共有物之訴，具有形成之訴的性質(zhì)，兩訴的訴訟標的、理由均不相同，故不屬于重復(fù)訴訟，上述兩案的一審判決均有錯誤。

（三）訴訟系屬中變更當事人或訴訟請求的處理

分割共有物案件在中國審判實務(wù)中一直以來皆具有較大份量，案件通常又呈現(xiàn)出當事人人數(shù)眾多、卷證資料厚重的特點，導(dǎo)致中國實務(wù)在判斷該類訴訟當事人問題上常常出現(xiàn)誤差。此外，傳統(tǒng)理論認為共同訴訟乃兩造為復(fù)數(shù)主體之訴訟，且原告或被告方數(shù)人有著相同的利害關(guān)系，共同訴訟人之一人所為的不利于他共同訴訟人的行為，對于他共同訴訟人不發(fā)生效力[12]。然而在基于分割共有關(guān)系而成立的共同訴訟中，共有人所作出利己的主張卻會影響同造當事人的權(quán)益，也就是說在共有物分割之訴中，各共有人不僅沒有共同的利害，反而處于一種對立的狀態(tài)，這與傳統(tǒng)理論共同訴訟之特征并不相符。況且，由于分割共有物之訴屬于固有必要共同訴訟，訴訟標的對于共同訴訟之當事人必須合一確定，這又增加了實務(wù)部門判斷重復(fù)起訴問題的識別難度。例如，胡石林等與胡某某2等共有物分割糾紛申請案參見湖北省高級人民法院“鄂民申〔2014〕00924號”民事判決書。中，案件爭議焦點即為前后兩訴的訴訟主體、訴訟請求是否相同，是否構(gòu)成重復(fù)起訴的問題。再審法院審理認為前訴判決的當事人為胡某某1、胡石林、胡某某3、胡浩林、劉仁智、劉某1、劉某及胡某某2，本案當事人為胡某某1、胡石林、胡某某3、胡浩林、劉某1、劉某及胡某某2。經(jīng)查，劉某1、劉某系劉仁智子女，因劉仁智死亡，故本案訴訟當事人沒有劉仁智，其相關(guān)份額已由劉某1、劉某繼承，申請人的此項再審事由不成立。關(guān)于兩案訴訟請求是否相同的問題，前訴判決的訴訟請求是要求分割訴爭房產(chǎn)，所得款項按份分配，本次起訴的訴請是要求對訴爭按份共有房產(chǎn)進行分家析產(chǎn)。前后兩案訴訟標的相同，且實物分割、變價分割都是對共有物的具體分割方法，其實質(zhì)相同，因此屬于重復(fù)起訴。

筆者認為再審判決值得商榷。首先，前訴民事判決的當事人為胡某某1、胡石林、胡某某3、胡浩林、劉仁智、劉某1、劉某及胡某某2，而本案當事人為胡某某1、胡石林、胡某某3、胡浩林、劉某1、劉某及胡某某2，前訴的當事人之一劉仁智已經(jīng)死亡，后訴中由其繼承人劉某1、劉某（同時也是前訴的當事人）承受訴訟，此時后訴中該二當事人的應(yīng)有份額增加，因此兩案訴訟主體并不相同。其次，關(guān)于前后兩訴的訴訟請求是否相同，筆者認為系爭共有房屋為按份共有，前訴中當事人的分割主張為變價分割，所得款項按份分配，而后訴中當事人主張的分割方法為實物分割，訴訟請求并不相同。因此前后兩訴的訴訟主體不相同，訴訟請求亦不相同，故本案共有人再次請求分割不構(gòu)成重復(fù)起訴。

二、共有物分割訴訟的反訴問題

對于分割共有物之訴可否提起反訴，過去實務(wù)中一般采否定說，認為在分割共有物之訴中法院不受當事人聲明分割方法的拘束，故不得就同一訴訟標的提起反訴。如有學(xué)者指出，由于共有物分割之訴中雙方當事人的主張都僅能作為法院的參考，而非裁判的依據(jù)，故被告提起反訴毫無意義[13]。此外，因分割方法并非訴求分割共有物聲明中的必須事項，當事人僅請求分割共有物而不聲明分割方法，也不能稱其起訴程序不合法，且分割方法之聲明不過是供法院參考而已，法院不依原告聲明的分割方法而分割，亦不得對原告訴之駁回，法院對分割方法本有完全自由裁量權(quán)，不受當事人聲明的拘束，與一般訴訟聲明法院無自由裁量余地不同，因此被告提起反訴不僅沒有必要，而且與原告之訴相同，應(yīng)屬不合法

我國臺灣地區(qū)實務(wù)也是持否定說，例如臺灣地區(qū)“最高法院”73年度臺上字第1246號民事判決書即載道：“上訴人起訴主張系爭土地四筆屬于兩造所共有，各共有人之應(yīng)有部分如第一審判決附表所示等情形，據(jù)以請求分割共有物。被上訴人反訴亦主張系爭土意屬于兩造所共有，各共有人之應(yīng)有部分如第一審判決附表所示等情，求為分割共有物之判決。雖兩造聲明請求法院判決所定分割方法不相同，然當事人及訴訟標的均屬一致，按諸在分割共有物之訴，關(guān)于分割方法法院不受當事人聲明拘束之特性，被上訴人就本訴之同一訴訟標的，提起反訴，尚有未合。”。

筆者認為對于共有物分割訴訟中，被告共有人可否提起反訴的問題，不宜籠統(tǒng)規(guī)定，應(yīng)區(qū)分單一不動產(chǎn)與數(shù)不動產(chǎn)合并分割兩種情形。（1）

在單一不動產(chǎn)情形，因反訴與本訴當事人相反，又系對同一不動產(chǎn)請求定分割方法，訴訟標的同一。至于訴之聲明，因法院不受聲明拘束，仍為同一事件，故反訴部分不合法，是以，在單一不動產(chǎn)情形不得提起反訴。（2）在數(shù)不動產(chǎn)合并分割的情形，由于共有人就每筆不動產(chǎn)均有單獨請求分割的權(quán)利，原告請求分割與被告反訴請求分割的土地并不相同，對于其標的及防御方法有無牽連之處，是否準予提起反訴爭議較大。由于實務(wù)中已承認數(shù)不動產(chǎn)合并分割的分割方法，若起訴后請求合并分割，原告可依訴之追加，被告可依反訴程序。因此，根據(jù)共有人相同不動產(chǎn)及共有人部分相同之相鄰不動產(chǎn)可以請求合并分割的規(guī)定，即可認為其標的及防御方法有相牽連之處，故如果被告在訴訟中以反訴的方式請求就另一不動產(chǎn)合并分割，訴訟標的不同，故不屬同一事件，且反訴之標的與本訴之標的有牽連性，法院應(yīng)實質(zhì)審理，就該數(shù)不動產(chǎn)合并分割或分別分割。例如共有人甲、乙、丙、丁4人，分別共有A、B、C、D四筆土地，每人在各筆土地的應(yīng)有部分均相同。甲、乙為原告起訴請求A、B二筆土地合并分割，丙、丁則就C、D二筆土地提起反訴，請求與A、B二筆土地合并分割，然而原告甲、乙不同意。由于所謂反訴之標的與本訴之標的相牽連，系指兩者由同一法律行為或同一事實而成立，或雖由數(shù)法律行為或數(shù)事實成立，而該數(shù)行為或數(shù)事實之間在法律上有一種關(guān)系存在。故共有人共有不同地號的數(shù)筆土地，其共有關(guān)系雖分別存在于每筆土地之上，如經(jīng)共有人全體的同意，可合并分割。上述四筆土地中共有人及應(yīng)有部分均相同，丙、丁之反訴僅系就四筆共有土地請求合并分割而為一次行使，有訴訟標的或防御方法的牽連關(guān)系，且該合并分割能通盤考慮土地的利用價值，并兼顧共有人利益，不易造成原告取巧選擇有利部分分割，損害被告權(quán)益。故為徹底消滅共有關(guān)系，兼顧當事人的權(quán)益及訴訟經(jīng)濟原則，被告之反訴應(yīng)予準許。

三、共有物分割訴訟的訴訟上和解問題

關(guān)于共有物分割訴訟中當事人可否達成訴訟上和解，傳統(tǒng)見解一般認為分割共有物之訴在性質(zhì)上為形成之訴，而形成之訴不適于訴訟上和解。對形成訴訟的機能發(fā)揮、訴訟標的、判決效力及適用的訴訟法理（如處分權(quán)主義、直接主義、辯論主義、舉證責任法則）等事項，學(xué)者間不乏認為尚無定論，宜個案探究[14]。原因在于同屬形成訴訟范疇的各類訴訟，彼此的性質(zhì)、內(nèi)容與結(jié)構(gòu)多有不同，很難進行統(tǒng)一的理解掌握。本文所檢討的有關(guān)共有物分割訴訟達成和解問題亦是如此，譬如能否達成和解、在何種程序規(guī)制下達成、和解的效力為何等問題，也只能委諸個案進行衡量考察，不能一概而論

陳榮宗、林慶苗教授亦認為形成訴訟能否達成訴訟上之和解以及和解效力如何，需個案考量。參見陳榮宗、林慶苗《民事訴訟法（中）》（三民書局，2010年版第578頁）;亦有學(xué)者對此持反對見解，參見陳計男《論訴訟上和解》（陳計男《程序法之研究（一）》，三民書局，1986年版第30頁）、姚瑞光《民事訴訟法論》（中國政法大學(xué)出版社，2011年版第414頁）。。若純粹以訴訟上和解的本質(zhì)解釋推論，則共有物分割訴訟達成訴訟上和解應(yīng)無形成力可言。不過，筆者認為應(yīng)該拋開本質(zhì)論而注重訴訟上和解制度在訴訟法上的目的論，佐以價值論的立場，了解訴訟上和解在法律效果方面與法院判決發(fā)生同一效力為目的。

首先，在分割共有物訴訟中，從實體法上看其是共有人間相互移轉(zhuǎn)應(yīng)有部分，從一個大的共有狀態(tài)分為各小的所有權(quán)。因此，共有關(guān)系的消滅是通過共有人間互相交換應(yīng)有部分的一部分而形成的，顯然僅系當事人間為保護其私益所為的訴訟行為，可以達成訴訟上的和解。其次，以程序選擇的權(quán)益析論，分割共有物達成訴訟上的和解，雖具有協(xié)議分割的性質(zhì)，但應(yīng)賦予裁判分割的效力。分割共有物訴訟雖有形成訴訟的性質(zhì)，但尚非當事人所不得處分的事項，所達成的訴訟上和解應(yīng)當為法所容許，并賦予其形成力。對于訴訟上分割共有物和解的，即使事后部分共有人拒絕協(xié)助辦理登記，共有人持和解筆錄也可單獨申請共有物分割登記，從而分割共有物達成訴訟上和解已具形成力。

有學(xué)者曾指出共有物分割訴訟可以適于訴訟上和解，但由于共有物分割之訴系因共有人間就分割方法不能協(xié)議而訴請裁判分割，在訴請裁判分割時法律未限制不得再協(xié)議分割，當事人即可在訴訟系屬后再行協(xié)議分割，故分割共有物訴訟中成立之和解性質(zhì)上應(yīng)屬協(xié)議分割，至于法院成立的調(diào)解與訴訟上的和解有同一效力，可作同一解釋[15]。筆者認為該觀點值得商榷，因為如果當事人間達成了訴訟上和解，卻又以形成力不能由當事人以和解方式產(chǎn)生為由，否定訴訟上和解具形成力，同時又將之定性為協(xié)議分割的結(jié)果，認定其僅有終結(jié)訴訟的效力，那么這跟實體法上分割共有物的協(xié)議和解契約效力就完全相同。若僅著眼法官判決后共有關(guān)系因形成判決從共有變成單獨所有，而忽略實體法上共有人間交換、移轉(zhuǎn)的意思，不但無法阻止后訴的提起，在有共有人不履行的情形發(fā)生時還需另行取得執(zhí)行名義，才能辦理分得部分的交付，如此一來不僅違背了程序利益保護原則及訴訟經(jīng)濟原則，并且當事人當初提起訴訟而后達成訴訟上和解的真實意圖也遭抹煞。

此外，訴訟上和解是一行為兼有實體法、訴訟法效果，將形成力排除于訴訟上和解的效力之外，顯然不妥，其未斟酌訴訟上和解制度在訴訟法上的目的及價值。就訴訟上和解分割共有物的定性，即使認為其中實體法上要素適用私法自治原則，也應(yīng)針對其程序上要素及程序選擇行為的效力，尋求程序法的適用，落實程序保障原則下分割共有物訴訟上和解的形成力。是故，為賦予分割共有物達成訴訟上和解一定的法律效果，避免因當事人未辦理分割登記而影響其本人及相關(guān)利害關(guān)系人（如繼受人或善意第三人）的權(quán)益，應(yīng)承認在共有物分割訴訟這一形成訴訟形態(tài)中訴訟上和解的形成效力，各共有人不待登記或交付即取得分得部分的單獨所有權(quán)，且法院應(yīng)依職權(quán)通知登記機關(guān)。如此可適度減少另行起訴的弊端，讓雙方當事人理性面對分割共有物的本質(zhì)、節(jié)省訴訟資源。

四、共有物分割訴訟中的舉證責任分配問題

（一）關(guān)于共有物分割請求權(quán)存否的舉證責任負擔

依中國《物權(quán)法》第99條之規(guī)定，共同共有人提起分割訴訟需具備共有基礎(chǔ)喪失或者有其他重大理由的請求權(quán)基礎(chǔ)。中國實務(wù)部門在處理共有人是否具有分割訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)時，也基本從“重大理由”和“共有的基礎(chǔ)喪失”這兩個方面入手。然而審判實踐中有爭議的是如何定性“重大理由”以及如何理解“共有的基礎(chǔ)喪失”。就此有觀點指出，所謂重大事由系不分割將對共有人顯失公平或?qū)灿形锸褂眯视兄卮笥绊懙目陀^情形[16]。因此基于不可抗力而導(dǎo)致共有目的難以實現(xiàn)、影響共有物正常使用的情形即屬于重大事由之一;共有人中存在違約或侵權(quán)行為、造成他共有人利益受損或共有人因特殊情形急需分割共有物也屬該情形。也有觀點對“重大事由”進行類型化分析，認為其包括約定分割、共有人對共有物的本身價值造成重大不利影響時的分割、共有人特殊需要時的分割等幾類具體情形[17]。而所謂“共有的基礎(chǔ)喪失”通常即包括共同共有解體、共同共有關(guān)系消滅、夫妻婚姻關(guān)系終止、繼承人分割遺產(chǎn)、分家析產(chǎn)等具體的情形。

依證明責任的一般法則，當事人主張有利于己之事實的，就其事實有舉證的責任，主張法律關(guān)系存在的當事人僅需就該法律關(guān)系發(fā)生所需具備的特別要件負舉證責任，至于他造主張有利于己之事實，應(yīng)由他造舉證證明。共有物分割訴訟中共有物分割請求權(quán)存在的舉證責任即應(yīng)由主張分割的共有人負擔，由其證明共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割。原告共有人請求分割共有物，若被告共有人主張分割請求權(quán)不存在、或共有物存在不得分割的情形，此時原被告雙方即對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)，自應(yīng)由主張分割請求權(quán)不存在、存在不分割契約、或共有物存在不得分割情形的被告負擔舉證責任。

因此，涉及共有物分割請求權(quán)存否的舉證責任主要有兩種情形：其一是主張分割之共有人需就共有物為原、被告共同所有（分割的請求權(quán)基礎(chǔ)之一）負擔舉證責任;其二，主張分割之共有人需就共有基礎(chǔ)喪失或存有重大理由需要分割（分割的請求權(quán)基礎(chǔ)之二）負擔舉證責任。例如，王某與郭某甲離婚后財產(chǎn)糾紛案

參見淮安市淮安區(qū)人民法院“淮法民初〔2014〕1379號”民事判決書。中，法院審理認為本案系爭房屋至今未領(lǐng)取所有權(quán)證且所有權(quán)存在爭議，無法確定，本案原告要求對系爭房屋分割的訴訟請求，證據(jù)不足，故法院對原告的該訴訟請求不予支持，原告可待產(chǎn)權(quán)明確后再行訴訟解決。此即為第一種情形。劉某某與周某某、劉某某1共有物分割糾紛案

參見重慶市第五中級人民法院“渝五中法民終〔2014〕06040號”民事判決書。中，二審法院審理認為由于共同共有人分割訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)為出現(xiàn)重大理由或共有基礎(chǔ)喪失，而本案中上訴人、原審原告舉示的證明無法證明其請求分割系爭房屋符合法律規(guī)定，故予以駁回。原告姜某訴被告康某1、被告康某2共有物分割糾紛案

參見北京市朝陽區(qū)人民法院“朝民初〔2014〕19867號”民事判決書。中，法院審理認為從姜某有關(guān)舉證及本案查明的事實來看，姜某在其與康某1婚姻關(guān)系存續(xù)期間要求分割自己享有的家庭共有財產(chǎn)的份額并不具備相應(yīng)的條件，其在本案中所提訴訟請求并無事實及法律依據(jù)，遂判決駁回其全部訴訟請求。此二案例即為第二種情形。

（二）關(guān)于系爭共有物價值的舉證責任負擔

共有物分割訴訟的審理程序中，共有物分割方法之確定乃當事人爭執(zhí)的核心，也為法院審理的重心

共有物分割事件的兩大訴訟形態(tài)分別為對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)以及僅就分割方法不能達成協(xié)議。我國司法實務(wù)中以后者居多，此類型裁判具有行政處分行為的特征而司法作用的色彩較為淡薄，因為共有人所爭執(zhí)及法院審理的對象均為確定適當、合理的分割方法，而非解決某種爭議的法律關(guān)系。而正是因為此類訴訟中法院在如何作出“合目的性”“合理、適當?shù)摹狈指罘椒ㄉ暇哂休^強的主觀性，導(dǎo)致共有人在分割方法上的爭議愈加激烈。加之此種事件理論上具非訟性質(zhì)，卻按民事訴訟程序予以裁判，更造成了法院在確定分割方法上的困難。因此，請求定分割方法乃分割共有物之訴的訴訟標的，也是法院裁判的核心內(nèi)容。。依中國物權(quán)法之規(guī)定，在確定分割方法時以原物分割為原則，不宜原物分割時則可變價分割或折價分割。對于共有不動產(chǎn)，實務(wù)一般乃采折價分割方法，一方面，由于不動產(chǎn)一般具有物理不可分割性且分割后易減損其價值而不宜原物分割;另一方面，變價分割會因共有人支付拍賣、變賣或評估機構(gòu)相當一筆費用而造成共有人的額外損失。采折價分割方法時，系爭共有物的價值即關(guān)涉到折價的數(shù)額，因此也是實務(wù)中當事人爭執(zhí)的焦點問題。而對于審理程序中系爭共有物價值的舉證責任分配問題，實務(wù)見解一般認為應(yīng)遵循舉證責任分配的一般原則。例如，吳某某與王某某共有物分割糾紛案

參見重慶市巴南區(qū)人民法院“巴法民初〔2014〕02834號”民事判決書。中，法院審理認為訟爭房屋無法進行實物分割，應(yīng)當變賣房屋后分割價款或者由同意取得房屋所有權(quán)的一方折價補償另一方，對于訟爭房屋的價值原告負有舉證責任，在經(jīng)法庭釋明后原告仍拒不支付評估費用亦不同意對房屋進行競價，致使無法查實訟爭房屋的價值，無法進行分割，原告應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果，故對于原告起訴要求分割訟爭房屋的訴訟請求，因證據(jù)不足，法院不予支持。梁某某1訴梁某某等共有物分割糾紛案參見廣州市越秀區(qū)人民法院“穗越法民三初〔2014〕773號”民事判決書。 中，法院審理認為系爭房屋可由原告折價取得，對于購買房屋產(chǎn)權(quán)份額的價格問題，由于原告已委托評估機構(gòu)對訟爭房屋的市場價值作出評估，被告稱該價格低于市場價格，但未對此提供證據(jù)證明，也不申請法院進行評估，應(yīng)就此承擔舉證不能的責任。不過對于實務(wù)中的上述理解，本文認為似有不妥，舉證責任的對象為法律要件事實，而系爭房屋價值應(yīng)不屬于要件事實，且分割共有物訴訟具有非訟事件的性質(zhì)，房屋價值應(yīng)為法院依職權(quán)確定，故系爭共有物價值應(yīng)屬法院查明的事實為妥，不宜適用舉證責任分配原則。

（三）關(guān)于裁判分割方法的舉證責任負擔

共有物分割訴訟并非純粹的訴訟事件，因?qū)嵸|(zhì)上存有行政權(quán)作用的性質(zhì)而具有濃厚的非訟性格色彩，該非訟性質(zhì)在共有物分割訴訟的審理程序中則集中體現(xiàn)為法官對于分割方法的裁量權(quán)[18]。事實上，實務(wù)中分割共有物的方法強烈倚賴法官的職權(quán)裁量，法官決定分割方法不受當事人聲明的拘束，通常由法官斟酌何種分割方法較能增進共有物的經(jīng)濟效益并兼顧雙方的利益，最后綜合決定適當、合理、公平的分割方法，不因哪一方起訴而有不同。因此從舉證責任的效用來看，對于分割方法就不存在應(yīng)由何方負擔舉證責任的問題，因為其全由法官自由裁量，而不會由任何一方當事人來承擔。不過，由于中國物權(quán)法規(guī)定了原物分割為分割方法裁判的第一選擇順序，故對于裁判分割方法，是否應(yīng)完全排除舉證責任之適用余地，有再探討的必要。本文認為，由于實體法對于法定分割方法有選擇順序的限制，只有在原物分割與其他兩種分割方法出現(xiàn)選擇順序的爭議時，才可適用舉證責任分配的一般原則。中國實務(wù)中，即有對分割方法舉證責任分配問題的處理值得商榷的案例。例如，黃某某1與黃某某共有物分割糾紛案中參見廣東省中山市中級人民法院“中中法民一終〔2014〕985號”民事判決書。，系爭共有房屋不宜原物分割，一審法院在對共有物價值作出評估后判決折價分割，房屋歸原告所有，由原告支付被告一定的折價款。宣判后原告表示自己不愿意接受該房屋，上訴請求采取變價分割方式。二審法院審理認為原告未能舉證證明折價分割方式會造成共有物價值減損或損害其合法權(quán)益，亦判決采折價分割的方式分割共有物。本文認為該判例理由中對于分割方法舉證責任分配的理解有偏頗之處。中國《物權(quán)法》第100條關(guān)于共有不動產(chǎn)的分割乃以原物分割為第一選擇順序，但是該條并未對變價分割及折價分割的先后順序進行規(guī)定，一般由法官自由裁量選用何種分割方法。上述案例中法院認為采取折價分割方式，上訴人主張采取變價分割的方式，此時法官應(yīng)在判決理由釋明共有物分割之訴為形式上形成之訴，法官對于分割方法享有自由裁量之權(quán)，而非適用證明責任的分配。事實上只有在原物分割與其他兩種分割方式出現(xiàn)選擇順序的爭議時，才有證明責任適用的可能性。本案例中法官選擇變價分割的分割方法主要出于后續(xù)判決執(zhí)行的考量，原因在于變價分割在實踐中都通常采取拍賣、變賣方式，而拍賣和變賣手續(xù)多、成本高，還會滋生其他的諸多糾紛，實踐中法官一般不采取變價分割。

五、共有物分割訴訟的上訴問題

（一）實質(zhì)不服說的適用

上訴是當事人對于受不利益的下級審終局判決聲明不服的方法，下級審中受勝訴判決的當事人自不許提起上訴。關(guān)于不服的審理，向來有形式不服說及實質(zhì)不服說，對于一般訴訟，實務(wù)上是采形式不服說。但對于分割共有物之訴，經(jīng)法院判決定分割方法時，原告即獲得形式上的勝訴，又由于法院并不受原告所聲明分割方法的拘束，甚至可采用被告所聲明的分割方法進行分割[19]。因此對原告而言，法院所定的分割方法只要不是其主張的分割方法，實質(zhì)上即為不利的判決，故通說認為原告對于法院所定分割方法不服時，仍可對之提起上訴，即采實質(zhì)不服說[20]。可見法院對于共有人所主張的分割方法仍應(yīng)予以斟酌，所謂原告分割方法的聲明對法院全無拘束性這一觀點并非絕對。但若法院所定的分割方法與原告主張的相同，僅有被告采可提起上訴[21]。

（二）無變更不利益禁止原則的適用

上訴為受不利益判決的當事人請求上級法院變更為有利益判決的救濟方法，其言詞辯論應(yīng)在上訴聲明的范圍內(nèi)進行;法院作出判決時也應(yīng)在上訴聲明范圍內(nèi)進行，不得對上訴人作出較原判決更為不利益的判決，此即為不利益變更禁止原則。分割共有物之訴，因其本質(zhì)上屬于非訟事件，訴訟化后為形式上的形成訴訟，關(guān)于其形成內(nèi)容即分割方法，法院不受當事人主張的拘束，故二審法院不受不利益變更禁止原則的拘束，仍可以作出其認為最適當?shù)姆指罘椒?，命令當事人依該方法進行分割參見陳計男、楊建華、駱永家、陳石獅等四位教授在民事訴訟法研究會第二十四次研討會上的發(fā)言。陳計男《分割共有物之訴之審理及其裁判之效力》（民事訴訟法研究基金會《民事訴訟法之研討（二）》，三民書局，1990版第525、534、538、548頁）。。因此，基于分割共有物之訴的本質(zhì)是請求法院定分割方法的非訟事件，并無勝訴敗訴的觀念可言，自無不利益變更禁止原則的適用。

（三）二審的審理范圍

關(guān)于二審法院的審理范圍，原則上二審言詞辯論應(yīng)在上訴請求的范圍內(nèi)為之，但基于分割共有物之訴的特殊性，若二審法院審判的范圍僅以上訴請求為限，則不能達到分割訴訟的目的。本文區(qū)分三種不同的具體處理情形并作如下說明。

其一，一審判決準予分割共有物并酌定分割方法，若被告僅對分割方法部分提起上訴，二審法院是否可就準予分割部分調(diào)查裁判？對此問題有兩種不同觀點：一種見解認為關(guān)于準予分割共有物部分，既然未經(jīng)上訴自然不在二審法院的審理范圍;另一見解認為法院以判決準予分割共有物及定分割方法有不可分割的關(guān)系，當事人僅對定分割方法的判決提起上訴，其效力及于準予分割部分[22]。本文認為基于分割共有物訴訟的特性，法院應(yīng)以原告有無共有物分割請求權(quán)為其審理范圍;至于法院所定的分割方法如何，僅附隨于原告的分割請求權(quán)而生，不能離開分割請求權(quán)而獨立存在。此外，假如一審判決準予分割共有物，當事人對此未聲明不服，但事實上一審法院就法律禁止分割的共有物以判決準予分割，若二審法院不得對此部分進行調(diào)查裁判，必然會違反法律之規(guī)定。職是之故，若一審判決準予分割共有物并酌定分割方法，共有人只對后者提出上訴，基于共有物分割請求權(quán)與分割方法的牽連性，并保證裁判的適法，其上訴效力應(yīng)及于訴訟判決之全部，二審應(yīng)對準予分割部分一并審理裁判。

其二，一審判決準予分割共有物并將分割方法確定為價金補償，由共有人折價的方式補償給他共有人，若當事人僅對該分割方法的判決提起上訴，二審可否判決改采其他分割方法？對此問題，有觀點認為價金補償系指原物分配及補償金錢合并為分割方法的一種，當事人僅對命令補償金錢的判決提起上訴，關(guān)于原物分配的判決非在上訴范圍以內(nèi)，二審法院不得對之調(diào)查裁判。有學(xué)者則指出，若二審法院改變一審確定的分割方法，并因此致共有人給付義務(wù)改變的，即使共有人并未就此提出上訴，二審法院亦應(yīng)依職權(quán)作出改變[23]。筆者認為價金補償與原物分配、變價分配并列為三種分割方法，命令補償金錢的判決屬于價金補償方法的一部分，當事人既然對命令補償金錢的判決提起上訴，即系對一審判決所定價金補償?shù)姆椒暶鞑环?，二審法院若認為一審所定的價金補償方法不當，而改采其他分割方法，應(yīng)為法律所許。

其三，原告起訴合并請求分割共有物、協(xié)同辦理分割登記及交付分得物，一審法院依原告請求作出其全部勝訴的判決，被告僅對一審準予分割共有物及所定分割方法的判決提起上訴，對于一審命令其協(xié)同辦理分割登記及交付分得物的判決并未聲明不服，二審法院是否可以對協(xié)同辦理分割登記及交付分得物部分調(diào)查裁判？對此，筆者認為，原告提起請求分割共有物的訴訟請求中后兩個請求與準予分割實際上具有主從關(guān)系，不得任意割裂，否則將發(fā)生實務(wù)上不易解決的困難。如上例，被告僅對一審準予分割的判決提起上訴，二審法院認為一審所定分割方法不當，改定其他分割方法。因一審命令被告協(xié)同辦理分割登記及交付分得物，皆系以一審判決所定分割方法為其給付的客體。一審判決所定分割方法既然已經(jīng)被廢棄，若不許二審法院依其改定的分割方法命令被告協(xié)同辦理分割登記及交付分得物，則不能達到提起請求分割共有物之訴的目的。因此，若被告僅對一審準予分割及所定分割方法的判決提起上訴，對于一審命令其協(xié)同辦理分割登記及交付分得物的判決并未聲明不服，二審法院亦可對協(xié)同辦理分割登記及交付分得物部分調(diào)查裁判。參考文獻：

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Study on the special procedure rules of the action of

partitioning res communes in China

CHEN Lei

（Law School，Capital University of Economics and Business，Beijing 100070，P. R. China）

Abstract：

The action of partitioning res communes is action of formation，but the segmentation judgment has the nature of formation judgment and payment judgment. The action has the nature of non-contentious matter，and it is called formal action of formation，but it is characterized by litigious trial. The particularity of the nature of the case will inevitably lead to many special rules in the trial procedure. In the action of partitioning res communes，if the co-owners conduct partitioning registrations on the same res communes，the res litigiosae of the two proceedings are identical，so they constitute repeated suits. In the case of real estates merge split，it can be considered that the res litigiosae and the defense method are implicated，the res litigiosae is different，so the court should hear for the defendants counterclaim substantively. When the co-owners reached a settlement in the proceedings，it should have the forming force and enforceability like referee split. The value of the object in contention is not a legislative fact，and the distribution principle of burden of proof should not be applied here. For the judge segmentation method，the application of the burden of proof should not be completely excluded. It is generally accepted that the plaintiff can appeal against the partitioning methods，and it means that the parties may appeal if it is possible for them to obtain a substantially more favorable court decision. Therefore，the view is not absolute that the court is not bound by the declaration of the plaintiffs partitioning method. The principle of adverse alteration prohibition is not applied in the action. Based on the implication of the right of claim for partitioning res communes and partitioning methods，the appeal effect of the co-owners shall extend to the full suit. Even if the defendant appeals only to the judgment of allowing partitioning and partitioning methods of the first-instance judgment，the court of appeal can also investigate and judge the collaborative segmentation registration and delivery of shares.

Key words： ?the action of partitioning res communes; action of formation; partitioning methods; non-contentious matter; procedure rules

（責任編輯?胡志平）