比例原則視角下股權對外轉讓合同的效力認定

王羽鏗

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

關于股權對外轉讓合同效力的爭議眾說紛紜，司法裁判中也常出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象?！豆痉ㄋ痉ń忉?四)(征求意見稿)》曾經明確規(guī)定，在損害股東優(yōu)先購買權的三種情形下，股權轉讓合同無效(1)《公司法司法解釋(四)(征求意見稿)》第二十七條：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，有下列損害其他股東優(yōu)先購買權的情形之一，其他股東請求確認轉讓合同無效的，應予支持：(一)未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權轉讓合同；(二)其他股東放棄優(yōu)先購買權后，股東采取減少轉讓價款等方式實質改變公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件向股東以外的人轉讓股權；(三)股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件，導致其他股東放棄優(yōu)先購買權，但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件?！?。但正式出臺的文本中僅明確，不支持單純請求確認股權轉合同效力的請求(2)《公司法司法解釋(四)》第二十一條第二款：“前款規(guī)定的其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因導致無法行使優(yōu)先購買權,請求損害賠償?shù)某?。”，其仍舊未正面回應在其他股東行使優(yōu)先購買權情形下，股權對外轉讓協(xié)議效力的認定。這一文本的變化是否是指引司法裁判回歸合同法本身的判定規(guī)則？為統(tǒng)一裁判思路，最高人民法院在2019年11月發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》，指明侵犯股東優(yōu)先購買權的股權轉讓合同的效力應原則上認定有效(3)《全國法院民商事審判工作會議紀要》在關于公司糾紛案件的審理的股權轉讓部分指出：“為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效?！钡晕搓U釋此裁判思路背后的法理依據(jù)。。此裁判精神在今后的股權轉讓協(xié)議裁判中似有一錘定音之效，但仍難以統(tǒng)一各級法院的裁判邏輯。

一、司法判例分析及裁判困境

(一)司法判例分析

司法實踐中，除當事人惡意串通情形外，其他股東多認為，《公司法》第七十一條屬效力性強制規(guī)范，轉讓股東未履行第七十一條的通知義務而訂立的股權轉讓合同違反了《合同法》第五十二條第五項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，應當被認定為無效；亦有法院以維護公司人合性、保障股東先買權為由徑直否定股權轉讓合同的效力。在“北大法寶”上以“股東優(yōu)先購買權”“合同效力”為關鍵詞檢索到有效的終審生效判例共計32份，發(fā)現(xiàn)最高法判例較少，各省高院及地區(qū)中級人民法院認定不一，甚至出現(xiàn)同一法院“同案不同判”的情況。從統(tǒng)計的結果上看，最高法的2份判例在原則上肯定合同的效力，但并未具體論證先買權法律規(guī)定的性質；而12份省高院判例中，6份判例肯定合同效力不受先買權影響，4份判例認定先買權人可撤銷轉讓合同，2份判例認定合同無效；18份地區(qū)中級人民法院判例顯示，僅有1份判例結果認定合同為可撤銷或無效，但不乏一審判決合同無效而二審改判有效的案例。前述較為有力的“可撤銷說”雖認定先買權規(guī)定不屬于效力性強制規(guī)范，但其認定先買權人享有撤銷權并無法律邏輯上的依據(jù)。其實，早在2003年最高法公報案例“新奧特訴華融公司案”中，最高法院便認定“股權轉讓協(xié)議是當事人的真實意思表示，且不違反相關的法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效合同”(4)參見(2003)最高法民二終第143號判決書。，但之后，各省高院并未借鑒這一裁判精神。究其緣由，其一，公報案例中先買權人已通過仲裁優(yōu)先受讓股權，先買權并未受損，而該案的爭議點在于華融公司是否應承擔股權轉讓合同的違約責任；其二，最高院也未特別對《公司法》第七十一條的性質作出論述。但在張福橋訴鄔可軍等股權轉讓糾紛案中，最高院明確表示：“張福橋未依法履行《中華人民共和國公司法》第七十一條第二款規(guī)定的通知義務，侵犯了其優(yōu)先購買權，但這并不當然導致股權轉讓協(xié)議無效?！?5)參見(2016)最高法民再44號判決書。(6)參見(2016)最高法民再44號判決書?？梢?，近年來“合同有效說”已逐漸成為司法實踐的共識，但裁判中對于“合同原則有效”的法理依據(jù)論述模糊，而現(xiàn)行法解釋上的焦點集中于先買權規(guī)范的內容與性質上。

(二)區(qū)分原則的適用困境

丁國民認為：“公司法對有限責任公司對外轉讓股權的制約不僅獨立于股權轉讓合同，而且主要是對股權變動行為這一處分行為的限制和約束， 即在后續(xù)履行合同中所遭遇的法律障礙， 并不會影響作為原因行為的轉讓合同的效力。”[1]其將股權轉讓行為區(qū)分為負擔行為和處分行為，二者依各自的法律規(guī)定成立生效，現(xiàn)實司法裁判中，亦有法院徑行將處分行為理論作為釋法說理的依據(jù)(7)參見銅仁市中級人民法院(2019)黔06民終505號民事判決書。。但我國立法上并不承認物權行為理論，司法裁判中難以直接將變更股權權屬行為定義為處分行為，區(qū)分負擔行為與處分行為的理論無法成為法官在裁判文書中釋法說理的依據(jù)。原因在于：首先，我國的區(qū)分原則雖來源于德國物權行為理論，但它是基于我國《物權法》第十五條(8)《物權法》第十五條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！钡睦碚摽偨Y，立法上僅僅是規(guī)定物權變動的效果并不影響基礎合同的效力，并未明確區(qū)分負擔行為與處分行為，負擔行為與處分行為的區(qū)分在我國缺乏對應的規(guī)則制度土壤，并且王利明同樣認為“處分行為之合意為學者虛構產物，并不符合交易的常理觀念”[2]，因此無論從司法裁判更易援引現(xiàn)行規(guī)則，還是便于公眾接受說理，合同效力與合同履行的區(qū)分都更為貼合實際；其次，股權的屬性仍存在爭議，股東得依股權享有分配公司經濟性利益并參與公司經營管理的權利，其權利的內容屬性不同于典型物權，基于我國物權法定原則，故司法裁判難以直接援引《物權法》的規(guī)定；再次，《買賣合同司法解釋》第三條(9)《買賣合同司法解釋》第三條：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！彪m然同樣蘊含區(qū)分原則，股權轉讓亦屬于買賣行為，但依司法解釋表述，其僅適用于當事人以出賣人訂約時“無相應所有權或處分權”為由請求認定合同效力的情形，而司法實踐中，其他股東多以侵害其先買權為由主張合同無效，司法裁判中仍然無法直接適用《買賣合同司法解釋》的規(guī)定，僅能作為類推解釋的依據(jù)(10)參見長沙市中級人民法院(2019)湘01民終4314號民事判決書。。因此，區(qū)分原則雖有助于在理論上論證合同原則上有效，卻始終難以在司法裁判的釋法說理中名正言順。區(qū)分原則背后的法理依據(jù)在于私法上以契約自由為本位，契約自由在私法活動特別是在商事交易中常被作為交易風險的預先安排，是交易模式及內容創(chuàng)新的載體。因此，私法規(guī)范公法化的效力性認定應當尤為謹慎。

二、股東先買權外部性效力的權源審思

私法上的先買權以效力的強度可分為債權效力和物權效力的先買權。“法律賦予部分優(yōu)先購買權以物權效力，系更有效地保障權利人在同等條件之下能最終實現(xiàn)先買權的利益，此乃立法設置優(yōu)先購買權制度之本意?！盵3]股東優(yōu)先購買權本身是否為形成權的爭論僅決定了股權轉讓在其他股東與轉讓股東之間法律關系的形成機制及內容，屬于內部性效力的范疇。而考察股東先買權對股權對外轉讓行為(包括轉讓合同及股權對外變動)的影響，涉及第三人權益，屬先買權外部性效力的內容。探查股東先買權的外部性效力權源有助于厘清股東先買權制度的立法目的，但其權源的正當性是否能支撐轉讓合同無效的結論殊值商榷。

(一)股東優(yōu)先購買權的公示性

股東優(yōu)先購買權具有一定的公示性。債權性先買權無法直接約束第三人，第三人善意受讓不受先買權的影響，“缺乏公示的先買權仍在相對權的行列，無法突破相對性，它只能確保權利人成為買受人，而不能否定第三人同為買受人，無法強求轉讓人只能向權利人實際履行?！盵4]權利的對外公示性構成了對外宣示的權利外觀，即使權利的內容不直接指向第三人，第三人也負有消極的不侵害義務，否則將難以認可第三人的主觀善意和交易安全。承租人之先買權無法否定出租人與第三人訂立的買賣合同效力，且第三人仍能善意受讓房屋。究其緣由，承租人之先買權雖為法定，但權利存在于租賃的事實基礎之上。第三人為核實房屋出租與否，將耗費較高的成本，并且承租人亦可事先意定放棄其先買權，因此苛責第三人核查交易中承租人先買權存在與否無疑大幅增加交易成本，致使買賣雙方注意義務配置的失衡。而股東先買權的公示性來源于股權的公示性。經公司登記機關登記的股權能為第三人輕易查詢，其他股東的客觀存在表明，其他股東行權為股權轉讓交易中固有的商業(yè)風險。即便，公司章程已經例外排除股東先買權，按照理性經濟人的交易經驗，第三人也應向公司和已查明的其他股東核實先買權存在的事實，否則難謂其為善意受讓。但權利的公示性并非當然地對抗義務人與第三人的契約自由，例如，負擔已登記抵押權的財產轉讓中，抵押權雖已公示，但抵押權人仍舊無法否定抵押人與第三人訂立的財產轉讓合同的效力(11)參見最高人民法院(2008)民一終字第122號判決書。。合同效力的判定規(guī)則中除極端的主觀惡意行為外，合同雙方的主觀意圖和所應盡注意義務與合同效力無涉，當事人之間的過錯程度僅能作為合同責任分配的依據(jù)。故而股東先買權的公示性僅能論證第三人受讓股權先天地具有苛責性，難以直接得出合同無效的結論。

(二)人合性利益的不可替代性

債權性先買權基于特定的人身關系、財物的充分利用等考量，其所指向的標的物均具有較強的可替代性，即使利益受損尚且有其他替代性的損害賠償?shù)确绞綇浹a。如承租人的先買權雖無法訴請房屋轉讓合同無效、也無法實際受讓第三人已善意受讓的房屋，但仍能要求義務人賠償其搬家等損失，并且其承租權益仍有“買賣不破租賃”制度的保護。但股東先買權中，不承認先買權之對外效力將導致第三人依據(jù)有效的轉讓合同變更股權登記而正式受讓股權。因公司人合性的破壞不具有可恢復性和長期股權利益的不可評估性，純粹的金錢損害賠償無法彌補股東先買權人的損失。首先，人合性的破壞導致未來公司經營中產生僵局、摩擦，所產生的利益損失難以評估；其次，其他股東因公司喪失人合性而“用腳投票”困難重重，要求公司回購股權僅限于《公司法》第七十四條的三種情形，并且有限責任公司股權不存在公開的交易市場，回購股權不具有所謂的市場價格可以參考；最后，即便其他股東得以退出公司，其重新建立一個與目前公司的商譽、經營規(guī)模效益等利益相匹配的新公司，所耗費的成本也難以估量。因此，有限責任公司股權轉讓天然地缺乏充分的競爭市場，由此決定了破壞人合性的負外部性將導致其他股東為此付出的交易成本急劇增加以至于難以估量，此時，損害賠償?shù)染葷蛔阋詮浐掀渌蓶|的人合性損失，股東先買權的效力必然需及于第三人受讓股權，但訂立股權對外轉讓合同亦不等同于于第三人受讓股權。訂立股權轉讓合同到股東實際受讓股權之間并非理所當然，因此否定第三人受讓股權之正當性并不必然延伸至合同效力的否認。

司法實踐曾粗糙地以有限責任公司的人合性保護與股東先買權的法定性作為認定轉讓合同無效的依據(jù)。然而從法理上看，因公示性和權益的不可替代性，股東先買權雖具有對抗股權對外轉讓的正當性，但其對論證認定合同有效與否無能為力?！皬叫蟹穸ü蓹噢D讓合同效力”和“肯定股權轉讓合同效力+否定股權變動效力”兩種方案應如何選擇，還需在下文進一步論述。

三、“比例原則”之妥適性衡平功能

經過兩個多世紀的發(fā)展，“比例原則”不僅成為憲法、行政法中限制公權力干涉私權的基本原則，其適用范圍上也不斷向民商法、刑法、訴訟法等部門法擴張。同時“比例原則的內涵也隨之發(fā)生了變化，從傳統(tǒng)的‘三階結構’擴充到‘四階結構’”[5]，具體包括目的正當性原則、適當性原則、必要性原則和均衡性原則四個子原則。在私法立法和司法中，同樣存在公權力對私權的干涉：立法者在政策選擇時，需對私權利進行價值衡量和排序；而司法裁判中，亦是公權力對私主體法益的個案價值選擇?！氨壤瓌t實質上體現(xiàn)的是一種適度、均衡的理念和思想，其以特有的“目的—手段”之關聯(lián)性作為分析框架，旨在達成‘禁止過度’之效果，以維護法律的實質正義?！盵6]“禁止過度”的基本法律理念不僅存在于公權力的行使，也是私主體之間利益沖突時的衡平理念，集中體現(xiàn)在民法的“誠信原則”“禁止權利濫用原則”“公平原則”等?！耙豁椃芍贫扔蓛刹糠謽嫵? 一是立法欲實現(xiàn)的目的，是制度利益之所在；二是實現(xiàn)該目的欲使用的手段。目的與手段之間應當有妥適的配合，制度利益的獲取應當采取適當?shù)氖侄巍！盵7]如何衡量手段與目的之間妥適性，“比例原則”通過其四個子原則的層層推進檢視，形成了自洽的邏輯閉環(huán)，故而不妨將其方法論上的價值運用于私法的制度設計和選擇中去。

股東優(yōu)先購買權制度并非賦予其他股東利益絕對的優(yōu)先性，而應是達到三方當事人的利益平衡(12)《全國法院民商事審判工作會議紀要》也明確指出，“審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋(四)第二十一條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規(guī)定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。”。 “優(yōu)先購買權是一種利益平衡的工具，不僅體現(xiàn)了對其他股東利益的保護，還體現(xiàn)了對轉讓人和股東以外的受讓人利益的保護?！盵8]在私權高度自由的語境下，三方當事人互不相涉的權利安排為其三者之間最原始的利益結構，但為維護有限責任公司人合性的新生權益，先買權制度的構造應以盡量維持三方當事人先前利益為衡平的基準線。其他股東代表的是維護公司的人合性權益，轉讓股東享有的是退出權、股本變現(xiàn)權和交易自由，而第三人享有契約自由、公平交易權和交易安全。若優(yōu)先購買權的效力僅在股東之間，則股東所定之章程可視為股東間的意思自治，即使先買權利益與股東退出利益之間相對失衡也是股東自由處分權益和意思自治的范疇，并無比例原則檢視的必要。但第三人并不當然受章程之約束，僅依法律規(guī)定而被動承受消極后果，此情境下三方當事人利益發(fā)生沖突，由此第三人之交易自由和安全便成為需要公權力衡量和排序的對象。因此，如何在諸多選擇中構建股東先買權制度，不妨適用“比例原則”來衡平股權轉讓中三方當事人的利益沖突，為立法者提供合理的邏輯論證框架。

四、“比例原則”下股權外部性轉讓中的價值衡量

理論上，“無效說”“效力待定說”“附生效條件說”和“可撤銷說”等觀點均能達到阻卻股權對外轉讓的目的，符合“合目的性原則”，但“徑行否定合同效力”這一手段是否為制度效益最大化的選擇？基于“比例原則”的禁止過度、均衡的制度設計理念，下文將著重檢討“否定股權對外轉讓合同的效力”這一手段的必要性與均衡性。

(一)手段必要性檢視

必要性原則亦稱最小損害原則，它要求所采取的手段不超過必要的限度，所產生的損害應當是最低的。具體到股權轉讓中，在均能實現(xiàn)股東先買權的前提下，何種制度設計對第三人及轉讓股東所造成的損害最低？其實，許多股東先買權的具體規(guī)則已體現(xiàn)衡平第三人及轉讓股東權益的理念。例如，在“同等條件”規(guī)則下，轉讓股東股權的兌現(xiàn)價值不受減損；對于外部受讓人來說，其他股東無法特權地以更低的條件受讓股權，保證第三人擁有相對公平的交易環(huán)境。再者，司法解釋首次明確肯定轉讓股東的“反悔權”(13)《公司法司法解釋(四)》第二十條：“有限責任公司的轉讓股東，在其他股東主張優(yōu)先購買后又不同意轉讓股權的，對其他股東優(yōu)先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。”，雖限制了股東優(yōu)先購買權的行使，但其最大程度地保護了商業(yè)交易中的意思自治，并且形成了類似于拍賣的股權轉讓競價機制，以實現(xiàn)股權轉讓利益的最大化。而否定股權轉讓合同效力，其一，損害第三人之商事交易安全保障。第三人無法主張違約責任，只能主張締約過失損害賠償。二者在歸責原則與損害賠償范圍均有不同，前者為過錯責任，賠償范圍限于信賴利益損失，后者為無過錯責任原則，賠償范圍包括信賴利益和履行利益損失，締約過失責任保護程度顯然弱于違約責任保護。其二，干涉了第三人與轉讓股東之間的契約自由。雙方或就獲取先買權人放棄行權的承諾，或對先買權人行權時的合同效力和導致的責任承擔已作出安排，比如雙方約定“先買權人行權”為合同解除條件，或轉讓股東保證取得先買權人放棄行權并且股權能夠最終由第三人受讓，否則轉讓股東賠償違約金或負擔全部賠償責任等約定，而直接否定合同效力就剝奪了前述的雙方當事人的契約自由和商業(yè)博弈的空間。“在不涉及社會公共利益的場合直接認定合同無效是國家意志過度干預社會經濟活動的表現(xiàn)，不僅不利于市場效率，也不利于交易公平。”[9]因此，否定股權轉讓合同效力的方案造成了不必要的第三人和轉讓股東之間的交易安全和契約自由的損害，相比較而言，僅否定股權變動效力的制度成本最低。

(二)手段均衡性檢視

均衡性原則要求所追求的制度目的與所造成的損害相稱，即從成本收益分析的角度來說，達成制度目的之效益應當大于手段所造成的損失，使得社會總效益增加。“股權不只是一個股東享有的個體權利，還是一個依附于商業(yè)團體、具有較強人身屬性的成員權利，股權的轉讓既要實現(xiàn)個別股東的流通權益，又要盡可能地兼顧公司組織體的穩(wěn)定和全體股東的人合利益。”[10]維護公司人合性的目的既維護了公司作為一個組織體的權益，也保護了其他股東在公司成立時所抱有的期待性權益。因“同等條件”“反悔權”等具體規(guī)則的配合，轉讓股東的退出利益得以不受減損，甚至在隱形的競價機制下得以最大化；且在轉讓股東退出公司行為中，財產性利益居主要地位，轉讓股東的交易自由中僅是交易的對象受到限制，其財產性利益不受實質減損，非實質性的交易自由損害亦可視為其在接受公司章程時就事先放棄了此項權益。而第三人之公平交易權亦受“同等條件”規(guī)則的保護，其無法實際受讓股權的損失也屬財產性損失，得以在認定合同有效的前提下受違約責任制度較為全面的保護。再加上有限責任公司股權轉讓中，其他股東行使先買權導致股權轉讓合同無法實際履行，屬于股權交易所固有的風險，第三人在交易時應當有所注意并形成合理預期，其不應完全信賴義務人能夠實際履行，法律僅肯定當事人合法、合理的預期合同利益。由此看來，轉讓合同原則有效能夠最大程度地保護當事人之契約自由和交易安全，再配合其他先買權規(guī)則使先買權并未對轉讓股東和第三人權益造成實際損害，可謂實現(xiàn)了帕累托改進。因此，轉讓合同原則有效盡可能地減少了股東先買權對其他主體權益的損害，使得股東先買權制度總體效益大于制度成本，利于實現(xiàn)商業(yè)交易中綜合效益的最大化。

五、現(xiàn)行法的衡平解釋路徑分析

經比例原則檢視，股權轉讓合同原則有效為衡平三方當事人權益的最優(yōu)選擇，因此在現(xiàn)行法解釋上需避免將股東先買權規(guī)則的效力擴張于否定合同效力，同時將合同履行不能規(guī)則與《公司法》第七十一條銜接，以求其兼具制度效力的妥適性和制度邏輯的通暢。

(一)先買權規(guī)范之功能及性質的厘定

首先，有限責任公司人合性賦予股權以股東先買權的這一具體權能，是為實現(xiàn)股權內含的人身性權益。人身性權益關系的建立是基于各方當事人的相互認可，股權轉讓合同僅能約束轉讓股東和第三人，而完整的股權轉讓即股東資格的變更必然涵蓋新的人身性關系的建立。因此，第三人借由受讓股權獲得股東資格必然需經其他股東的認可?！豆痉ā返谄呤粭l的規(guī)范內容便是旨在規(guī)定第三人股東資格如何受到公司其他股東的承認，繼而股權轉讓整體上對其他股東及公司發(fā)生效力，而非限制股東對外簽署轉讓合同，“該規(guī)定的實質是規(guī)范股東如何對外轉讓股權從而對公司和其他股東產生效力的問題的，而非規(guī)范轉讓股東與受讓人之間合同關系的?！盵11]并且，第七十一條是不完全規(guī)定，并沒有直接規(guī)定違反該通知義務的轉讓合同無效。因此，該規(guī)范調整的是內部公司關系，僅規(guī)范公司及股東如何承認外部人員通過受讓股權進入公司，也即股權整體變動的法定程序。而股權對外轉讓中，只有轉讓合同的履行涉及公司內部關系的變更，故第七十一條客觀效果上僅限制合同履行而非否定合同效力。

其次，即便認為合同效力與合同履行不可區(qū)分，應一同為七十一條所規(guī)制，其也并非是效力性強制規(guī)范。其一，“我國《公司法》第七十一條通過其第四款的“但書”立法技術將該條前三款的授權性規(guī)范和強制性規(guī)范轉換成任意性法律規(guī)范?！盵12]股東先買權的規(guī)定可以被章程調整甚至選出，規(guī)范本身并不強制公司成員接受，遑論公司以外的第三人。其二，第七十一條不符合最高法司法解釋規(guī)定的效力性強制規(guī)范的判定標準。股權對外轉讓協(xié)議并非“只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益”，第七十一條“規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為”。股東先買權僅涉及特定人員的權益，于國家利益或社會公共利益無損，難以直接認定其為效力性強制規(guī)范。

(二)合同履行不能規(guī)則的銜接

股東先買權規(guī)范雖不能否定股權轉讓合同的效力，但其仍應阻卻第三人非依法定程序受讓股權。合同有效并不必然導致合同的履行，例如發(fā)生合同履行障礙中的履行不能。履行不能可分為事實上的履行不能和法律上的履行不能。法律上的不能指的是：“法律規(guī)定的履行不能或因法律的理由而導致的履行不能，屬于民事行為內容違法的問題?！盵13]“民事行為內容違法”又可分為違反效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范，因此違反管理性的規(guī)范并不導致合同無效，但可產生履行不能的效果。股權轉讓的民事行為可分為訂立合同行為和合同履行行為亦即股權實際受讓行為。在轉讓合同訂立之初，股東先買權人尚未行權，第三人對轉讓股東享有履行請求權，轉讓股東有義務取得其他股東同意并協(xié)助第三人變更股權登記。但先買權人主張行權時，先買權人有最終優(yōu)先受讓股權的法定權益，即使股權因登記等原因未完全變更權屬，也使股權對外轉讓合同陷于嗣后的履行不能。而按照合同法第一百一十條第(一)項的規(guī)定，第三人雖不能要求實際受讓股權，但可基于有效的合同主張違約損害賠償、支付違約金等合同責任的保護。

即使轉讓股東通過操控、欺詐等方式變更了股東名冊及登記機關登記，變更登記行為也不生效力，屬登記錯誤。未經《公司法》第七十一條法定程序的股權變更行為不受其他股東和公司承認，也即股權轉讓合同履行行為并未生效。先買權行權期間經過后，其他股東并未行權的，可推定其放棄行權，變更登記行為溯及變更時有效，賦予股權變更登記行為以溯及效力既遵循經濟效率原則，也符合合同雙方當事人訂立合同時的預期。

結 語

對于股東先買權對股權對外轉讓合同的效力認定、甚至對各方當事人利益的影響，多數(shù)文章都未對其深入分析，而“比例原則”在方法論上提供了一個清晰可行的價值衡量邏輯，便于立法者在政策設計和選擇上形成綜合效益最大化的立法方案。在“合同有效說”的司法裁判趨勢下，眾多判例仍舊存在說理含混不清的情況，而《全國法院民商事審判工作會議紀要》的相關規(guī)定僅為裁判精神，法官在個案中難以直接援引[注]《最高人民法院關于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》要求各級法院應準確把握《會議紀要》的應用范圍：“紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引?！稌h紀要》發(fā)布后，人民法院尚未審結的一審、二審案件，在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時，可以根據(jù)《會議紀要》的相關規(guī)定進行說理?！?。因此有必要在解釋論上進一步厘清論述的思路：首先，《公司法》第七十一條規(guī)范并不調整股權對外轉讓協(xié)議的效力，僅涉及合同履行的范疇，因此違反該條規(guī)范的股權轉讓行為中，轉讓合同并不當然無效；其次，民事行為內容違法導致合同履行不能中，既包括民事行為違反效力性強制性規(guī)范，而導致合同無效并且合同履行不能，也包含民事行為僅違反管理性強制規(guī)范，合同有效但發(fā)生法律上的履行不能；最后，第七十一條規(guī)范并非效力性強制規(guī)范，違反第七十一條法定轉讓程序的轉讓行為中，轉讓合同本身無法違法該規(guī)范，但在先買權人行權時，因股權難以實際受讓，或受讓將不被公司內部所承認，轉讓合同陷入履行不能，故而第三人可依有效的股權轉讓合同要求其他股東承擔要求實際履行之外的違約責任。