論我國司法實踐中無效法律行為轉換的應用

曹昊

摘 要：雖然無效法律行為轉換的理論，最早規(guī)定于近代的《德國民法典》，但是無效法律行為轉換在司法實踐中的應用，卻早在古羅馬時期就已經存在?！兜聡穹ǖ洹烦雠_后，許多國家和地區(qū)制定民法的時候，也對無效法律行為的轉換問題做出了一般性規(guī)定。我國大陸地區(qū)民事法律體系中，并未對無效法律行為轉換做出一般性的規(guī)定，但是這并不妨礙我國法官擺脫“概念法學”的思維束縛，對這一理論加以應用。在一次研討會上，有學者指出我國在上世紀九十年代，就有法官將無效法律行為轉換的理論，應用于司法實務之中。而且，近幾年，越來越多的法官將這一理論引入司法實踐中。但令人遺憾的是，這一理論在我國司法實踐中，也有許多法官進行了誤用。本文著重探討了無效法律行為轉換理論在司法實務中應用的積極要件和消極要件，并對司法實踐中誤用這一理論“將第三人提供的未登記的不動產抵押轉換為保證”進行了反思。通過對這一理論在我國司法實務中應用的研究，可以發(fā)現這一理論在我國司法實踐中存在巨大的應用空間。

關鍵詞：無效法律行為;替代行為;物權行為

所謂無效的法律行為，指因欠缺法律行為的生效要件，在法律上確定、當然、完全不發(fā)生行為人預期之效力的法律行為。比如，在我國《民法總則》第一百五十三條即規(guī)定，違背公序良俗和法律強制性規(guī)定的法律行為無效。當然，除此之外，造成具體法律行為無效的原因還有很多。

而無效法律行為轉換制度，基于無效法律行為的基礎而提出。轉換涉及的是原本應按照其內容發(fā)生效力的法律行為，因不符合法律的要求或違背禁止性法律規(guī)定無效，即不發(fā)生效力，然而，法律行為卻符合“另一個”法律行為規(guī)則的法定要求的問題。雖然，我國尚未對這一制度做出一般性的規(guī)定，但是，在我國近幾年司法實踐中，卻有許多法官援引無效法律行為轉換理論并參考域外立法例做出判決。在本文中，我將對無效法律行為轉換這一理論，結合域外立法例，以及我國司法實踐中的具體案例，進行探討。

一、無效法律行為轉換的理論介紹

一般認為，“法律行為”這一概念，大約形成于18世紀前后。古羅馬時期，法學家雖未抽象出“法律行為”這一概念，自然也就不存在無效法律行為轉換的理論，但是有關無效法律行為轉換理論應用的實例，卻早在古羅馬時期就已經存在。比如，周枏先生提到這樣一種轉換的情形：“‘要式移轉物以‘交付方式移轉所有權，因未履行法定方式而在市民法上被視為無效的，仍可按大法官法取得所有權?！惫帕_馬時期，雖在法律實踐中，已經有“無效法律行為轉換”的理論應用，但法學家并未將這一制度移植于法律之中，這種情況一直延續(xù)到近代《德國民法典》的制定。

1896年制定的《德國民法典》，在其第140條[轉換]中對這一制度進行規(guī)定，這是法律最早對無效法律行為轉換這一制度加以明文規(guī)定。之后，許多大陸法系國家和地區(qū)，在制定民事法律的過程中，參考了《德國民法典》中的這一制度。比如我國臺灣地區(qū)的《民法典》第112條[無效行為之轉換]、《意大利民法典》第1424條[無效契約的轉化]，等等。

在我國目前的民事法律體系中，雖未像《德國民法典》一樣，規(guī)定無效法律行為轉換的一般條款，但在我國的民事法律體系中，還是可以通過一些法律條文，尋覓到這一制度的蹤跡。比如，我國《合同法》28條就規(guī)定遲到的承諾為新要約，實際上就是將受要約人所發(fā)出的無效承諾，轉換為要約。有學者曾建議，在《民法總則》中設置無效法律行為轉換制度的一般規(guī)范，但從2017年出臺的《民法總則》看，立法機關并未采納這一建議。但這并未影響實踐中，我國有許多法官，借鑒了域外無效法律行為轉換理論，做出法律判決。

但何時才可以進行無效法律行為轉換呢？首先，司法裁判者應明確一個基本思路，對于無效法律行為，解釋應先于轉換進行。在實踐中解決與法律行為相關的問題時，首先需要進行法律行為的解釋，惟有如此，才能準確判斷個案中的具體行為是否構成法律行為、屬于哪種法律行為、有無法律行為效力或產生怎樣的法律效果。對無效的法律行為進行解釋，將具體無效法律行為確定后，即可對無效的法律行為進行轉換，轉換由確定和價值權衡兩部分構成。首先必須分別予以確定，雖然所形成的法律行為本身無效，但是該法律行為中是否包含另一規(guī)則的生效要件。然后再進行價值權衡，另一規(guī)則是否適宜發(fā)生效力。

無效法律行為轉換的積極要件有兩個，其一，無效的法律行為;其二，替代行為。德國學者梅迪庫斯認為，對于無效法律行為的轉換，首先要求法律行為的無效性不可能被消除。其次，對于替代行為的成立，同樣必須具備以下條件：（1）替代行為的要件必須符合無效的法律行為;（2）必須可以認為，當事人如果知道行為無效將會從事該替代行為。在司法實踐中，對于無效的法律行為，如果有可以適用的“替代行為”，法官即可考慮適用無效法律行為轉換這一理論，將無效的法律行為轉換為有效的法律行為。

二、無效法律行為轉換理論實踐中應用的限制

在司法實踐中，也并非所有的無效法律行為，可以轉換成另一法律行為而生效，轉換同樣會受到一些消極要件的限制。德國學者梅迪庫斯認為，對無效法律行為的轉換受限于無效性規(guī)范的宗旨和善良風俗。但是，卡爾·拉倫茨教授則認為，對無效的法律行為進行轉換，還應受到更多的限制，例如轉換不應該導致一個和私法自治相違背的對當事人的約束，并完全無視當事人特別意思傾向以及當事人特別的想法;又如當事人所追求的意圖本身是違背法律的，則轉換是不能成立的。那么，我們似乎可以得出這樣的結論，對無效的法律行為進行轉換，受到以下四點限制：

（一）無效法律行為的轉換受到無效性規(guī)范宗旨的限制

德國民法學者梅迪庫斯認為，無效性規(guī)范的宗旨也可能對轉換構成障礙。每一條法律規(guī)范都有其內在的宗旨，因此，轉換應受到法律規(guī)范目的的限制。比如我國《物權法》第223條規(guī)定的票據出質，如果有權利憑證沒有交付，僅辦理相關登記的，可否轉換為抵押？答案是否定的，否則有違《物權法》第223條的宗旨。所以，在具體的司法實踐中，法官若對某一無效行為進行轉換，也應符合具體法律規(guī)范的目的，而不能由法官任意為之。

（二）符合當事人可推測之意思

在上文中提到對于無效法律行為的轉換，必須有一個“替代行為”。受到“私法自治”這一基本原則的限制，“替代行為”必須符合當事人在知其從事的法律行為無效后，可以推測的意思。問題的關鍵在于，如何判斷當事人可以推測的意思？筆者認為，可以通過判斷法律行為轉換前后，各當事人的權利義務有無明顯加重或減輕，來進行客觀判斷。如果將無效法律行為轉換后，各當事人的權利義務，和轉換前當事人在做出這一無效法律行為時，所預想的權利義務大致相同，即可認為，轉換后的行為符合當事人可推測的意思。在對無效法律行為轉換理論的應用中，司法裁判者應當避免轉換后，過分加重某些當事人的義務，抑或過分減輕某些當事人的義務，使對方權利受損。

（三）當事人所追求的意圖違背法律強制性規(guī)定的無效法律行為不得轉換

因當事人所追求的意圖違背法律強制性規(guī)定，而導致法律行為無效的，此類無效法律行為一般不得轉換。比如，《合同法》第52條規(guī)定的前4款，即是典型的四種當事人所為法律行為追求的目的違背法律的強制性規(guī)定。比如在早期的人身保險合同，就出現了大量以第三人性命做賭注的保險合同，為了應對這一現象，各國《保險法》陸續(xù)確立了保險利益的原則。在實踐中，我們可以發(fā)現，許多違背保險利益原則訂立的人身保險合同，往往投保人就是具有某些不法的目的，甚至為了得到保險金，而故意殺害被保險人，因而后來各國制定、修改保險法時，均不允許訂立沒有保險利益的人身保險合同，顯然這類無效的投保行為不得轉換。如果允許因追求不法目的而無效的法律行為轉換，無疑會縱容追求不法目的的法律行為大量出現，甚至會出現道德風險。

（四）違背公序良俗的無效法律行為一般不得轉換

若原法律行為因違背公序良俗而無效，則不得轉換，這點在理論界達成共識。如果違反公序良俗的行為人可以期待，即使其所為行為無效，也可以通過轉換獲取一定的利益，那么，“對他而言，違反善良風俗的法律行為就失去了法律規(guī)定無效性后果時加諸的風險”。比如“高利貸”等，這些法律行為因為違背公序良俗，因此往往也通過立法加以禁止。顯然，如果允許對“高利貸”這類違反善良風俗的無效法律行為進行轉換，容易放縱這些無效法律行為的出現，不利于維護公序良俗。

但是對于因違反善良風俗而無效的法律行為，也不應絕對禁止轉換。由于我國地域廣闊，民族眾多，因此，“公序良俗”的判斷不可避免的存在地域性、民族性的問題。比如，豬肉是大多數中國人的日常飲食，而在很多回族人看來，吃豬肉至少是違反善良風俗的行為。同樣，有些法律行為在大多數中國人看來是有違善良風俗的，但是我們也不能排除在某些地區(qū)、某些民族看來，這一法律行為是可以接受的。那么對于這些在某些地區(qū)、民族的風俗習慣里，并不認為違反善良風俗的法律行為，可以根據具體情況進行利益衡量，在這些民族和地區(qū)中，考慮變通適用無效法律行為轉換的理論。

在本節(jié)中，在結合德國學者梅迪庫斯教授和卡爾·拉倫茨教授的觀點的基礎上，本文對無效法律行為轉換的消極要件進行了梳理。我們可以發(fā)現，無效的法律行為并非有“替代行為”就可轉換，無效法律行為轉換要受消極要件的限制。除了本文中提到的四點外，在司法實踐中，會限制無效法律行為轉換的情況還有很多，這就需要法官在具體案件中進行利益衡量，方可判斷某一具體的無效法律行為，是否可以進行轉換。

三、無效法律行為轉換理論在我國司法中的應用

在上一節(jié)中，本文提到，我國并未在《民法總則》中，設置無效法律行為轉換的一般規(guī)范。但是，在我國法律無明文規(guī)定無效法律行為轉換制度時，在我國司法實踐中，仍存在適用該理論的可能和情形。比如，在上世紀90年代，一家香港公司和內地公司形成洋酒合作經銷關系，香港公司負責提供洋酒，由內地公司指定的另一家公司B銷售。由于虧損，香港公司和內地公司約定，將洋酒庫存折合成B公司的股權，一次性地將股權轉讓給內地公司。后來兩家公司發(fā)生糾紛，訴至法院，關于此案，許多學者認為，可采取無效法律行為轉換的方式處理，將無效的股權轉讓協議，轉換為買賣合同。然而，令人遺憾的是，在上世紀90年代末，深受“概念法學”思維影響的我國法官，并沒有突破我國民事成文法的規(guī)定，將域外無效法律行為轉換的理論加以應用，解決本案的民事糾紛。之后，部分上海地區(qū)的民法學者結合本案開了一次研討會，學者們普遍認為本案應適用無效行為轉換的規(guī)則，對本案法院的判決表示遺憾。

實際上早在上個世紀，無效法律行為的轉換，在我國司法實踐中早有應用的實例。在2004年以前，實踐中對無資質的承建商進行處理的模式：“無房地產開發(fā)資質的一方與房地產開發(fā)公司簽訂的房地產開發(fā)聯建、參建合同，由于一方無房地產開發(fā)資質致使開發(fā)合同無效;但如果該房屋具備商品房預售或銷售條件的，該房屋買賣合同成立、有效?！庇绕湓诮鼛啄辏S著中國法官整體素養(yǎng)的逐漸提升，越來越多的法官擺脫了“概念法學思維”的束縛，法官們辦案不再拘泥于法律明文規(guī)定，于是，實踐中出現了越來越多將無效法律行為進行轉換的判決。比如，最高法院在“（2017）最高法民終965號”民事判決中，將無效的票據“清單交易”行為，按照資金融通行為處理，就是無效法律行為轉換這一制度的應用。一個票據行為的生效，必需同時具備實質要件和形式要件。在票據的轉讓行為中，背書是必要記載的事項，如果沒有記載，則該票據轉讓行為即欠缺實質要件;而在票據的轉讓行為中，票據的交付是必須具備的形式要件。一般的票據“交易清單”中，往往沒有對票據的轉讓進行背書或者交付，因此是無效的票據行為。在本案中，法官審理發(fā)現，票據權利未經背書轉讓，這些票據轉讓行為同時還欠缺形式要件，但法院并未因此否定這一行為，而是認定為資金融通行為。與本案類似的將無效法律行為轉換制度應用到司法實踐中的案例，近幾年越來越多，說明這一制度在我國司法實踐中，存在一定的適用空間。

我國《民法總則》中，未規(guī)定無效法律行為轉換制度，或許是出于對這一制度被濫用的擔憂。但這種擔憂顯然無法停止且并未影響近些年我國法官在實踐中對這一理論進行大量的應用。

四、對實踐中一種常見無效法律行為轉換理論誤用的反思

在近現代的法律行為理論中，受私法自治原則的影響，為了明確私法自治與私法自治的界限，對法律行為的成立與生效進行了嚴格的區(qū)分，法律行為成立不再等于生效。而對于法律行為的效力評價，則必須以法律行為的成立為前提，也就是說，必須在法律行為成立之后，才可以對該法律行為生效、無效或者效力待定做出評價。所以，如果法律行為不成立，則不能對其予以轉換。同樣，如果法律行為不存在，那么無效法律行為的轉換更加無從談起。因此，我們可以得出這樣一個結論，那就是對于無效法律行為的轉換，必須建立在法律行為存在并且成立的基礎之上。

通過對近幾年司法實踐中存在的諸多類似無效法律行為轉換的實例進行研究，我們也不難發(fā)現，無效法律行為轉換這一域外理論被法官們廣泛運用的同時，也存在許多誤用，甚至存在濫用的情況。比如將第三人提供的未依法登記的不動產抵押，轉換為保證。我們以“（2017）川2002民初3355號”案件為例。本案中，被告果蔬公司并未按照合同的約定辦理抵押登記，導致42畝國有土地的不動產抵押并未設立。但在判決書中，法官這樣寫道：“原告農擔公司仍可以對被告果蔬公司繼續(xù)追償，該約定可視為果蔬公司對該筆債務已提供保證擔保，但合同對保證形式約定不明，依照《中華人民共和國擔保法》第十九條規(guī)定，應按照連帶責任保證承擔保證責任?！庇袑W者認為，本案法官就是依無效法律行為轉換理論，將未登記的不動產抵押轉換為保證。而在實踐中，類似的將未登記的不動產抵押轉換為保證的判決還有很多，這一模式，甚至得到了一些最高院法官的支持。

然而，在許多學者看來，將第三人提供的未登記不動產抵押轉換為保證，是對無效法律行為轉換這一理論的誤用。不論我們是否承認物權行為理論，我們都可以發(fā)現，將第三人提供的未登記不動產抵押轉換為保證，這種行為均不能通過無效行為適格標準的檢驗，并無適用轉換規(guī)范的余地。下面，本文將分別探討在承認物權行為的情況下，或不承認物權行為的情況下，將未登記的不動產抵押轉換為保證，是否是對無效法律行為轉換這一理論的誤用。

（一）如果承認物權行為理論

我國民法體系中物權的變動模式，以債權形式主義為原則，即在簽署物權的變動合同外，還需要履行法定的不動產登記和動產交付的公示要件，物權方才發(fā)生變動。一般認為，在債權形式主義的物權變動模式中，物權公示是物權變動的成立要件。顯然，即使我們承認物權行為理論，在我國不動產抵押這一物權行為，是在登記的同時成立并生效。未辦理不動產抵押登記，并不是一個無效的法律行為。根據上文中引用的德國學者弗盧梅的觀點，無效法律行為的轉換必須建立在法律行為成立的基礎上。因此，不動產抵押未依法登記，則這一法律行為并不成立，適用無效法律行為轉換理論的前提即不存在。

（二）如果不承認物權行為理論

雖然，有諸多學者在我國制定物權法的過程中，主張我國《物權法》應采納物權行為理論。但是，通過對我國當前的2007年《物權法》研究，我們似乎可以發(fā)現，我國當前《物權法》并未采用物權行為理論。如果我們不采用物權行為理論，那么在不承認物權行為的情況下，不動產登記和動產交付，被視為履行相關合同義務的事實行為。同樣，將第三人提供的不動產進行抵押登記，登記行為只能被視為履行擔保合同中設置的相應義務，并不是一個獨立的法律行為，而是事實行為。那么，我們可以得出這樣一個結論，那就是在不采物權行為理論的情況下，第三人提供的不動產抵押進行登記，在此過程中，并不存在一個獨立的法律行為。法律行為如果不存在，那么對無效法律行為的轉換當然也無從談起。

在本節(jié)中，對近幾年司法實踐中常見的將“第三人提供的，未登記的不動產抵押轉換為保證”這一類型案例進行的探討和反思。明確了對無效法律行為進行轉換，應以法律行為的存在和成立為前提。如果法律行為不存在，或者法律行為未成立，那么對無效法律行為的轉換即無從談起。我不否認在司法實踐中，法官將第三人提供的未登記的不動產抵押轉換為第三人保證，的確有實踐中的合理因素存在，并且符合民法中誠實信用原則的精神。但是，無效法律行為轉換理論，無論是否采用物權行為理論，都無法作為這一司法實踐操作的理論支撐。因此，對于近幾年司法實踐中常見的這一類型的案例，應屬于法官是對無效法律行為轉換理論的誤用。因為，我國目前的2007年《物權法》未采納物權行為理論，因此，對于第三人提供不動產抵押未進行登記，如果抵押合同有效，司法裁判者應該采取“違約責任”救濟債權人的權利，而非進行轉換。

五、結語

在本文中，通過對域外無效法律行為轉換理論的介紹，同時，對我國司法實踐中對這一理論運用的探討和反思。本文認為，在我國未來的民法典中，還是有必要對這一制度做出一般性規(guī)定的。在我國2017年出臺的《民法總則》中，對這一制度沒有進行一般性規(guī)定實屬遺憾。目前，這一理論已經得到了許多法官的認可，并在越來越多的司法領域加以應用。而且，隨著我國未來法官整體素養(yǎng)的進一步提升，更多的法官會逐漸擺脫“概念法學”思維的束縛，這一理論在未來司法實踐中的廣泛應用，應該是不可避免的。因此，本文認為，我們可以參照一些國家的立法例，比如《意大利民法典》等，在我國未來民法典的《合同編》中對這一制度做出一般性規(guī)定，方便法官對這一理論進行應用時有法可依。但是，在對無效法律行為轉換理論廣泛應用的同時，我們也應警惕實踐中司法裁判者對這一理論進行誤用、濫用。在具體對這一理論進行應用中，法官應首先確定有具體法律行為存在并且成立，在對該無效的法律行為進行解釋后，確定可供選擇的“替代行為”在沒有消極要件等限制的情況下，方可應用無效法律行為轉換理論，解決民事糾紛。

注 釋：

參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社第五版，第201頁。

我國《民法總則》第153條第一款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外;第二款規(guī)定：違背公序良俗的民事法律行為無效。

參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，法律出版社2013年版，遲穎譯，第703頁。

參見周枏：《羅馬法原論（下冊）》，商務印書館2016年版，第692頁。

《德國民法典》第140條：無效的法律行為具備另一法律行為的要件的，如須認為當事人在知道該項無效性時會愿意另一法律行為有效，則另一法律行為有效。

參見常鵬翱：《無效行為轉換的法官裁量標準》，載《法學》2016年第2期。

參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，法律出版社2013年版，遲穎譯，第707頁。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2013年版，邵建東譯，第395-396頁。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2013年版，邵建東譯，第396頁。

具體內容參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2013年版，邵建東譯，第398-399頁。

參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，法律出版社2013年版，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，第647-648頁。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2013年版，邵建東譯，第398-399頁。

《合同法》第52條前四款：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益。

轉引[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2013年版，邵建東譯，第399頁。

轉引殷秋實：《無效行為轉換與法律行為解釋——兼論轉換制度的必要性與正當性》，載《法學》2018年第2期。

引用王申：《“無效行為轉換”理論研討會綜述》，載《法學》2002年第7期。

2016年1月15日，甲方環(huán)城農商行（買入方）與乙方恒豐銀行青島分行（賣出方）簽訂《銀行承兌匯票轉貼現合同》，約定以下主要內容：根據乙方向甲方提交的票據與相關資料，甲方審核后，同意對銀行承兌匯票36份，合計票面金額4.8億元辦理轉貼現。此處的轉貼現指乙方為了取得資金，將未到期的已貼現商業(yè)匯票再以貼現方式向甲方轉讓的票據行為。

參見肖學軍：《論法律行為成立與生效的區(qū)分》，2002年中國政法大學碩士論文。

參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，法律出版社2013年版，遲穎譯，第708頁。

在本案中，資陽市農業(yè)融資擔保有限責任公司作為原告，起訴簡陽市西部果蔬交易中心有限公司和四川省樂至縣天池藕粉有限責任公司。三家公司在2015年1月28日，就同日簽訂的《委托保證合同》，簽署了《反擔保抵押合同》，約定被告果蔬公司以簡國用（2009）第 XX號《國有土地使用權證》中的42畝國有土地使用權做抵押物，為被告天池公司向中信銀行股份有限公司成都分行的借款本息債務，再向擔保人即原告提供反擔保抵押。

參見常鵬翱：《無效行為轉換的法官裁量標準》，載《法學》2016年第2期。

參見尹田：《物權法》，北京大學出版社第二版，第109頁。

參見尹田：《物權法》，北京大學出版社第二版，第85頁。