黃河河道保護地方立法研究

屠建學(xué)

（中共甘肅省委黨校（甘肅行政學(xué)院），730070，蘭州）

黃河河道保護現(xiàn)有地方立法包括專門針對黃河河道的立法、黃河流經(jīng)區(qū)域立法主體關(guān)于河道管理一般立法，以及河道采砂等涉及黃河河道的其他地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。截至 2020 年 3 月 31 日，現(xiàn)行有效的黃河河道專門立法共有3 部，分別是《山東省黃河河道管理條例》（2018 年修訂）、《河南省黃河河道管理辦法》（2017 年修訂）與《淄博市黃河河道管理辦法》（2017 年修訂）。 現(xiàn)行有效的沿黃行政區(qū)域內(nèi)（含市）的河道管理一般立法共有7 部，分別是《山西省河道管理條例》（1994 年制定）、《陜西省河道管理條例》（2000 年制定）、《甘肅省河道管理條例》（2014 年制定）、《包頭市河道管理條例》（2012 年制定）、《蘭州市河道管理條例》（2016 年制定）、《河南省〈河道管理條例〉實施辦法》（2010 年修訂）、《山東省實施〈中華人民共和國河道管理條例〉辦法》（2018 年第四次修訂）。 沿黃行政區(qū)域內(nèi)對河道采砂進行規(guī)制的地方立法主要有《陜西省河道采砂管理辦法》（2012 年制定）、《河南省河道采砂管理辦法》（2012 年制定）、《蘭州市城市規(guī)劃區(qū)黃河河道采砂管理暫行規(guī)定》（2006 年修正）。

沿黃省級行政區(qū)域只有黃河下游2 個省份對黃河河道直接立法進行保護，共有地方性法規(guī)1 部、地方政府規(guī)章2 部； 沿黃省級行政區(qū)域內(nèi)有 5 個?。ㄗ灾螀^(qū)）既沒有直接針對黃河河道保護專門立法也沒有涉及黃河河道保護一般立法；專門針對黃河河道采砂地方立法只有 1 部。

一、既有黃河河道保護地方立法存在的問題

1.地方立法缺位

目前國家層面尚無統(tǒng)一的黃河河道保護立法。 從現(xiàn)有沿黃行政區(qū)域地方立法看，黃河上游、中游尚無專門地方立法規(guī)制黃河河道保護。 上、中游一般立法中 《甘肅省河道管理條例》《蘭州市河道管理條例》《陜西省河道管理條例》等地方性法規(guī)雖然有涉及黃河河道的條款，但沒有系統(tǒng)規(guī)定黃河河道的保護；《包頭市河道管理條例》《山西省河道管理條例》在適用范圍中則明確排除了黃河河道。 《中華人民共和國立法法》修改后，雖然沿黃河設(shè)區(qū)市均有立法權(quán)，但仍有眾多立法機關(guān)并未進行有關(guān)黃河河道保護的地方立法活動，未能形成一個完整的全流域地方立法體系。

2.立法宗旨問題

（1）管理觀念重，保護理念淡

一方面，地方關(guān)于河道保護的現(xiàn)有立法名稱中都有“管理”，如《山東省黃河河道管理條例》《甘肅省河道管理條例》等；另一方面，所有涉及黃河河道的地方立法均開宗明義指出“為加強河道管理……”。 名稱和宗旨中“管理”一詞既體現(xiàn)了河道保護中的強管理觀念，又為后續(xù)具體制度設(shè)計中存在的強行政色彩埋下伏筆。 重管理、輕保護是既有黃河河道保護立法的一大特色。

（2）水生態(tài)保護意識缺失

大多數(shù)地方立法宗旨中沒有提到水生態(tài)保護，在具體制度設(shè)計中也較少考慮如何保護生態(tài)環(huán)境，這不利于黃河河道的長久保護，也與保護黃河的基本理念不吻合。

3.管理體制問題

（1）地方政府職責(zé)的設(shè)定問題

黃河河道保護是一項系統(tǒng)工程，需要規(guī)范各方面事務(wù)并調(diào)動諸多政府職能部門參與，離不開地方政府的支持。 現(xiàn)行涉及黃河河道保護的地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章中，除《山東省黃河河道管理條例》《淄博市黃河河道管理辦法》外，其余立法對地方各級人民政府在黃河河道保護方面的職責(zé)沒有規(guī)定或者規(guī)定不清晰。

（2）主管部門職能劃分問題

黃河流域管理機構(gòu)是法律、法規(guī)授權(quán)的黃河河道主管機關(guān)，各級水行政部門是法定的水行政主管部門，在對黃河河道保護方面， 雙方都有職責(zé)，但是立法并沒有明確厘清二者在黃河河道保護中的分工問題。 比如《河南省黃河河道管理辦法》 第四條第一款規(guī)定“河南黃河河務(wù)局是我省黃河河道主管機關(guān)。 沿黃河各省轄市、縣（市、區(qū)）黃河河務(wù)局是該行政區(qū)域或者管理范圍的黃河河道主管機關(guān)。 ”同時，該條第三款又規(guī)定“沿黃河縣級以上人民政府發(fā)展改革、國土資源、環(huán)保、交通運輸、水利、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等有關(guān)部門，應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)做好有關(guān)的黃河河道管理工作。 ”該法并沒有很好地解決黃河河務(wù)局與當(dāng)?shù)厮块T的職責(zé)范圍劃分問題。 同樣的問題也存在于其他立法中。

（3）跨部門協(xié)作機制缺失問題

關(guān)于河道保護中的其他部門及其義務(wù)， 有的立法采取了概括規(guī)定式，比如《甘肅省河道管理條例》；有的立法選擇了列舉加概括規(guī)定式，比如 《山東省黃河河道管理條例》。 總之，各地立法均規(guī)定了其他部門的配合義務(wù)，但都沒有規(guī)定相應(yīng)的配合機制。 在具體工作推進中，河道主管部門與其他相關(guān)政府部門的協(xié)作在所難免，由于黃河河道主管機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制的特殊性，如果缺乏明確的協(xié)作機制，河道治理方面存在的分離難題則始終難以解決。 現(xiàn)行地方立法對此問題沒有很好地在制度建設(shè)方面予以規(guī)制，“九龍治水、管理分離”仍然是河道治理的癥結(jié)。

4.主要保護制度問題

（1）河道整治與建設(shè)制度規(guī)定不足

已有地方立法均規(guī)定了涉河工程的新建、 擴建和改建的審批制度，但規(guī)定得不甚完整，部分立法對審批主體僅進行了籠統(tǒng)規(guī)定， 沒有具體化，也沒有對審批期限等具體程序進行界定，與“放管服”改革精神不符；對已建工程因情勢變更而違法的整治程序沒有具體規(guī)定；對臨河城鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)村規(guī)劃征求意見制度具體操作程序及法律后果沒有規(guī)定；對如何查處、監(jiān)督違反灘區(qū)、蓄洪區(qū)、滯洪區(qū)建設(shè)原則的行為沒有具體規(guī)定。

（2）具體河道保護制度缺陷

對河道利用規(guī)劃是否符合黃河流域規(guī)劃，及其是否充分考慮當(dāng)?shù)厝罕娎娣矫鏇]有相應(yīng)監(jiān)督機制，容易使制度成為“空制度”；部分立法關(guān)于合法工程的強制拆除規(guī)定不合法，所需費用由合法工程經(jīng)營單位及建設(shè)單位承擔(dān)的規(guī)定不合理。

（3）河道采砂規(guī)制不足

河道采砂規(guī)制的基本原則是加強河道采砂管理與保障防洪安全，與當(dāng)前及今后河道保護的宗旨不太一致；各地的河道采砂管理體制不盡一致，雖然體現(xiàn)了各地不同特點，但是從黃河河道管理的連續(xù)性來看，管理體制不一致不利于同一流域不同區(qū)域的協(xié)作；部分地區(qū)規(guī)定河道采砂既需要河道主管部門辦理的采砂許可證，還需要自然資源部門辦理的采礦許可證，貌似加強了管理，實則加重了行政相對人的負(fù)擔(dān)。

5.法律責(zé)任規(guī)定問題

（1）法律責(zé)任配置缺位

法律責(zé)任配置缺位首先表現(xiàn)在行政機關(guān)責(zé)任配置缺位。 黃河河道保護中的行政機關(guān)有地方各級人民政府、流域管理機構(gòu)、河道主管機關(guān)、地方各級人民政府有關(guān)部門。 考察法律文本后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有立法均未規(guī)定行政機關(guān)責(zé)任主體之責(zé)任。 如果前述行政機關(guān)沒有履行河道保護義務(wù)、沒有盡到職責(zé)，也無法根據(jù)現(xiàn)有地方性法規(guī)及規(guī)章規(guī)定追究其法律責(zé)任，則造成了事實上的有權(quán)無責(zé)。 同時，法律責(zé)任配置缺位還表現(xiàn)在立法中同級人民政府及有關(guān)機關(guān)工作人員責(zé)任規(guī)定不明確。

（2）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的工作人員范圍沒有明確界定

在立法中，僅規(guī)定河道主管機關(guān)工作人員有違法行為時應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任， 但對哪些工作人員應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，是“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”還是所有工作人員并沒有具體規(guī)定。 如《山西省河道管理條例》第三十二條規(guī)定“河道主管機關(guān)和管理機構(gòu)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，由其所在單位或上級主管部門給予行政處分；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 ”在本研究中，除《甘肅省河道管理條例》外，其他立法都存在此問題。

（3）法律責(zé)任條款表述不清

部分立法不能根據(jù)文義確定責(zé)任是單位的還是工作人員的，如《河南省黃河河道管理辦法》第四十四條規(guī)定“黃河河道主管機關(guān)及其工作人員以及河道監(jiān)理人員有下列情形之一的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)依法給予處分……”， 從文義上無法判斷處分應(yīng)給予單位還是工作人員，表述不清晰。 《山東省黃河河道管理條例》第四十九條、《陜西省河道管理條例》第四十五條、《包頭市河道管理條例》第四十二條、《淄博市黃河河道管理辦法》 第四十五條、《河南省〈河道管理條例〉實施辦法》第四十八條都作了類似規(guī)定。

除前述問題外，黃河河道保護地方立法中還存在概念表述不規(guī)范，部分條款未能根據(jù)上位法的變化及時修改而影響地方立法質(zhì)量的情形。

二、現(xiàn)有黃河河道保護立法存在問題原因簡析

1.立法理念滯后

筆者認(rèn)為黃河河道保護地方立法缺位主要原因是管理者、立法者主動通過立法推進黃河河道保護的意識較弱，對地方立法在河道保護中的重要性缺乏必要認(rèn)識， 立法理念滯后。 從管理者的角度講，無論是地方政府還是河道主管機關(guān)，尚存在制度的“等、靠、要”觀念，缺乏主動推動制度建設(shè)的意識； 從立法者的角度講，雖然各地都有立法規(guī)劃和計劃，但會優(yōu)先考慮熱點議題，不會主動考慮黃河河道保護等相對“冷門”的議題。

2.立法程序不到位

立法程序不到位是既有立法存在諸多質(zhì)量問題的重要原因。 立法法對地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的立法程序進行了專門規(guī)定，但從現(xiàn)有黃河河道保護專門立法、 關(guān)聯(lián)立法來看，存在明顯的程序漏洞。 如公眾參與方面，從公布資料看，哪些公眾參與了立法、程序參與是什么、公眾發(fā)表了哪些意見，都無從可知。 再如專家論證，立法中征求了哪些專家的意見、采納結(jié)果如何、采納或未采納的理由等信息， 既未通過固定渠道反饋，也未通過法定渠道公開。

3.部門“立法”的影響

從目前各地立法的實踐看，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的文本多由行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)起草，使得許多地方立法天然存在“先天不足”，立法的中立性在立法之初就缺乏保證?！爸貦?quán)力輕責(zé)任”是部門“立法”趨利避害的必然選擇， 行業(yè)主管部門起草時必然會對本部門利益予以特別關(guān)注， 對行政職權(quán)配置的關(guān)注也必然會超過對法律責(zé)任的重視。 本文研究文本中河道主管機關(guān)有權(quán)無責(zé)、 職權(quán)與法律責(zé)任不匹配的問題恰恰就是法律文本由部門主導(dǎo)起草的原因所致。

4.立法態(tài)度不嚴(yán)謹(jǐn)

此處立法態(tài)度是指立法者對于立法的看法和采取的行動。 前述問題， 如行政機關(guān)法律責(zé)任制度設(shè)計不全面并在錯誤方面諸法高度雷同，條款中概念表述不清或有誤，未能根據(jù)情勢變更及時修法等， 本質(zhì)上是立法主體態(tài)度不嚴(yán)謹(jǐn)、不端正，是立法者對立法嚴(yán)肅性、 重要性不重視所致。

三、制定完善黃河河道保護地方性法規(guī)、規(guī)章的建議

1.黃河河道保護的立法路徑

關(guān)于保護黃河河道的立法可以有兩種模式，即先中央后地方模式和先地方后中央模式。 先中央后地方模式是指先制定統(tǒng)一的黃河河道保護法，如由最高立法機關(guān)制定黃河河道保護法或者由國務(wù)院制定黃河河道保護條例， 統(tǒng)一規(guī)定協(xié)調(diào)性、 連續(xù)性事宜；在此基礎(chǔ)上，各地根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟社會發(fā)展實際， 結(jié)合黃河河道在當(dāng)?shù)氐奶攸c，有重點地進行地方立法，避免同質(zhì)性。 先地方后中央模式是指在國家層面立法尚無近期計劃的前提下，各地特別是尚未有專門立法的區(qū)域先發(fā)揮地方立法的積極性、創(chuàng)造性，根據(jù)憲法、水法、防洪法、環(huán)境保護法等法律精神先行進行地方立法； 在各地立法經(jīng)驗成熟的基礎(chǔ)上， 再由中央層面對黃河河道保護進行統(tǒng)一立法。 筆者贊同先地方后中央的模式，理由有二，其一是最高立法機關(guān)的近期立法規(guī)劃中并沒有關(guān)于黃河或者黃河河道保護的立法安排； 其二是黃河河道在上、中、下游的差異巨大，先從地方立法開始比較符合現(xiàn)實， 既能較快解決黃河河道保護的應(yīng)急之需， 又能兼顧黃河河道在各地的具體特點。

2.黃河河道保護地方立法主要內(nèi)容的設(shè)計與完善

（1）立法宗旨的調(diào)整與完善

黃河河道保護立法要著重解決現(xiàn)有立法側(cè)重河道管理、防洪及河道利用等問題，在立法中應(yīng)旗幟鮮明強調(diào)河道功能保護和生態(tài)環(huán)境保護，真正體現(xiàn)黃河河道管理與保護生態(tài)環(huán)境與經(jīng)濟社會高質(zhì)量、可持續(xù)協(xié)調(diào)發(fā)展的統(tǒng)一。 建議在各地立法中將地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章名稱中的“管理” 確定或者修改為 “保護”，如“某某省黃河河道保護條例”，或者采取《貴州省河道條例》的做法直接刪去“管理”二字；建議在立法中將“加強河道保護”作為立法宗旨或者立法目的的首要內(nèi)容；建議將“維護水生態(tài)安全”作為立法宗旨或者立法目的的重要組成部分，強調(diào)水生態(tài)環(huán)境保護。

（2）建立一元主體負(fù)責(zé)、多元主體配合的管理體制

高效的管理體制對河道保護能起到事半功倍的效果。 建立明晰的管理體制，從制度方面解決“九龍治水、管理分離”的問題，必須建立政府領(lǐng)導(dǎo)、 河道主管機關(guān)一元主體負(fù)總責(zé)、其他有關(guān)機關(guān)等多元主體齊配合的河道保護協(xié)作機制。

首先，確立黃河河道的屬地管轄原則，明確確立縣級以上地方人民政府對黃河河道管理的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)。 黃河河道保護是一項系統(tǒng)工程，不單單是河道治理的問題，還關(guān)涉經(jīng)濟社會發(fā)展、生態(tài)環(huán)境保護、歷史遺跡保護和文化旅游等方方面面，應(yīng)該納入各地經(jīng)濟、社會、生態(tài)文明發(fā)展的大盤子里統(tǒng)籌考慮，因此絕不能離開各地政府領(lǐng)導(dǎo)和支持。 建議在地方立法構(gòu)建新的管理體制過程中明確確立縣級以上地方人民政府對黃河河道的組織、協(xié)調(diào)、檢查、監(jiān)督職能；建議在地方立法中明確縣級以上地方人民政府對河道主管部門特別是流域管理機構(gòu)作為主管部門的領(lǐng)導(dǎo)機制；建議與防洪法及中央《關(guān)于全面推行河長制的意見》對接，在規(guī)定縣級以上地方人民政府領(lǐng)導(dǎo)職能的前提下確立黃河河道保護的行政首長負(fù)責(zé)制，將河長制納入地方河道保護立法。

其次，建立全流域統(tǒng)一的負(fù)責(zé)機制。 建議在各行政區(qū)域內(nèi)的制度建構(gòu)中盡量建立全流域統(tǒng)一的管理體系，各地均由各級水行政主管部門負(fù)責(zé)，或各地均由各級流域管理機構(gòu)負(fù)責(zé)，以便于上、中、下游溝通、協(xié)調(diào)、聯(lián)動。

最后，建立黃河河道主管部門與同級政府有關(guān)職能部門的協(xié)作機制，特別是建立健全流域管理機構(gòu)與相關(guān)部門協(xié)作機制。 黃河河道治理法治化，既需要確立一元主體主管的體制問題， 還需要解決多部門協(xié)作問題。建議通過立法方式將部際協(xié)作制度、程序等固定下來，嚴(yán)格依法推進黃河河道治理部際協(xié)作高效有序運轉(zhuǎn)。

（3）具體制度的設(shè)計與完善

①河道整治與建設(shè)制度的設(shè)計與完善。 首先，設(shè)計、完善涉河工程建設(shè)審批制度。 涉河工程建設(shè)審批制度本質(zhì)上是行政許可，各地立法中應(yīng)嚴(yán)格遵循行政許可法、水法、防洪法及河道管理條例的規(guī)定設(shè)計或者完善該制度。 建議在具體立法中明確具體的審批主體，審批的步驟、方式、順序、時限，以及行政主體依法審批的義務(wù)。 其次，建立完善已建工程整治制度。 已建工程包括合法建設(shè)的項目與違章建設(shè)的項目，整治應(yīng)嚴(yán)格依法進行。 建議在立法中明確整治主體及其職權(quán)，明確對合法工程需要整治的具體情勢變更情形，規(guī)定具體的整治程序，建立已建項目公益整治損失補償制度；明確違章的具體情形及整治的具體程序。 再次，明確臨河項目規(guī)劃聽取意見制度。 臨河項目規(guī)劃是黃河流域規(guī)劃的延伸，也是廣義流域規(guī)劃的組成部分，臨河城鄉(xiāng)規(guī)劃應(yīng)聽取河道主管機關(guān)的意見。 建議建立對臨河城鄉(xiāng)村規(guī)劃聽取意見制度、不征求意見的否定性評價制度及相應(yīng)補救制度。 最后，完善灘區(qū)、蓄洪區(qū)、滯洪區(qū)、展寬區(qū)保護制度。 灘區(qū)、蓄洪區(qū)、滯洪區(qū)、展寬區(qū)是黃河河道保護的有機組成部分， 建立健全對違反灘區(qū)、蓄洪區(qū)、 滯洪區(qū)建設(shè)原則行為的查處、監(jiān)督制度。

②河道保護制度的設(shè)計與完善。河道保護制度是一系列具體河道保護制度的總和，現(xiàn)有立法對河道保護的一般制度都有涉及，包括河道保護的范圍、河道利用原則及河道利用規(guī)劃制度、 河道禁止行為與限制行為、河道采砂制度、護堤護壩林草的營造與管理制度等。 除此之外，建議確立各地政府或者河道主管機關(guān)對無堤防河段保護范圍的公示制度；建立黃河流域規(guī)劃以及灘區(qū)、蓄洪區(qū)、滯洪區(qū)、展寬區(qū)利用規(guī)劃公示制度；建立浮橋等合法建設(shè)工程強制拆除行政補償制度；建立購買第三方服務(wù)河道保護制度；建立河道保護公眾參與機制。

③河道采砂制度的設(shè)計與完善。河道采砂是多年來河道治理的難癥。河道采砂制度是河道保護制度的子制度，河道采砂的基本原則要與河道保護的基本原則相一致，與黃河保護的基本原則相一致，要在立法中貫穿生態(tài)優(yōu)先、保護優(yōu)先理念，絕不能與黃河生態(tài)文明保護相沖突。 建議確立當(dāng)?shù)卣I(lǐng)導(dǎo)、 河道主管部門負(fù)責(zé)、其他部門配合的河道采砂管理體制；編制河道采砂規(guī)劃要法治化，既要依法編制，又要在編制確定后以立法的形式固定下來，防止任意變更，堅決按編制執(zhí)行；簡化河道采砂許可環(huán)節(jié)和優(yōu)化許可程序，建立由黃河河道主管機關(guān)一元許可主體實施許可的河道采砂許可制度。

（4）合理設(shè)計法律責(zé)任制度

法律責(zé)任或者罰則是地方立法中非常關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)，也是一項難題，合理的行為方式與責(zé)任匹配對制度深入推進具有重要意義。 作為行政管理類法規(guī)，在法律責(zé)任制度設(shè)計中既要平衡分配行政主體與行政相對人的責(zé)任，也要均衡考慮行為的過錯程度與相應(yīng)的不利后果。 在行政主體違法的法律責(zé)任設(shè)計中，建議確立行政職權(quán)與法律責(zé)任相統(tǒng)一原則，解決有職權(quán)無責(zé)任問題，通過責(zé)任制度的設(shè)計、責(zé)任的追究，督促行政機關(guān)依法行政； 建議對責(zé)任的追究條件、追究主體、承擔(dān)主體、追究形式進行較為具體的規(guī)定；建議行政機關(guān)及其工作人員的法律責(zé)任條款在整個法律責(zé)任部分排序靠前，突出對行政機關(guān)及其工作人員瀆職行為的重視。