論正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的終止時間
——以“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”為例

何泓輝

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

引 言

備受矚目的“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”，當(dāng)事人于海明最終被公檢兩機關(guān)以正當(dāng)防衛(wèi)、不負刑事責(zé)任為由予以撤案，結(jié)果固然令人稱贊。但是回顧本案，仍有許多值得深思的地方：2018年8月的一天晚上，劉海龍駕駛寶馬轎車行駛在昆山市一路口，與同向騎自行車的于海明發(fā)生爭執(zhí)。劉海龍遂下車并從車內(nèi)取出一把砍刀，用刀連續(xù)擊打于海明。擊打過程中砍刀甩脫，于海明趁機搶到砍刀，后在爭奪此刀過程中于海明多次用刀砍刺劉海龍，劉海龍受傷后跑向?qū)汃R轎車后又跑離轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，返回劉海龍寶馬轎車，將車內(nèi)手機放入自己口袋。在民警到達現(xiàn)場后，于海明將砍刀和手機交給出警民警。后劉海龍因傷重送醫(yī)搶救無效死亡?，F(xiàn)今該案已塵埃落定，卻在法學(xué)領(lǐng)域激起了關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的廣泛討論，而這當(dāng)中“不法侵害終止時間”的認定問題，更成為人們熱議的焦點。

一、正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害終止時間相關(guān)學(xué)說及評析

（一）正當(dāng)防衛(wèi)終止時間概述

根據(jù)我國刑法第20 條的規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)”是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。［1］197其中，無論是刑法第二十條第1款的一般正當(dāng)防衛(wèi)抑或是刑法第二十條第3款特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，實施這兩種正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)且只能針對不法侵害“正在進行”，即當(dāng)且只有針對已經(jīng)開始且尚未結(jié)束的不法侵害有采取措施制止的條件，由此被侵害者對不法侵害人造成或者可能造成的損害，才屬于正當(dāng)防衛(wèi)。若侵害行為尚未開始，尚未危及合法權(quán)益時，正當(dāng)防衛(wèi)沒有實施的必要；若侵害已經(jīng)結(jié)束，危害結(jié)果已經(jīng)形成時，正當(dāng)防衛(wèi)則沒有意義。這就是實施正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。而對尚未實施的侵害或已經(jīng)結(jié)束的侵害進行防衛(wèi)的，法律上將其歸為事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)，對此另作相關(guān)規(guī)定。［2］

（二）不法侵害終止時間理論爭鳴

何為“不法侵害正在進行”呢？從文義層面來看，首先，所謂的“不法侵害”是指違法的行為威脅到法益時為“不法侵害”；而“正在進行”則為不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。而如何界定“侵害結(jié)束”，理論上形成如下爭議焦點：一是“結(jié)果形成說”，其認為不法侵害已經(jīng)形成了結(jié)果時即為結(jié)束時間［3］；二是“離開現(xiàn)場說”這種觀點認為只要不法侵害人離開侵害現(xiàn)場，不法侵害就已經(jīng)終止；三是“侵害排除說”，他們主張排除了不法侵害的客觀時間且沒有再實施危險或侵害的可能性才算是結(jié)束時間［4］；四是“折中說”，認為對不法侵害的結(jié)束時間應(yīng)具體情況具體分析［5］。一般而言，具有下列情形之一的，就可以認為不法侵害已經(jīng)結(jié)束：（1）侵害者中止了不法侵害；（2）侵害者被制服或者喪失繼續(xù)實施侵害的能力；（3）侵害結(jié)果已經(jīng)形成并且不可逆轉(zhuǎn)；（4）不法侵害人離開侵害現(xiàn)場。［6］

（三）學(xué)說評析與思考

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害終止時間的界定，諸家學(xué)說各有千秋，各有所長。首先，反觀“結(jié)果形成說”，該學(xué)說以形成結(jié)果作為結(jié)束的時間，而對于危害結(jié)果，在大多數(shù)情況下會被認為實際結(jié)果。但是，在一些特殊情況下，仍應(yīng)考慮實施侵害者自動中止侵害行為，在沒有造成實質(zhì)危害結(jié)果的前提下，不能含括在內(nèi)，因此這是比較片面的。其次，對于“離開現(xiàn)場說”的觀點，筆者認為該觀點似有不妥，某些情況下，實施侵害人盡管仍在現(xiàn)場，但此時其已中止實施侵害行為，不會對法益構(gòu)成任何威脅，或者說，不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束但是行為實施者并未離開現(xiàn)場，盡管此時不法侵害實施者未離開現(xiàn)場，但仍應(yīng)認定不法侵害已經(jīng)終止。例如，被害人因被搶劫財物而追趕不法行為實施者，此時搶劫行為發(fā)生的第一現(xiàn)場已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，符合“離開現(xiàn)場說”的“離開”要件，但是，不法侵害明顯仍未結(jié)束，因此，筆者認為這個觀點亦屬不合理。再次，關(guān)于“侵害排除說”，從文義層面分析，不法侵害的排除應(yīng)當(dāng)是積極主動的，對于實施侵害人因意志以外的因素喪失侵害能力的不應(yīng)當(dāng)被包含在內(nèi)，故此說在這里應(yīng)當(dāng)更精確地加以區(qū)分、界定。最后，“折中說”雖是具體情況具體分析進而判斷不法侵害的結(jié)束時間，從一定程度上來講是正確的，但是此說有兜底之嫌，給予法官較大的裁量空間，考驗著法官的專業(yè)水平及職業(yè)道德，有時容易導(dǎo)致法官作出的判決結(jié)果難以得到社會公眾的認可。

二、法益侵害確定說之提倡

眾所周知，刑法的目的是保護法益，刑法第二條也明確規(guī)定了這一點。因為各種犯罪都是侵害法益的行為，而運用刑罰手段與各種犯罪行為作斗爭，正是為了抑制犯罪行為，從而保護法益。因此，判定行為人是否構(gòu)成犯罪也是從行為人所實施的行為是否侵犯到某種特定的法益，同理，正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害終止時間同樣應(yīng)當(dāng)遵循法益侵害的原理［7］，以此保證刑法理論的一致性。

鑒于前文所列舉的幾種學(xué)說存在一定缺陷，無法準(zhǔn)確地囊括不法侵害結(jié)束的多種形式。因此，如何正確界定不法侵害的終止，成為認定正當(dāng)防衛(wèi)與否的關(guān)鍵。筆者認為，界定不法侵害終止時間的目的就是為了使犯罪人免受不必要的損害。那么，何為不必要的損害？我們在某個時刻實施防衛(wèi)行為阻止不法侵害，即便此時我們實施的防衛(wèi)行為是正當(dāng)?shù)?、適度的，但是該時間段我們對侵害人實施防衛(wèi)行為使我們也不能避免或者減輕不法侵害所造成的后果，這時我們可認為是不法侵害結(jié)束的時間。這樣當(dāng)我們從保護法益的角度來進行一個評判和衡量的時候，也更加符合正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)要求。故此，筆者傾向認同“法益侵害確定說”，即當(dāng)侵害已經(jīng)發(fā)生，危害結(jié)果已經(jīng)固定下來，侵害不會肆意擴大減少或者潛在的危害結(jié)果不會出現(xiàn)，即便使用何種防衛(wèi)行為也不能改變這種狀況，我們就可以認為不法侵害行為已經(jīng)終止。具體而言，在即時犯的前提下，判斷不法侵害是否結(jié)束，重點在于判斷不法侵害的行為是否結(jié)束，包括：不法侵害行為人是否被制服、不法侵害行為人是否已逃離現(xiàn)場、不法侵害人是否已喪失實施侵害能力、不法侵害人是否自動中止不法侵害行為、不法侵害人是否已經(jīng)造成危害結(jié)果并且該結(jié)果不會繼續(xù)造成新的危害結(jié)果等。而在狀態(tài)犯，如財產(chǎn)性不法侵害情形下，盡管財產(chǎn)性不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，倘若不法侵害行為所導(dǎo)致的影響依然存在，采取措施現(xiàn)場挽救依然來得及的話，此時應(yīng)當(dāng)認為不法侵害尚未結(jié)束，當(dāng)事人正當(dāng)防衛(wèi)的實施仍有效。比如，在“廣東順德女司機撞死劫匪案”中，法院當(dāng)時給予的判決便是女司機在遭受搶劫之后開車追趕撞死了一名劫匪符合“正當(dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成要件，因此認定該名女司機的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。此時認定不法侵害尚未結(jié)束，將正當(dāng)防衛(wèi)的有效時間適當(dāng)延后，給予受害人更多時間進行正當(dāng)防衛(wèi)，有助其挽救所遭受的損失。這也是正當(dāng)防衛(wèi)立法精神所在。此外，當(dāng)不法侵害屬于繼續(xù)犯時，只要行為仍然在繼續(xù)，不法侵害就尚未結(jié)束，此時可以隨時進行正當(dāng)防衛(wèi)，例如，在拐賣婦女的違法犯罪過程中，在將婦女賣出去之前，拐賣行為一直處于持續(xù)進行過程中，因此可以隨時對行為人進行正當(dāng)防衛(wèi)。若出現(xiàn)某一客觀行為或為預(yù)備行為已經(jīng)結(jié)束，但危害結(jié)果尚未發(fā)生，此時仍應(yīng)肯定正當(dāng)防衛(wèi)有效，正當(dāng)防衛(wèi)有提前實施的必要性，學(xué)術(shù)上將此種情形稱為“隔時犯”。再例如，行為人在某一人口密集場所安放定時炸彈，我們可以使用一定手段迫使其解除炸彈或者說出炸彈藏匿的準(zhǔn)確地點，此時仍在正當(dāng)防衛(wèi)的時間限度范圍內(nèi)。最后，對于不作為的不法侵害，只要不作為行為人履行作為義務(wù)就能避免或者減輕結(jié)果發(fā)生的可能性的，就可以通過正當(dāng)防衛(wèi)迫使其履行義務(wù)。［8］

三、分析“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”不法侵害的終止時間

在“于海明案”中，如何確定不法侵害的終止時間成為本案認定是否為正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵。結(jié)合“法益侵害確定說”，在該種情形下，我們應(yīng)當(dāng)回到案發(fā)當(dāng)時，從當(dāng)事人于海明的角度出發(fā)對其行為進行分析，值得注意的是裁判者在裁判案件時不應(yīng)該是高高在上的，而是應(yīng)當(dāng)依附于防衛(wèi)者身上，設(shè)身處地假設(shè)，面對當(dāng)時所處的情形與環(huán)境，一個理性謹慎的人應(yīng)當(dāng)作何反應(yīng)，這種反應(yīng)能否被法律秩序所接受或容忍。其次才回歸本案，討論評價本案中防衛(wèi)人的反應(yīng)是否在上述可期待的范圍之內(nèi)。值得注意的是，此種理性謹慎不應(yīng)以正常社會秩序中的一般人進行比較，而應(yīng)放入案發(fā)現(xiàn)場，畢竟在案發(fā)緊急情況下以正常社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)對其進行評價有過分苛求之嫌。具體可以從以下幾方面入手進行分析。

（一）不法侵害人是否已離開

在判斷不法侵害的終止時間時，我們應(yīng)當(dāng)把握不法侵害實施者是否已經(jīng)離開現(xiàn)場，這個現(xiàn)場應(yīng)從多方面對其加以分析。首先，從空間層面，若不法侵害行為人逃跑的路線在空間上已經(jīng)遠離侵害現(xiàn)場，此時，先前的侵害結(jié)果早已確定，若防衛(wèi)人依然步步緊逼，一路反擊甚至追到侵害人家中，此時即便事后查明侵害人原本打算返回家中取出兇器進行二次傷害，若仍將防衛(wèi)人此種行為認定為正當(dāng)防衛(wèi)行為顯得有些牽強且難以使人信服。畢竟該侵害人已在空間上明顯離開了第一侵害現(xiàn)場，故防衛(wèi)人的行為難以滿足正當(dāng)防衛(wèi)中“正在進行”的時間條件。其次，從時間層面，若出現(xiàn)侵害人并未在空間上遠離，仍處于第一侵害現(xiàn)場，但此時的侵害人卻長時間處于逃跑或躲避狀態(tài)，如借助汽車等障礙物躲閃等。此時也難以說先前的侵害尚未結(jié)束，畢竟侵害人實施的侵害并無不受控制地擴大或減少的可能。此時的防衛(wèi)人如果堅持追逐幾個小時最終將不法侵害人砍倒，應(yīng)當(dāng)認定先前的由侵害人發(fā)起的不法侵害行為已經(jīng)解除，法益侵害已經(jīng)確定。防衛(wèi)人這種長時間追殺侵害者的行為，已遠超正當(dāng)防衛(wèi)的時間限度范圍，不屬于“正在進行”的不法侵害，應(yīng)認定為事后防衛(wèi)。

在本案中，根據(jù)公開的監(jiān)控視頻和警方對案情的介紹顯示，劉海龍在持管制刀具砍擊于海明過程中刀具脫手掉落，于海明搶先撿拾刀后，用刀回砍將劉海龍砍倒在地，于海明沖上去砍了一刀，待劉海龍坐起后，于海明又砍了一刀，后在劉海龍站起之后，于海明再次上前砍了一刀。隨后劉海龍朝汽車方向跑去，于海明追砍兩刀，后經(jīng)鑒定，最后兩刀均未砍中，對于海明奪刀后的反擊行為，從空間上分析均在案發(fā)第一現(xiàn)場，從時空上分析，前后用時不到10 秒，防衛(wèi)反擊行為幾乎在瞬間實施，因此不存在因不法侵害實施者已經(jīng)徹底離開現(xiàn)場而推定法益侵害已經(jīng)固定的問題。至于有些人對刀落地能否認定不法侵害已經(jīng)結(jié)束存在疑問，對此北京隆安律師事務(wù)所陳秋實律師認為“奪刀行為人之常情，我們應(yīng)將奪刀與之前的行為看成是一個連貫的動作，不該拿著顯微鏡去看整個行為過程，也不該把一個連續(xù)的案件分成幾段來觀察。”［9］那種拿著顯微鏡解剖正當(dāng)防衛(wèi)過程的，必將極大壓縮正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間，乃至使得正當(dāng)防衛(wèi)條款成為存而不用、束之高閣的僵尸條款，這是我們刑事司法過程中應(yīng)該避免的錯誤［10］。

（二）不法侵害能力是否喪失

在探討不法侵害的終止時間時，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注不法侵害實施者是否喪失侵害能力可能性，根據(jù)生活常理，不法侵害實施者對實施不法侵害是有所準(zhǔn)備的，一旦遭到防衛(wèi)人反擊之后，有極高的可能會再度反攻，法益極有可能再次遭受侵犯，且二次侵害的程度通常不低于第一次侵害，而這種再度侵害的可能性，就成為防衛(wèi)人能否持續(xù)反擊的關(guān)鍵因素。值得注意的是，此時分析防衛(wèi)人能否持續(xù)反擊應(yīng)回歸本案，從現(xiàn)場出發(fā)進行分析，而不應(yīng)從事后全能視角進行討論。如果不法侵害實施者遭受防衛(wèi)反擊之后受傷倒地，仍要掙扎爬起，即便事后查明此時的侵害人已經(jīng)身受重傷，無法再次實施侵害，但是，身處現(xiàn)場的一般人均會認為侵害者準(zhǔn)備實施新一輪的侵害，自己仍然存在被侵害的可能性。此時，我們就應(yīng)當(dāng)認為不法侵害尚未結(jié)束而允許防衛(wèi)人繼續(xù)實施防衛(wèi)。即便事后分析該防衛(wèi)行為屬于“事后防衛(wèi)”，但也由于沒有期待可能性而免除防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。

回歸本案，在劉海龍被于海明奪刀砍倒在地、起身又要站起來過程中，于海明又接連擊砍三刀，針對后面三刀性質(zhì)問題的分析，筆者認為正當(dāng)防衛(wèi)是毋庸置疑的。一方面，根據(jù)已知事實來看，劉海龍被砍倒地后尚未完全陷入喪失侵害能力的境地，自身也未表現(xiàn)出主動放棄不法侵害，而是迅速起身，侵害仍有擴大的可能，故很難認定之前的不法侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束。因此在劉海龍起身過程中于海明擊砍三刀尚在不法侵害正在進行的時間限度范圍內(nèi)。另一方面，根據(jù)劉海龍起身后的舉動也可知其尚未放棄侵害，視頻顯示，其在起身后仍與于海明有一個對峙的過程，侵害仍有可能繼續(xù)發(fā)生，在被于海明再砍一刀后方轉(zhuǎn)身逃跑。即便我們在事后分析，也無法得出劉海龍在轉(zhuǎn)身逃跑之前是否已經(jīng)喪失或者放棄不法侵害。對于案件當(dāng)事人于海明來說，就更難得出不法侵害已經(jīng)結(jié)束的判斷了。因此，于海明連續(xù)砍擊三刀的行為始終是針對一個不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)行為，并不因劉海龍的倒地而令其性質(zhì)發(fā)生變化。

至于劉海龍朝其汽車方向逃跑過程中，于海明追砍的兩刀，筆者認為仍不能得出不法侵害已經(jīng)結(jié)束的論斷。畢竟劉海龍所跑向的寶馬汽車，是其先前從車內(nèi)取出管制刀具的汽車，即便事后查明寶馬汽車內(nèi)再無其他殺傷性武器，但身處案發(fā)現(xiàn)場，從防衛(wèi)人的角度，應(yīng)當(dāng)合理懷疑劉海龍可能會從汽車內(nèi)取出兇器再度實施侵害。同時，根據(jù)警方公布的案情介紹來看，劉海龍在被追砍兩刀后，跑離汽車東北側(cè)30 余米處的綠化帶后才最終倒地，也進一步反應(yīng)出劉海龍在逃跑過程中并未表現(xiàn)出失去反抗意識和能力的狀態(tài)。由此也可以得出，于海明追砍的兩刀難以認定是對一個不法侵害已經(jīng)終結(jié)的行為的事后防衛(wèi)，不法侵害仍在進行，合理的歸屬先前正當(dāng)防衛(wèi)的范圍之內(nèi)。

（三）不法侵害意愿是否已放棄

在遭遇不法侵害進行防衛(wèi)時，侵害人的言行舉止是否表現(xiàn)出其仍不想放棄侵害甚至有反撲的意圖，也是防衛(wèi)人是否能夠持續(xù)進行正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵因素。以本案為例，認定于海明追砍劉海龍的過程是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)的一個重要細節(jié)就是，劉海龍在受追砍逃跑過程中，有何言語行為，這個細節(jié)是無法通過視頻反應(yīng)出來的。根據(jù)生活常識，一般打斗中，當(dāng)雙方拉開陣勢時，往往都會伴隨言語上的挑釁而不會沉默地進行，甚至小朋友之間的打架都如此，像本案這種激烈的沖突更是如此。侵害人酒后登場，展開了一番激烈肢體及言語上的挑釁攻擊，在未能迫使對方屈服的情況下回座駕取刀重返現(xiàn)場，而在此過程中，侵害人往往會伴隨著一些言語辱罵行為。同樣的在遭到防衛(wèi)人防衛(wèi)的時候，先前的不法侵害人也同樣不會以沉默的姿態(tài)忍受防衛(wèi)行為，往往有以下幾種可能：一種是繼續(xù)言語辱罵，企圖氣焰上壓倒對方，此種情形下，盡管侵害人已經(jīng)倒地或逃跑，仍滿口污言穢語謾罵，一般可能會出現(xiàn)一些帶威脅性的字眼，此時防衛(wèi)人明顯感到侵害人伺機反撲的意圖，倒地或逃跑只是一時的，不法侵害仍在繼續(xù)。自身法益緊迫現(xiàn)實危險仍未解除，除非此時侵害人陷入肉眼可見重傷倒地不能實施二次侵害的境地，圖一時嘴快而已，否則便不能排除防衛(wèi)人持續(xù)進行防衛(wèi)的權(quán)利。另一種是跪地求饒，乞求防衛(wèi)人的寬恕原諒，此種情形言語跟第一種情形截然相反，后者在逃跑或倒地過程中積極求饒認輸發(fā)表求饒的言論，此時我們就應(yīng)當(dāng)認定不法侵害已結(jié)束，防衛(wèi)者就無繼續(xù)防衛(wèi)的必要了。當(dāng)然這些服軟的言語不排除是最初侵害人的緩兵之計，此種情況下我們應(yīng)該將雙方當(dāng)事人的陳述與辯解同案發(fā)現(xiàn)場路人的證人證言相結(jié)合綜合做出判斷。此外我們也承認存在真的被砍得默不作聲，當(dāng)然出現(xiàn)此種情形的概率較低。

結(jié) 語

國家是一個暴力的合法擁有者，刑法典規(guī)定的那么多條文，無非就是國家公權(quán)力行使暴力保護公民各項私權(quán)的清單。但是，在某些情況下，在面對一些突發(fā)的侵害時，國家暴力保護往往不能及時到達現(xiàn)場，此時無疑相當(dāng)于一個人對另一個人發(fā)起一場侵略。正當(dāng)防衛(wèi)作為抵抗侵略的手段是一種正義對非正義的抗擊，因此，正確看待不法侵害的終止時間，防止過早認定侵害停止，這對于正當(dāng)防衛(wèi)立法宗旨的遵循大有裨益。