工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包
——解讀《工程總承包管理辦法》

中倫律師事務(wù)所 劉思俁 者麗瓊 周月萍

前言

2019年12 月31 日，住建部和國(guó)家發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《工程總承包管理辦法》），引起了業(yè)界廣泛關(guān)注。本文將以“工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包”為主題展開(kāi)討論，以實(shí)務(wù)視角對(duì)其核心內(nèi)容進(jìn)行解讀，并就施工/設(shè)計(jì)企業(yè)開(kāi)展工程總承包業(yè)務(wù)提出實(shí)踐建議。

一、哪些項(xiàng)目適宜采用工程總承包模式發(fā)包？

（一）《工程總承包管理辦法》的適用范圍僅限于房建和市政項(xiàng)目

目前，我國(guó)已開(kāi)展工程總承包的行業(yè)不僅包括房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，還包括石化、公路、鐵路、水利、電力等建設(shè)工程領(lǐng)域。但是，《工程總承包管理辦法》第二條明確規(guī)定的適用范圍僅限于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的工程總承包活動(dòng)，并未說(shuō)明其他工程領(lǐng)域可參照適用。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)建設(shè)工程管理的體制，本辦法的主要發(fā)布機(jī)構(gòu)住建部的職權(quán)為對(duì)全國(guó)的房屋建筑活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理、指導(dǎo)城市市政公用設(shè)施建設(shè)以及制定相關(guān)政策和規(guī)定。故本辦法僅適用于住建部監(jiān)管范圍之內(nèi)的房建和市政項(xiàng)目，并不直接適用于其他類型的工程總承包項(xiàng)目。

（二）并非所有類型的項(xiàng)目都適合工程總承包模式

我國(guó)的房建和市政項(xiàng)目，尤其是房建項(xiàng)目多年以來(lái)主要沿用傳統(tǒng)的DBB（設(shè)計(jì)-招標(biāo)-建造）模式。近年來(lái)，隨著國(guó)家對(duì)工程總承包模式的進(jìn)一步推廣，這一模式開(kāi)始在房建和市政項(xiàng)目中得到應(yīng)用，其中特定類型的項(xiàng)目還得到了政策的支持和鼓勵(lì)，如《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見(jiàn)》提到“裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包?！?017 年12 月的征求意見(jiàn)稿也提到“裝配式建筑原則上采用工程總承包方式”“采用建筑信息模型技術(shù)的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)積極采用工程總承包方式”“政府投資項(xiàng)目、國(guó)有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用工程總承包方式”。

但與此同時(shí)，市場(chǎng)也開(kāi)始意識(shí)到，并非所有類型的項(xiàng)目都適合工程總承包模式，在不合適的項(xiàng)目上盲目適用這一模式，反而可能帶來(lái)更大的問(wèn)題。最終發(fā)布的《工程總承包管理辦法》刪除了原先推薦適用工程總承包模式的項(xiàng)目類型相關(guān)內(nèi)容，并在第六條規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實(shí)施方式。建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項(xiàng)目，適宜采用工程總承包方式”，也體現(xiàn)了工程總承包模式的應(yīng)用需回歸理性這一理念。

（三）通常需要從項(xiàng)目類型、建設(shè)單位的管理能力，以及前期條件的充分性角度，綜合考慮一個(gè)項(xiàng)目是否適合采用工程總承包模式

一是工程項(xiàng)目的類型。從實(shí)踐來(lái)看，國(guó)際上適用工程總承包特別是EPC 模式發(fā)包的項(xiàng)目以大型工業(yè)投資項(xiàng)目為主。就《工程總承包管理辦法》所適用的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，在我國(guó)實(shí)踐中，房建項(xiàng)目中裝配式建筑（如保障房）、醫(yī)院、學(xué)校應(yīng)用比較多；市政類項(xiàng)目應(yīng)用工程總承包模式的也有較多案例，例如污水處理、垃圾焚燒等項(xiàng)目還可采用PPP+EPC 模式來(lái)實(shí)施。

二是建設(shè)單位的管理能力。采用工程總承包模式可減少協(xié)調(diào)工作，避免各方責(zé)任推諉，促進(jìn)設(shè)計(jì)施工相融合，對(duì)于很多建設(shè)單位來(lái)說(shuō)具有一定吸引力；但管理能力較強(qiáng)的建設(shè)單位，如成熟的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商則可自行管理，而不必要采用工程總承包模式。

三是前期條件是否充分?！豆こ炭偝邪芾磙k法》規(guī)定，“建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項(xiàng)目，適宜采用工程總承包方式”；2017 年12 月的征求意見(jiàn)稿中，也規(guī)定“建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求不明確等前期條件不充分的項(xiàng)目不宜采用工程總承包方式”。

二、哪個(gè)階段可以進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包？

對(duì)于前期條件不充分的工程，如采用工程總承包模式發(fā)包的，往往會(huì)由于項(xiàng)目邊界不清和未來(lái)變更較多，致使承包人的報(bào)價(jià)和決策難度增加，同時(shí)也給項(xiàng)目實(shí)施帶來(lái)較大的風(fēng)險(xiǎn)和潛在糾紛。為此，《工程總承包管理辦法》第七條區(qū)分企業(yè)投資項(xiàng)目和政府投資項(xiàng)目?jī)煞N類型，對(duì)發(fā)包階段作了進(jìn)一步規(guī)定：

（一） 企業(yè)投資項(xiàng)目——在核準(zhǔn)或者備案后發(fā)包

對(duì)于企業(yè)投資項(xiàng)目，《工程總承包管理辦法》交由企業(yè)自行決定發(fā)包階段，即提交項(xiàng)目申請(qǐng)書(shū)并得到核準(zhǔn)或者備案后即可發(fā)包。需要重點(diǎn)提醒企業(yè)朋友們注意的是，企業(yè)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目具體情況謹(jǐn)慎考慮發(fā)包階段，以確保項(xiàng)目的實(shí)施效果。

（二）政府投資項(xiàng)目——原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后發(fā)包；按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定簡(jiǎn)化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后發(fā)包

《政府投資條例》第九條第一款規(guī)定，“政府投資項(xiàng)目，項(xiàng)目單位應(yīng)該編制項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報(bào)投資主管部門(mén)或者其他有關(guān)部門(mén)審批”。因此，政府投資項(xiàng)目原則上應(yīng)在項(xiàng)目審批階段完成，即完成初步設(shè)計(jì)后方可進(jìn)行發(fā)包。

《政府投資條例》第十三條規(guī)定：“對(duì)下列政府投資項(xiàng)目，可以按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定簡(jiǎn)化需要報(bào)批的文件和審批程序：（一）相關(guān)規(guī)劃中已經(jīng)明確的項(xiàng)目；（二）部分?jǐn)U建、改建項(xiàng)目；（三）建設(shè)內(nèi)容單一、投資規(guī)模較小、技術(shù)方案簡(jiǎn)單的項(xiàng)目；（四）為應(yīng)對(duì)自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件需要緊急建設(shè)的項(xiàng)目?！币虼?，對(duì)于簡(jiǎn)化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，不適用一般性的項(xiàng)目審批流程，可以在完成投資決策審批后直接發(fā)包。

鑒于政府投資項(xiàng)目的資金來(lái)源于政府預(yù)算安排的資金，其投資應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)決策、規(guī)范管理、注重績(jī)效、公開(kāi)透明的原則，且其資金使用應(yīng)經(jīng)審批并進(jìn)行相關(guān)審計(jì)。因此，政府投資項(xiàng)目更不適于過(guò)早發(fā)包，否則可能影響工程質(zhì)量，也更易發(fā)生超概風(fēng)險(xiǎn)和潛在糾紛。

三、建設(shè)單位選擇工程總承包單位應(yīng)注意些什么？

（一）屬于依法必須招標(biāo)項(xiàng)目范圍，建設(shè)單位依法采用招標(biāo)方式選擇工程總承包單位；非必須招標(biāo)項(xiàng)目可由建設(shè)單位直接發(fā)包

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，對(duì)于規(guī)定范圍內(nèi)的工程建設(shè)項(xiàng)目，采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400 萬(wàn)元人民幣以上；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200 萬(wàn)元人民幣以上；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100 萬(wàn)元人民幣以上。

在工程總承包項(xiàng)目中，承包單位對(duì)工程的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等階段實(shí)行總承包，即同時(shí)涉及到上述三類采購(gòu)。因此《工程總承包管理辦法》第八條規(guī)定：“項(xiàng)目范圍內(nèi)的設(shè)計(jì)、采購(gòu)或者施工中，有任一項(xiàng)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到上述國(guó)家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。”而對(duì)于不屬于必須招標(biāo)范圍內(nèi)的工程總承包項(xiàng)目，則可由建設(shè)單位直接發(fā)包。

（二）部分特殊主體不得作為工程總承包單位

1.工程總承包項(xiàng)目的代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位

《工程總承包管理辦法》第十一條第一款規(guī)定：“工程總承包單位不得是工程總承包項(xiàng)目的代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位?！鄙鲜鰡挝辉诠こ炭偝邪?xiàng)目實(shí)施建設(shè)中具有代表業(yè)主對(duì)工程總承包單位進(jìn)行監(jiān)督管理的職責(zé)，如果允許其同時(shí)作為工程總承包單位，又做運(yùn)動(dòng)員又做裁判，將產(chǎn)生嚴(yán)重的利益沖突，不可避免地?fù)p害業(yè)主的利益。同時(shí)，上述單位以及招標(biāo)代理單位作為項(xiàng)目的參與方，在參與項(xiàng)目過(guò)程中具備一定程度的信息優(yōu)勢(shì)、資源優(yōu)勢(shì)，如果允許其作為工程總承包單位參與項(xiàng)目投標(biāo)，也可能影響到招標(biāo)的公開(kāi)性、公平性和公正性。尤其對(duì)于招標(biāo)代理單位來(lái)說(shuō)，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定，“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項(xiàng)目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)”，即明確禁止其參與所代理招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)。

2.政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評(píng)估單位，但招標(biāo)人公開(kāi)已經(jīng)完成的項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件的除外

《工程總承包管理辦法》第十一條第二款規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評(píng)估單位，一般不得成為該項(xiàng)目的工程總承包單位，但招標(biāo)人公開(kāi)已經(jīng)完成的項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件的除外?！痹谠撧k法的制定過(guò)程中，該條規(guī)定經(jīng)過(guò)多次變化和反復(fù)：

1) 2017 年12 月征求意見(jiàn)稿規(guī)定“招標(biāo)人公開(kāi)發(fā)包前完成的可行性研究報(bào)告、勘察設(shè)計(jì)文件的，發(fā)包前的可行性研究報(bào)告編制單位、勘察設(shè)計(jì)文件編制單位可以參與工程總承包項(xiàng)目的投標(biāo)”；2019 年5 月的征求意見(jiàn)稿規(guī)定“政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評(píng)估單位，不得成為該項(xiàng)目的工程總承包單位”，而正式版又允許了項(xiàng)目前期文件的編制及其評(píng)估單位有條件地成為工程總承包單位。

2) 對(duì)于政府投資項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件是投資主管部門(mén)審查和批準(zhǔn)政府投資項(xiàng)目的重要依據(jù)，上述文件的編制單位及其評(píng)估單位，在政府投資項(xiàng)目的投資決策中扮演著重要角色。這些單位作為項(xiàng)目的早期階段參與方，在參與項(xiàng)目過(guò)程中，不可避免地具備一定程度的信息優(yōu)勢(shì)、資源優(yōu)勢(shì)，尤其是目前工程總承包項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)間普遍較短，如果讓此類單位參與投標(biāo)，可能會(huì)影響到招標(biāo)的公正性，也不利于投標(biāo)人充分競(jìng)爭(zhēng)。因此，本條文的基本原則是限制此類單位作為工程總承包單位。

3) 但考慮到此類單位作為項(xiàng)目前期參與方，對(duì)于建設(shè)單位的需求和項(xiàng)目情況更為了解，其作為工程總承包單位有利于項(xiàng)目連續(xù)性以及提高項(xiàng)目質(zhì)量和效率，故沒(méi)有進(jìn)行“一刀切”的限制，而是規(guī)定此類單位成為工程總承包單位的前提是招標(biāo)人公開(kāi)其編制及評(píng)估的文件，且投標(biāo)人經(jīng)依法評(píng)、定標(biāo)，以避免其利用編制咨詢文件的信息優(yōu)勢(shì)，對(duì)于招標(biāo)公正性產(chǎn)生影響。

4) 同時(shí)，需要重點(diǎn)注意的是，該辦法僅規(guī)定了政府投資項(xiàng)目招標(biāo)人應(yīng)公開(kāi)已經(jīng)完成的相應(yīng)文件，但未就何時(shí)公開(kāi)以及如何公開(kāi)做出具體規(guī)定。我們認(rèn)為，考慮到投標(biāo)期限普遍偏短的現(xiàn)實(shí)，為保證招標(biāo)的公正性以及項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)的充分競(jìng)爭(zhēng)，該等文件公布的時(shí)間應(yīng)以充分消除此類單位的信息優(yōu)勢(shì)為標(biāo)準(zhǔn)，以確保其他投標(biāo)人有機(jī)會(huì)在同一起跑線上投標(biāo)。