律師參與行政公益訴訟：使命與挑戰(zhàn)

劉南筠

摘要：本文在簡(jiǎn)要回顧了我國(guó)公益訴訟制度從試點(diǎn)到建立的過程基礎(chǔ)上，深入分析在以2017年修訂的《行政訴訟法》和2018年兩高發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》為基石的行政公益訴訟法律體系下，我國(guó)行政公益訴訟在實(shí)務(wù)中所遇到的問題，并從律師參與和推動(dòng)行政公益訴訟的角度出發(fā)，就行政公益訴訟的完善途徑和公益訴訟中律師的抗辯角度進(jìn)行了深入的思考。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟;訴前程序;檢察院;行政職責(zé)

前言：我國(guó)的公益訴訟制度源于2015最高人民檢察院的試點(diǎn)。 2017年全國(guó)人大常委會(huì)修改了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，明確將檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟寫入了這兩部法律，標(biāo)志著檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度正式確立。

修改后的《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，“人民檢察院在履行職責(zé)中如果發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，在沒有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織起訴，或者法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不起訴的情況下，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟”。修改后的《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定，“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟”。2018年3月最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步就公益訴訟案件的審判和檢察工作進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)公益訴訟制度進(jìn)行了完善。

不難看出，我國(guó)的公益訴訟制度是由人民檢察院主導(dǎo)的訴訟制度。公益訴訟作為民事訴訟和行政訴訟的一種新類型案件，具有其獨(dú)特的特點(diǎn)。本文從律師參與行政公益訴訟的角度出發(fā)，就行政公益訴訟案件的抗辯思路和實(shí)務(wù)中的挑戰(zhàn)進(jìn)行探討和分析。

1. 行政公益訴訟案件的特征與訴訟實(shí)務(wù)難點(diǎn)

1.1 案件的對(duì)抗性不如一般的行政訴訟案件，公益訴訟人的地位較一般行政訴訟的原告優(yōu)渥，訴訟請(qǐng)求不夠明確亦經(jīng)常不被法院重視

作為公益訴訟人的檢察機(jī)關(guān)，既是公共利益的維護(hù)者，本身也是法律監(jiān)督部門。檢察機(jī)關(guān)相對(duì)于作為一般行政訴訟原告的行政相對(duì)人，地方明顯優(yōu)渥。因此在案件的審理過程中，通常與被告一方不會(huì)產(chǎn)生激烈的對(duì)抗，作為被告一方的行政機(jī)關(guān)，往往更希望通過積極與公益訴訟人的溝通協(xié)調(diào)和積極整改來解決案件爭(zhēng)訟。而作為被告代理人的律師，在法庭上除了需要充分、清晰表達(dá)自己的抗辯理由，往往也需要注意表達(dá)的方式和分寸。

也許同樣因?yàn)槠涞匚坏奶厥庑?，很多案件中公益訴訟人對(duì)其請(qǐng)求被告行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的訴訟請(qǐng)求的表述并不非常清晰，例如只請(qǐng)求責(zé)令被告履行保護(hù)某項(xiàng)資源的職責(zé)，并未明確具體請(qǐng)求如何履責(zé)。而各地法院在審理過程公益訴訟案件中的標(biāo)準(zhǔn)也不太一致，少數(shù)法院會(huì)要求公益訴訟人將訴訟請(qǐng)求進(jìn)一步明確為如何履責(zé)，如責(zé)令對(duì)侵占林地的行為作出行政處罰，責(zé)令恢復(fù)林地用途等。但相當(dāng)數(shù)量的法院對(duì)此并未有相關(guān)要求，甚至最終做出的判決也是較為籠統(tǒng)的要求，比如“對(duì)林地履行監(jiān)管責(zé)任”。筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求公益訴訟人明確訴訟請(qǐng)求，而律師在代理被告參加訴訟時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意請(qǐng)求審判機(jī)關(guān)要求公益訴訟人在訴訟中明確履職要求。

1.2 行政公益訴訟對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法職責(zé)的考量應(yīng)側(cè)重于國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益是否仍受到侵害

根據(jù)2018年《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（后簡(jiǎn)稱《公益訴訟解釋》）第二十一條的規(guī)定，“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起兩個(gè)月內(nèi)依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)人民檢察院。出現(xiàn)國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益損害繼續(xù)擴(kuò)大等緊急情形的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)書面回復(fù)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！边@就是行政公益訴訟的訴前程序。

《公益訴訟解釋》第二十二條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數(shù)提出副本;（二）被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的證明材料;（三）檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料。

由第（三）點(diǎn)可見，訴前程序中的檢察建議書發(fā)出后，需存在行政機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為或不履行職責(zé)，而且這種違法行為或不履行職責(zé)行為使公共利益仍處于受侵害狀態(tài)時(shí)，才能提起公益訴訟。

在行政公益訴訟案件的審理中，對(duì)訴前程序中的不履責(zé)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較一般行政不作為案件嚴(yán)格。行政機(jī)關(guān)在收到檢察建議書后，大多數(shù)都會(huì)采取履責(zé)行為，是否完全履責(zé)、實(shí)際履責(zé)，是否存在履責(zé)不能，無論是檢察機(jī)關(guān)還是審判機(jī)關(guān)，可能都存在不同的理解，在現(xiàn)有的判例中，各試點(diǎn)地區(qū)的法院對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)存在不同的尺度。通過公益訴訟制度使司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的履責(zé)行為，應(yīng)該確定一個(gè)什么樣的界限？

部分案例顯示，審判機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)履責(zé)情況的審查較為嚴(yán)格。對(duì)于部分履行、未完全履行、表面履行的，通常都認(rèn)定為未依法完全履行職責(zé)。例如在十堰市鄖陽區(qū)人民檢察院訴被告十堰市鄖陽區(qū)林業(yè)局未履行林業(yè)行政執(zhí)行法定職責(zé)一案（案件號(hào)（2016）鄂0321行初6號(hào)）中，被告在收到檢察建議書后已督促行政相對(duì)人在被毀林地上均補(bǔ)栽了苗木，但是公益訴訟人認(rèn)為雖然補(bǔ)栽了苗木，還是不能說明已恢復(fù)林地功能。法院為此委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被毀林地的生態(tài)恢復(fù)程度及生態(tài)恢復(fù)所需期限進(jìn)行了鑒定，鑒定意見顯示：造林時(shí)間、樹種、苗木質(zhì)量、造林密度、造林方式等符合林業(yè)造林相關(guān)技術(shù)要求，但在正常管護(hù)的情況下修復(fù)期限至少需要三年時(shí)間才能達(dá)到郁閉要求。最終法院判決被告尚未完全履行職責(zé)，應(yīng)繼續(xù)履行職責(zé)，通過持續(xù)有效的監(jiān)管，促使被毀林地修復(fù)到《生態(tài)公益林建設(shè)技術(shù)規(guī)范》所要求的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于行政機(jī)關(guān)已依法履行職責(zé)，使被毀林地已按規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)種植林木，只是林木的生長(zhǎng)還需要一定的自然周期，是否還有必要以林地尚未恢復(fù)原來的功能提起公益訴訟？這樣的公益訴訟是否存在司法資源的浪費(fèi)？

在筆者辦理的一宗行政公益訴訟案件中，行政機(jī)關(guān)收到檢察院的檢察建議書后，對(duì)毀林行為的當(dāng)事人做出了行政處罰并作出了回復(fù)，但檢察院認(rèn)為行政處罰適用法律錯(cuò)誤，處罰過輕，應(yīng)當(dāng)適用另一法條做出更重的處罰，并以未依法履行職責(zé)為由提起了行政公益訴訟。

筆者認(rèn)為對(duì)行政機(jī)關(guān)是否依法履行職責(zé)的考量，除了首先要適用的合法性原則 ，還應(yīng)當(dāng)從必要性、適當(dāng)性、衡量性的角度充分考量合理性原則，并且側(cè)重考量國(guó)家利益、行政公共利益遭受侵害的狀況已得到完全的制止或消除。行政公益訴訟的最終目的是為了使國(guó)家利益、行政公共利益不受侵害，行政機(jī)關(guān)履職行為的合法性、合理性瑕疵應(yīng)主要通過行政相對(duì)人提起行政復(fù)議、訴訟的方式進(jìn)入司法審查，對(duì)不存在履職行為嚴(yán)重違法，或明顯不合理，也不存在國(guó)家利益或公共利益仍在遭受損害的情形，不應(yīng)僅因存在程序瑕疵、法律適用等方面的問題由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟。

1.3 對(duì)被告行政機(jī)關(guān)的哪些職能屬于可以提出檢察建議和提起公益訴訟的 “監(jiān)督管理職責(zé)”的范圍和含義，實(shí)務(wù)中有不同的理解

《行政訴訟法》第二十五條第四款寫明，“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議…”對(duì)于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)的范圍包括哪些，尤其是這是否涵蓋該行政機(jī)關(guān)所有行政職能，實(shí)務(wù)中有不同理解。

實(shí)務(wù)中出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)在不考慮行政機(jī)關(guān)有關(guān)履職的違法是否屬于《行政訴訟法》第二十五條第四款所指的“監(jiān)督管理的職責(zé)”、是否屬于行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政行為，以及是否與仍存在的公益侵害有相關(guān)性的情況下，就對(duì)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議和最終提出行政公益訴訟的情況。

對(duì)此，2019年吉林省高級(jí)人民法院在行政裁定書 （案件號(hào)（2018）吉行再 21 號(hào)）中認(rèn)為，“監(jiān)督管理職責(zé)”不包括行政機(jī)關(guān)“運(yùn)用公共權(quán)力使用公共資金，組織相關(guān)部門對(duì)生態(tài)環(huán)境進(jìn)行治理”的管理職責(zé)，僅指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)或者規(guī)章的明確授權(quán)行使的監(jiān)督管理職責(zé)。

2. 對(duì)律師辦理行政公益訴訟案件的幾點(diǎn)建議

第一，重視訴前程序的處理，幫助行政機(jī)關(guān)及時(shí)糾錯(cuò)，盡可能在訴前程序中中止甚至終止訴訟的繼續(xù)發(fā)展。在公益訴訟案件中，律師只能代理被告一方，而且在政府法律顧問制度全面建立以后，被告的代理律師往往是被告的常年法律顧問。由于訴前程序是公益訴訟的必經(jīng)程序，這個(gè)制度的設(shè)置本身也是為了實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的自我糾錯(cuò)和主動(dòng)履職，是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重。

作為行政機(jī)關(guān)的法律顧問，應(yīng)該盡可能幫助行政機(jī)關(guān)妥善處理檢察建議書，一方面是對(duì)檢察建議書中提到的問題的實(shí)質(zhì)整改或?qū)嵸|(zhì)履行，對(duì)糾正或履行行為都應(yīng)從法律上把關(guān);另一方面是在程序上按要求及時(shí)回復(fù)檢察機(jī)關(guān)。從行政公益訴訟案件被告的敗訴率來看，將爭(zhēng)議解決在這個(gè)階段對(duì)行政機(jī)關(guān)來說較為主動(dòng)。

第二，關(guān)注公益訴訟人的訴訟請(qǐng)求是否明確，以便確定準(zhǔn)確的答辯方向和提交證據(jù)，也有利于幫助行政機(jī)關(guān)主動(dòng)履行職責(zé)。

第三，關(guān)注公益訴訟人的訴訟請(qǐng)求是否屬于行政公益訴訟的提起范圍，是否有經(jīng)過訴前程序。

第四，在案件的答辯要點(diǎn)方面，緊扣《公益訴訟解釋》第二十一條的規(guī)定，結(jié)合案情分析是否存在拒不糾正違法行為或不履行法定職責(zé)行為，是否因此造成國(guó)家和社會(huì)利益仍處于受侵害狀態(tài)兩大行政公益訴訟的要件。

第五，根據(jù)《公益訴訟解釋》第二十四條的規(guī)定，“在行政公益訴訟案件審理過程中，被告糾正違法行為或者依法履行職責(zé)而使人民檢察院的訴訟請(qǐng)求全部實(shí)現(xiàn)，人民檢察院撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許”。對(duì)于在案件審理過程中符合該條規(guī)定情形的，盡可能協(xié)助行政機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)檢察院撤回起訴。

第六，擔(dān)任環(huán)境和資源保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)法律顧問的律師，應(yīng)特別注意該機(jī)關(guān)行政處罰案件申請(qǐng)執(zhí)行情況。很多行政機(jī)關(guān)都存在處罰案件未執(zhí)行到位，但未及時(shí)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的情況，因執(zhí)行不到位而被提起行政公益訴訟的案件占有很大比重，如果在收到檢察建議書時(shí)已過了申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的期限，可能面臨無法在訴前程序中糾正，從而被提起公益訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語：行政公益訴訟制度在我國(guó)實(shí)施時(shí)間不長(zhǎng)，檢察機(jī)關(guān)和法院在適用相關(guān)法律時(shí)存在諸多模糊、分歧認(rèn)識(shí)，公益侵害與行政違法、不履行職責(zé)與未完全、有效履行職責(zé)等概念在訴訟實(shí)務(wù)中經(jīng)常存在不同理解，這對(duì)律師參與行政公益訴訟帶來新的挑戰(zhàn)。而律師的使命是從行政合法性、合理性原則出發(fā)，明晰公益訴訟制度中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和各個(gè)訴訟要件，在行政公益訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)促進(jìn)由《行政訴訟法》和《公益訴訟解釋》確定的行政公益訴訟制度的健康和良性發(fā)展。

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