“契約”鄉(xiāng)村在法治之前

吳佳昊

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215000）

引言

根據(jù)我國第六次人口普查的數(shù)據(jù)顯示，截止2010年，相比起2000年，我國城鎮(zhèn)人口比重大幅度上升，但鄉(xiāng)村人口仍占全國人口的一半以上。①參見《中國2010年人口普查資料》第一卷1-2c各地區(qū)分性別、戶口登記狀況的人口（鄉(xiāng)村）?？梢哉f，中國的法治化就是鄉(xiāng)村法治化。法學(xué)界里，朱蘇力教授率先提出了“送法下鄉(xiāng)”范式，雖然學(xué)界對此毀譽參半，大有批評其“反法治”的學(xué)者存在，[1]但在暴露現(xiàn)代法律與鄉(xiāng)土社會接軌過程中出現(xiàn)的一系列問題方面，“送法下鄉(xiāng)”無疑是有價值的，至于問題該怎么解決，是否要利用“本土資源”，又是另一類問題了。

董磊明教授等在朱蘇力教授的研究成果下，提出了“迎法下鄉(xiāng)”，認為當(dāng)下農(nóng)村的“結(jié)構(gòu)混亂”具有明顯的現(xiàn)代化特征，已不再是傳統(tǒng)意義上的“鄉(xiāng)土中國”與“熟人社會”了，因此，鄉(xiāng)土社會對法律的需求增加，使得“迎法下鄉(xiāng)”成為可能。[2]今日，距離費孝通先生撰寫《鄉(xiāng)土中國》一書已有七十一年時間了，雖然書中所描繪的鄉(xiāng)村社會已變得有些面目全非，但筆者認為先生在書中提出的論斷，無疑是具有穿透性的：

“在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上有所轉(zhuǎn)變前，鄉(xiāng)村的法治化是絕不可能通過送法下鄉(xiāng)來達成的。”[3]96

一、從身份到契約

（一）“身份”社會的社會結(jié)構(gòu)與思想觀念

梅因在其著作《古代法》中寫道：“因此，如果我們把‘身份’這個名詞用來僅僅表示這一些人格狀態(tài)，則我們可以說，所有進步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！盵4]112借此，至今為止，人類社會進步的主要趨勢，就是個人取代共同體成為最基本的法律主體，思維從集體非理性走向契約理性，從“身份”社會轉(zhuǎn)向“契約”社會。

1.理想型“身份”社會的社會結(jié)構(gòu)

任何社會都不可能是純理想型的，“身份”社會中完全可能存在“契約”要素，反之亦然，二者在轉(zhuǎn)化過程中必然存在理論上的模糊臨界點，但并不妨礙二者其實是截然不同的兩種社會類型。

所謂“身份”社會，其本質(zhì)在于人們是以“身份”為核心構(gòu)建整個社會的，個人的社會地位借由其身份確立。該類型社會中，個人依附于團體而得以存在，家族作為社會活動的最小單位，通過代際更替，得以永存。整個社會則是小家族的擴大，國家領(lǐng)袖成為國家的族長，而小家族成為國家中的個人。

該類型社會之結(jié)構(gòu)特征主要有四：一是家族本位，縱向等級森嚴；二是團體束縛并保護個人；三是不存在私有財產(chǎn)；四是儀式的盛行。首先，領(lǐng)袖往往由一個家族中輩分最高的男性擔(dān)任，借此通過與該男性成員的身份關(guān)系（一般是血緣）確認其在家族中的地位，縱向等級森嚴，領(lǐng)袖專斷。其次，從本質(zhì)上而言，由于個人是依附于團體的，即使是族長也毫不例外，其僅是作為團體的象征而獲得至高無上的地位，故領(lǐng)袖對個人的支配，其實質(zhì)在于團體對個人的絕對支配，領(lǐng)袖也必須代表團體，給予個人以保護來證明其地位的正當(dāng)性。再次，由于家族是社會活動的最小單位，故不存在為私人所支配的私有財產(chǎn)，人們在經(jīng)濟上彼此孤立，從而其追求的也是一種自給自足的經(jīng)濟狀態(tài)。最后，由于社會交往是通過家族來進行的，類似于今天的國家間交往，充斥著儀式化的內(nèi)容，一旦儀式不符合規(guī)范，社會活動也通常會失去效力。同時，通過儀式，也加強了個人對于團體的歸屬感和依附感。

由此可見，在“身份”社會中，一是人與人之間不存在“物”的聯(lián)系，反而是“身份”的聯(lián)系盛行，人們也通常會以自己為中心，以身份親疏來構(gòu)建與他人的關(guān)系。二是權(quán)力本位，由于財產(chǎn)隸屬于“身份”，財產(chǎn)往往不具備當(dāng)今意義上財產(chǎn)的諸多屬性，而是僅僅作為權(quán)力的外在實體性表現(xiàn)，有權(quán)者無需財產(chǎn)，無權(quán)者無法保留自身財產(chǎn)，是社會的常態(tài)。

2.理想型“身份”社會中的思想觀念

由于理想型“身份”社會中人與人之間“物的孤立性”和“人的依賴性并存”，導(dǎo)致該類型社會中人的思想觀念呈現(xiàn)如下特征。一是私有財產(chǎn)觀念的缺乏導(dǎo)致理性的不成熟；二是人的依賴性導(dǎo)致人格的不健全；三是作為整體的人與作為個體的人在價值觀上的兩極分化。

首先，由于理想型“身份”社會中不存在私有財產(chǎn)，所有財產(chǎn)以家族為單位進行占用和使用，實質(zhì)上是作為支配性權(quán)力的外顯，作為依附于團體的個人，自然很難產(chǎn)生私有財產(chǎn)的觀念。同時，理性思維必須建立在抽象和邏輯分析能力的基礎(chǔ)上，這正是在商品交換環(huán)境中培養(yǎng)起來的。在商品經(jīng)濟中，無數(shù)具體的物品被抽象為可用貨幣加以定量的價值，顯示了概念在邏輯基礎(chǔ)上的可通約性。[5]335其次，由于個人依賴于團體，人與人之間人格互相依賴，陷入一種獨立人格為“集體表象”所支配的狀態(tài)中，個人的意志往往服從于集體的無意識。[5]337因此，雖然團體一方面嚴重束縛、壓迫著個人，但個人同時也依賴于團體的保護，留戀著一種帶有溫情的父權(quán)。再次，由于人的個性為團體所吞噬，整個社會出現(xiàn)了互相矛盾，卻又互為因果的價值取向。一方面，團體傾向于束縛人的個性，而人的個性一旦脫離團體的束縛，反而顯現(xiàn)出一種私欲在無節(jié)制狀態(tài)下的非理性釋放，即整體上的平均主義和個人狀態(tài)下的極端利己主義并存，整體上的壓抑與私人狀態(tài)下的散漫并存。最后，由于社會等級壁壘的森嚴，信息的流通往往是橫向的，而非縱向的。一方面是由于團體領(lǐng)袖出于維護社會等級的需要，另一方面也是個人只對與自己有“親切的身份關(guān)系”的人的信息感興趣，這就造成了對私領(lǐng)域中小事的極度熱衷和對公領(lǐng)域事項的極端冷漠，因為那是“肉食者謀之”的事。

由此，我們可以看到，“身份”社會的社會結(jié)構(gòu)與思想觀念互為因果，互相強化。從“身份”社會的目的來看，團體需要維持社會等級，而個人需要團體給予保護，故團體往往會打擊“富戶”以“抑兼并”，使窮人也有最低的保障。從手段的角度來看，由于不存在私有財產(chǎn)，整個社會財富實際上服從于權(quán)力運作的法則而非市場規(guī)律，這就使得團體對個人積攢下來財富進行干預(yù)輕而易舉。同時導(dǎo)致那些想要通過積攢財富突破等級的群體失敗，有權(quán)者才能有錢。既然無權(quán)者私有財產(chǎn)難以積累，而有權(quán)者私有財產(chǎn)又不必積累，人自然而然會趨向于用財富滿足自身一時的欲望，不同之處在于，有“身份”者的財產(chǎn)需要通過“掠奪”，故在團體的價值取向上是極端的反利己主義，要求人們無私奉獻，同時也抑制人們想要跨越等級的欲望，而個人卻會在日常生活里，服從于動物性的欲望，變得極端利己主義。

（二）“契約”社會的社會結(jié)構(gòu)與思想觀念

在個人擺脫團體的束縛，獲得獨立之后，又是什么來決定人的社會地位的呢？梅因認為就是契約，即人在獲得自由人格之后，可以通過自身之意志，通過契約，與他人產(chǎn)生一系列的人身、財產(chǎn)關(guān)系。至此，我們可以看到，“身份”在“契約”社會里的消亡，嚴格的說來，是指建立在人格不平等基礎(chǔ)上的“身份”不復(fù)存在。

1.理想型“契約”社會的社會結(jié)構(gòu)

理想型社會的社會結(jié)構(gòu)是建立在人格平等基礎(chǔ)上的社會，人與人之間以“物”作為聯(lián)系的紐帶，講究自由意志基礎(chǔ)上的物品交換，故我們將其稱之為“契約”。其特征如下，一是個人本位，橫向聯(lián)系取代縱向等級；二是團體的死亡與社團的產(chǎn)生；三是私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。

首先，個人擺脫了對團體依附狀態(tài)的同時，團體也再無束縛個人之可能，建立在人格不平等基礎(chǔ)上的“身份”等級也隨之消亡。同時，由于人格的平等，個人所需社會資源的取得，無法再通過建立在身份基礎(chǔ)上，以無視他人意志的超經(jīng)濟強制來取得，必須通過平等的協(xié)商與交換，故人與人之間的聯(lián)系變?yōu)闄M向。其次，既然個人不再依附于團體，團體自然而然迎來了其使命的終焉，但是這并不意味著人不再需要聯(lián)合，而徹徹底底地變?yōu)榱恕霸踊钡膫€人，相反，社團這一組織在團體的廢墟之上獲得了新生。既然人需要獲得多種社會資源來滿足自身的需求，又不存在團體時期命令式的對資源的調(diào)控，必然與各種各樣的人建立起聯(lián)系。人與人之間的關(guān)系不再是依靠“身份”上的親疏來決定，而是根據(jù)人的需求：政見不和不妨礙二人同時加入爵士樂的俱樂部。最后，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的制度也必然要在全社會得以確立，因為人與人之間的交往既然依靠“物”的交換，依靠“契約”，私有財產(chǎn)無法獲得保護的個人，毫無疑問會社會性死亡，而能夠控制財產(chǎn)的人，必然控制整個社會。[6]123

由此可見，“契約”社會是一個權(quán)利本位的社會，既然平等的個人之間無法通過強制來要求他人行為，而人又必須和他人交往下去，無論其是出于物質(zhì)或是心理層面的理由。那么就需要共同的規(guī)則來劃定每個人自由行為的邊界，權(quán)利這一近代意義上的法律概念也隨之產(chǎn)生。[7]

2.理想型“契約”社會的中的思想觀念

理想型“契約”社會中的思想觀念相較起“身份”社會而言，主要變化有：一是私有財產(chǎn)觀念與理性主義的興起；二是社會價值觀的多元化趨向。

首先，私有財產(chǎn)觀念之興起，在于私有財產(chǎn)對于確立人之獨立地位與自由之人格有無比重要的作用。同樣還在于，由于人與人之間的聯(lián)系建立在了“物”的基礎(chǔ)之上，商品經(jīng)濟也必然在“契約”社會中產(chǎn)生，至此，一個人能夠掌握財富的多寡，往往成為“契約”社會里判斷其社會地位高低的重要指標。其次，理性主義的興起，一方面是由于個人人格獲得獨立，其思想不再拘泥于團體中的集體表象，而需要由其理性加以主宰；另一方面在于，市場經(jīng)濟在某種意義上而言，是適合于理性人的經(jīng)濟。個人既然擺脫了團體的束縛，同時自然也失去了團體的保護，而那些能夠憑借理性精確計算自身得失的人，在市場經(jīng)濟中必然會不斷淘汰那些理性能力較弱的人。最后，各人間人格的平等，加之社會又失去了團體領(lǐng)袖可以憑借其身份地位，賦予某種價值觀以崇高的合理性與合法性之可能，價值觀必然會趨向于多元。與“身份”社會中整體價值觀與個體價值觀的割裂相比，“契約”社會中的人，傾向于尋找一種最底線的價值共識，而不是強求價值觀的統(tǒng)一。[8]42

二、中國鄉(xiāng)村社會的“契約化”

（一）傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會的“身份”性

在提出中國鄉(xiāng)村社會的“契約化”這個觀點之前，有一個前置問題需要我們加以解決，即傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會是否是一個“身份”型社會？或者至少說，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會，是否具有很強的“身份”性？

第一，家族本位。關(guān)于這一問題，筆者相信任何對中國歷史有所了解的人都傾向于做肯定回答，家族不為個人而存在，相反，個人需服從于家族的利益；即使是對中國歷史文化知之甚少，僅僅從個人從小接受的教育都可以加以判斷，中國是一個家族文化十分濃厚的國家，雖然進入近代以來有所衰減。以費孝通先生調(diào)查的開弦弓村為例，在農(nóng)村中，為兒子找一個媳婦，被視為是父母的責(zé)任；結(jié)成婚姻的主要目的在于傳宗接代，生孩子的期望先于婚姻。且婦女在生育了孩子之后，她的社會地位才得到完全的確認。”[9]31

第二，森嚴的縱向等級。在中國傳統(tǒng)中，社會等級一直是分明的，從國家而言“士農(nóng)工商”，各個等級在服飾、建筑規(guī)格、出行等方面都有嚴格的法律規(guī)制；從家族而言，長幼有序，從中國產(chǎn)生了世界上最繁雜的親屬稱謂系統(tǒng)就是例證；[3]111“目無尊長”往往是對小孩極為嚴厲的批評，被批評孩子的父母也常常會認為是自己對孩子管教無方。且不同身份的人，在法律上往往區(qū)別對待，例如唐朝的“八議制度”，有“身份”者犯罪往往能從輕發(fā)落，[10]父母打子女與子女打父母的處罰嚴厲程度完全不可同日而語，“諸詈祖父母、父母者，絞；毆者，斬。過失殺者，流三千里；傷者，徒三年?！盵10]

第三，團體對個人束縛與保護。中國傳統(tǒng)儒家思想一向提倡的“不患寡而患不均”的“抑兼并”思想以及井田制的推崇。一方面，對于通過積累財富崛起，卻沒有權(quán)貴背景的富戶們加以打壓；另一方面，將打壓富戶獲得的部分田地分給無地的農(nóng)民，達到“右貧抑富”的目的。由此可見，“身份”社會里的束縛與保護往往是互為表里的，對于安于自身等級的民眾加以保護，對于那些積累財富卻無權(quán)貴背景的則嚴加束縛，不令其突破原有等級。雖然“私有制導(dǎo)致土地兼并，再導(dǎo)致社會矛盾激化，最終導(dǎo)致政治的不穩(wěn)定?！笨梢哉f是一個在歷史學(xué)和現(xiàn)實學(xué)術(shù)領(lǐng)域幾乎被公認的經(jīng)典命題。但是卻很少有人能注意到，在權(quán)力本位的社會中，私人兼并與權(quán)力導(dǎo)致的兼并相比，前者更為緩慢，成本更高，個體農(nóng)民也相對更有能力抵御。[11]200

第四，不存在私有財產(chǎn)。關(guān)于這一點可能引起較大的爭議，即中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會中是否存在私有財產(chǎn)？馬克思認為東方國家不存在私有制，只有農(nóng)村公社和土地國有；普遍的奴隸制，全國臣民都是君主的奴隸。但歷史學(xué)界通常認為我國自古以來就是存在私有制的，自由農(nóng)民在歷史上大量存在，且“土地私有導(dǎo)致的土地兼并，往往成為某個朝代終結(jié)前的序章?！彪m然學(xué)界目前還沒有對這一爭議的權(quán)威性論斷，但筆者認為即使中國自古以來就是有私有制的，這一私有制也是相當(dāng)不成熟的。體現(xiàn)在以下兩點：僅僅從中國鄉(xiāng)村社會的情況看，農(nóng)民對于“家族財產(chǎn)”與“自己的財產(chǎn)”之間并沒有明確的區(qū)分，而且往往財產(chǎn)先是“家族的”然后才是“自己的”。[3]54法律上也通常對私有財產(chǎn)持否認的態(tài)度：“諸祖父母、父母在而子孫別籍、異財者，徒三年。”[10]正如筆者在上文中說的，即使存在私有財產(chǎn)，其在權(quán)力之下，其實是不具備“獨立性”與“不可侵犯性”的。土地兼并確實是古代社會動蕩的根源之一，但是權(quán)力引起的土地兼并，往往是私人兼并望塵莫及的，只需想一想皇帝賞賜給開國功臣的大片土地，難道是其出生自帶的嗎？

第五，儀式文化的盛行。儀式文化的盛行在古代社會是一種普遍的現(xiàn)象，并不是中國獨有，但中國的祖先崇拜流傳之悠久，在現(xiàn)代國家中，確屬罕見?！蹲髠鳌酚性疲骸皣笫?在祀與戎?！奔漓朐谥袊鴼v代王朝都占有極為重要的地位，皇帝能否熱情參加各種典禮，是臣子對其進行評價的重要指標。[12]120即使到了近代，祭祀風(fēng)俗依舊在鄉(xiāng)間盛行，對于保證長輩在家族里的權(quán)威具有重要的作用。[13]211

第六，差序格局。差序格局這一概念是費孝通先生首先在《鄉(xiāng)土中國》一書中提出的概念，借以描述中國人的社交網(wǎng)絡(luò)。[3]45筆者借助此概念欲證明依賴于“身份”的橫向交往的發(fā)達。即每個人都以自己為中心向外擴散，如同水面的漣漪一般，越靠近中心的與自己關(guān)系越親近，價值判斷乃至是事實判斷，都會因為某人在差序格局中位置的不同而區(qū)別對待。當(dāng)代差序格局的外顯就是中國特有的“人情文化”，“三個公章不如一個老鄉(xiāng)”，辦事情都要靠走關(guān)系才辦的牢靠。從這種意義上講，中國的人情事實上容納了太多情感之外的利益在內(nèi)，成為一種復(fù)雜的混合體，承載了太多感情之外的東西。

綜上，筆者認為，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社會，其實是一個“身份”化程度較高的社會。

（二）鄉(xiāng)村“契約化”的歷史回顧

中國傳統(tǒng)社會一直處于相當(dāng)穩(wěn)定的狀態(tài)，即使是歷朝末期的農(nóng)民起義，也不過是建立起新的朝代罷了，鄉(xiāng)村社會就更不必說。

傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會“契約化”進程最大的一步，應(yīng)當(dāng)是新中國建立后的第一次集體化運動，農(nóng)村所有生產(chǎn)資料歸集體所有，農(nóng)民集體參加勞動，統(tǒng)一分配工分。鄉(xiāng)村社會千年不變的“身份”型社會結(jié)構(gòu)此次受到的沖擊是巨大的，主要是傳統(tǒng)家族的破產(chǎn)與縱向等級的破壞。在農(nóng)村財產(chǎn)集體化過程中，大量族產(chǎn)由合作社接收，且封建家族勢力一度成為國家權(quán)力打擊的目標，傳統(tǒng)家族的衰落在所難免。而國家倡導(dǎo)的“翻身做主人”，使得原有的縱向社會結(jié)構(gòu)被徹底顛覆，“富農(nóng)”“地主”一度成為被羞辱的目標，人人唯恐與其沾上關(guān)系，貧下中農(nóng)成為革命性強的代表，“卑賤者最聰明，高貴者最愚蠢”成為當(dāng)時社會鮮明的寫照。而且，在集體化勞動過程中，年輕人往往比長輩們擁有更強的體力和學(xué)習(xí)能力，很多家庭里年輕人掙的工分比長輩還要多。加之當(dāng)時社會主流的意識形態(tài)對于“解放個性”“擺脫家長束縛”的支持，即使在小家庭里面，原有的長幼尊卑也難以為繼起來。

但值得注意的是，雖然集體化運動對于“身份”社會的社會結(jié)構(gòu)破壞是巨大的，但是其對于“身份”思想觀念的沖擊卻只能說是乏善可陳的，甚至從某種意義上來說有著加強的趨勢?？上М?dāng)時國家的注意力依舊放在階級斗爭上，只認為階級分化，即貧富上的分化是社會的主要問題，卻忽視了真正要解決的“身份”問題。

筆者在上文也提到過，“身份”社會中的社會結(jié)構(gòu)與思想觀念，是互相強化、互為表里的關(guān)系，即使是社會結(jié)構(gòu)被破壞，如不及時改變?nèi)藗兊乃枷胗^念，一切“身份”的要素也不過是暫時潛伏起來罷了。第一，傳統(tǒng)的家族雖然被打破，但個人隸屬于集體的性質(zhì)并沒有改變，甚至隨著集體對生產(chǎn)、生活的全面控制而強化了?！盵2]第二，雖然縱向等級得以打破，但“身份”觀念卻原封不動地套用到“地主”“富農(nóng)”身上，甚至還有種姓化的趨向。第三，私有財產(chǎn)依舊沒有產(chǎn)生，所有財產(chǎn)歸集體所有。第四，人們的理性與個性很難說得到真正的獨立，依舊是依附于一種集體的表象，即大家認為是什么是正確的，那就是正確的，沒有多少真正屬于自己的觀念。第五，整體上的平均主義思想反而愈加濃厚了。這些思想上的陋疾，實際上為我國之后的動蕩埋下了伏筆。

傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會“契約化”最關(guān)鍵的突破，自然是改革開放后社會主義市場經(jīng)濟的建立，這才真正對舊有的社會結(jié)構(gòu)殘余進行消解，同時也逐漸對人們的思想觀念產(chǎn)生革命性的沖擊。國家權(quán)力開始從基層抽回其觸手，鄉(xiāng)村社會在集體化結(jié)束之后，被卷入了市場化的潮流之中。私有財產(chǎn)開始為人們所重視，甚至“能否賺到錢”成為評價當(dāng)時一個人本事的唯一指標，令老一輩們感嘆世風(fēng)日下。由于大量鄉(xiāng)村青年外出打工，不同的社會經(jīng)歷，造就了他們不同的價值觀，顯現(xiàn)出價值觀多元化的趨向，加之當(dāng)時新聞媒體技術(shù)的發(fā)達，也使港澳地區(qū)、國外的思想傳播進來，進一步加劇了價值觀多元的程度。

三、歷史包袱與“送法下鄉(xiāng)”

“小共同體作為穩(wěn)定的熟人，乃至是親族族群，它有溫情紐帶，有信息對稱與多次博弈基礎(chǔ)上的信任機制，因此，可以更多地依靠倫理維系。而大共同體的陌生人之間沒有這種紐帶，它的維系就要更多地依賴理性化的強制機制?！盵5]8

改革開放后，國家開始放松對基層社會的調(diào)控，市場經(jīng)濟的發(fā)展也使得鄉(xiāng)村與村民們，不論是自愿抑或是被動地，從傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土熟人社會，卷入到現(xiàn)代的陌生人社會中，新的問題也隨之產(chǎn)生。法律要走進鄉(xiāng)村，鄉(xiāng)村要實現(xiàn)法治化，這些問題的存在很明顯阻礙了國家“送法下鄉(xiāng)”的步伐。

（一）歷史遺留問題

歷史遺留問題主要分為四大類，而四大類問題又繼續(xù)衍生出了許多小問題，即國家基層權(quán)力的“真空狀態(tài)”；法治與鄉(xiāng)土文化的沖突；群眾性的政治冷漠與公共領(lǐng)域的萎縮；集體性的道德滑坡現(xiàn)象。

首先，國家權(quán)力在基層的萎縮。隨著“全能國家”主義的退潮，扎根于基層鄉(xiāng)村的國家權(quán)力開始回收，基層編制減少，干部待遇也趨向于非正式化。一方面，國家萬能型權(quán)力的退出，給了法律得以入駐的機會，以彌補權(quán)力的空白；但另一方面，基層的國家權(quán)力呈現(xiàn)出一種“弱化”的態(tài)勢，國家對于鄉(xiāng)民的所作所為，往往陷入一種無可奈何的境地。

近現(xiàn)代國家為了管理的方便和效率，往往構(gòu)建科層結(jié)構(gòu)，如省、市、縣、鄉(xiāng)四級，科層制內(nèi)部運作主要依靠上層的指令，因此才能夠保障其去人情化和高效率。但最基層的國家權(quán)力，與科層制存在著權(quán)力鏈條的斷裂，因為基層權(quán)力需要與鄉(xiāng)民們直接接觸，就必然需要在一定程度上遷就鄉(xiāng)村社會的倫理規(guī)范。

主要體現(xiàn)為三點：第一，上級政府往往要通過人情、關(guān)懷、請求支持工作等理由表現(xiàn)出的默默溫情來讓基層干部給自己一個面子，完成工作，而非依靠體制性的權(quán)力；[11]26第二，基層干部面對鄉(xiāng)民，也只能通過勸說、恭維乃至討要、反復(fù)糾纏等方式來完成自己的目的，而非過去習(xí)慣性使用的強制措施。正所謂“打不還手，罵不還口，有錢就收，無錢就走?！盵11]65第三，基層在面對國家向下汲取資源時，往往顯現(xiàn)出一幅無賴的姿態(tài)加以抵制，“要錢沒有，要命一條”，想方設(shè)法少交錢。

這給鄉(xiāng)村法治化帶來的問題就是，法院的判決一旦進入基層，往往需要依靠這些鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部來幫助執(zhí)行，但鑒于以上的種種原因，執(zhí)行起來困難重重。朱蘇力教授在其著作《送法下鄉(xiāng)》中提到的“沙漠收貸糾紛”，用以證明強大的國家權(quán)力在滲透到邊緣之時，已經(jīng)是“強弩之末不能穿魯縞”了。[14]22

基層國家權(quán)力衰退帶來的另一個問題就是，法律雖然進來了，黑惡勢力也在基層權(quán)力真空之時，攥取了一席之地，存在一些基層干部，在國家權(quán)力匱乏的情況下，借助黑惡勢力來完成自己的工作。[13]39基層政治因為愈益缺乏一種文化正當(dāng)性的支撐，而顯現(xiàn)出一種赤裸裸力量角逐，而爭斗雙方運用的又并非正式化的權(quán)力技術(shù)，進一步惡化了基層的法治環(huán)境。[2]

其次，法治文化與鄉(xiāng)土文化之間的沖突，主要體現(xiàn)為四點：第一，法律的工具化對待，無論是基層法官抑或是鄉(xiāng)民，都將法律視為是可以利用的工具，對法律的態(tài)度是機會主義和實用主義的，其本身并不是遵守規(guī)則，而是利用規(guī)則。[15]法律與其說是各方用來進行相互約束的一種硬性制度規(guī)范，不如說是用來擴張自身利益和削弱對手的武器。這也顯示了，國家起初推行法律是將其作為治理的工具即“法制”，而非一種價值追求“法治”。當(dāng)一個社會僅僅將“法治”視為是治理的工具時，社會也同樣會為了治理的需要而放棄或改變這一工具。

第二，司法以解決糾紛為最終目標。司法并非以正義為其終極價值，而是將糾紛的解決視為壓倒一切的任務(wù)。例如朱蘇力教授在《送法下鄉(xiāng)》中提到的“奸夫案”：丈夫多次打罵奸夫并威脅奸夫家人的生命安全，奸夫想賠錢了事，丈夫不允，奸夫訴至法院，要求丈夫停止威脅，丈夫反訴要求精神損失。法院勸說奸夫接受拘留的決定以獲得丈夫的讓步，最終達成和解協(xié)議。[14]178在本案中，法院并不遵守法律上的要求，而是追求糾紛能夠徹底解決。

第三，法律邏輯往往屈服于地方感。所謂地方感，是指在日產(chǎn)生活中積累起來的感覺經(jīng)驗，只在一定區(qū)域內(nèi)有效，一旦越出此邊界便失去效力，無法使用上層的規(guī)范性知識去描述它們。[16]法律在鄉(xiāng)土社會中想要運作，往往要去適應(yīng)鄉(xiāng)民的地方感，但有時后者會扭曲法律本身的邏輯。例如吳毅教授在《小鎮(zhèn)喧囂》中提及的農(nóng)村土地糾紛：兩戶村民間進行土地經(jīng)營權(quán)的交易，但在地價上漲后，出賣方以自己是集體的成員，肯定要擁有一塊能“吃飯”的地為由，要求村組織要么承認之前的交易無效，要么重新給自己分一塊地，最終村組織以調(diào)解的形式，讓買受方歸還了一部分的土地。[11]422在這里，我們可以看到，在鄉(xiāng)土社會里，因“身份”而獲得財產(chǎn)的觀念，仍具備一定的正當(dāng)性，大家也或多或少對此加以認同，無論是出賣方還是買受方，而以法律為代表的契約理性，往往要屈服于所謂的“鄉(xiāng)情”。

再次，群眾性的政治冷漠與公共領(lǐng)域的萎縮。二者的共同點，可以說是鄉(xiāng)民們開始越來越注重私人生活，人的原子化趨向愈來愈明顯了。很多原因促成了上述現(xiàn)象的產(chǎn)生，例如鄉(xiāng)民不斷地向外流動，很多村子實際上變成了“老年村”；許多生產(chǎn)上的困難，可以通過市場來解決，減少了鄉(xiāng)民間互相合作的需求；新式娛樂方式的興起，使人們精神領(lǐng)域的滿足不一定再需要通過集體活動的方式；非集體化后基層權(quán)力的衰弱，不會再像集體化時那樣，要求所有人定期參加集體活動、政治學(xué)習(xí)；鄉(xiāng)村建筑的私人化，使得串門不像過去那么容易了；道德觀的變遷，人們都開始覺得“對別人家事”評頭道足不怎么合適，與人見面恭維話多了，調(diào)侃話少了……

這就使得國家企圖推進的基層自治與基層民主化舉步維艱，一個村可能都沒留下多少人口，即使村民外流不嚴重，開個會也沒多少人到場，就算到了場，也不過是走走形式。法律上規(guī)定，集體土地使用權(quán)向外轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。但事實上，能夠召集那么多村民來開會幾乎成了不可能的事情，村委會往往成了脫離村民辦事的組織。

非集體化后，國家對鄉(xiāng)村的干涉確實少了，但很多基層的福利、公共服務(wù)等，在權(quán)力回流的過程中，也消失了。由于缺乏公共資金，又沒有強有力的領(lǐng)導(dǎo)，村子想要進行大規(guī)模的基礎(chǔ)建設(shè)難度劇增，許多集體時代因公共活動需要修建的建筑，也因為沒有資金和人力進行維護逐漸破敗，公共教育與醫(yī)療也呈現(xiàn)出衰敗的態(tài)勢，許多村民開始懷念起集體化的時代來。[13]47

最后，道德領(lǐng)域的滑坡。其主要體現(xiàn)是極端個人主義的興起，例如傳統(tǒng)道德下子女處于父母的絕對權(quán)威之下，但鄉(xiāng)村在集體化，特別是非集體化后，傳統(tǒng)孝道的衰落，一些村子里開始出現(xiàn)打罵老人的現(xiàn)象，許多父母也不再指望依靠子女養(yǎng)老，而是試圖自己存一些養(yǎng)老金；[13]207但與該現(xiàn)象同時出現(xiàn)的，還有子女成婚時候?qū)﹄p方父母彩禮和嫁妝愈發(fā)高的要求，企圖在與原生家庭斷裂的時候為未來積聚足夠多的資本。

另一個重要的表現(xiàn)是，許多“無賴”的行徑層出不窮，不少鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部抱怨：“農(nóng)民根本就沒有納稅意識，你不強迫他他就不繳，以前，對不繳的我們可以強制執(zhí)行，現(xiàn)在不行了?！盵11]214而且單個農(nóng)民不繳費，往往成為群體模仿的對象，大大增加了基層權(quán)力運作的成本，到頭來，這些成本還是要攤派到農(nóng)民頭上，激化了農(nóng)民的對抗意識，形成一種無法斷裂的惡性循環(huán)。以至于形成了農(nóng)民們“不管收費合不合理，先抵制一下”，干部們“收費提個檔次，補償減個檔次，為自己留條后路”，雙方互相不信任的局面。還有各地在拆遷前的大面積“種房”行為，以違法的方式，擴建自家房屋，以圖在拆遷時候能撈一筆補償，村干部去阻止也沒用，拆了又建，建多了就管不過來，成為一種常態(tài)。

（二）“送法下鄉(xiāng)”范式的缺陷

以上“法治”在鄉(xiāng)土社會推進的困難，引起了許多學(xué)者的關(guān)注，關(guān)于這些問題的解決，也形成了“法治本土資源利用”的理論范式，即鄉(xiāng)村法治化的進程不能照搬西方的那一套，我們要從鄉(xiāng)土社會中的傳統(tǒng)風(fēng)習(xí)，那些在鄉(xiāng)村社區(qū)里正在起作用的鄉(xiāng)規(guī)民約中汲取養(yǎng)分，拋棄自己的知識性偏見，去理解那些地方性知識的合理性，走中國特色的道路。[17]15

根據(jù)該范式的思路，來看看在上文中提及的四個問題。第一，基層權(quán)力的弱化?；鶎訖?quán)力真的如同朱蘇力教授在書中提及的那么弱嗎？筆者認為并非如此，至少權(quán)力的弱化不可能是普遍現(xiàn)象，特別是在我國的“壓力型”政治體制還沒有完全改變之前，筆者認為國家權(quán)力的弱化僅僅是一種表象。只要他們還想繼續(xù)在自己的位置上待下去，鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部們往往對這種“強弱虛置”的權(quán)力關(guān)系有著清醒的認識，要在恰當(dāng)?shù)臅r候?qū)︻I(lǐng)導(dǎo)表示的溫情與關(guān)懷回報以對政府權(quán)威更大的支持。[11]26同樣的，農(nóng)民表面上的“強勢地位”，還是由于強制征收成本過高與政策空間過于狹隘，使得享有組織優(yōu)勢和信息優(yōu)勢的“政府”，作為強者的一種懷柔，農(nóng)民們近乎無賴似的抵抗，也不過是斯科特意義上的“弱者的武器”，通過給強者制造麻煩，來攫取一點點蠅頭小利。

第二，法治與鄉(xiāng)土文化的沖突。其實，“送法下鄉(xiāng)”這一范式，很容易導(dǎo)致一種思維上的誤區(qū)，即將復(fù)雜的情況以簡單的二分法進行處理。在該范式下，政府是主動的、積極的法治推進者，而鄉(xiāng)村只能成為被動的、消極的接受者，卻忽略了政府完全有可能帶有“身份”性的殘余，而“鄉(xiāng)村”反而也會產(chǎn)生“契約性”的要素。

中國作為農(nóng)業(yè)大國，可以說往上數(shù)三代，我們幾乎都是農(nóng)民，即鄉(xiāng)村里那種“身份”性的思維模式，完全有可能被我們所繼承，即使進入了政府，成為公務(wù)員，也是“政府里的鄉(xiāng)村人”。例如，中國目前為止仍然大量存在的上訪現(xiàn)象，各級政府甚至在體制上也適應(yīng)了這種需求，使得上級權(quán)力可以一竿子打到底，直接突破科層制的層級對下進行干預(yù)。其作為“民告官”的過程，看似挑戰(zhàn)了基層政治權(quán)威，制造了地方穩(wěn)定問題，但在更大的層面上恰恰會生產(chǎn)體制和相應(yīng)制度文化的權(quán)威，[11]562我們難道可以說里面不存在“森嚴的縱向等級”色彩嗎？以及地方上存在的作為政績工程不計成本的“誘民致富”行為，“這是政治，不能考慮經(jīng)濟，目光要放長遠?！蹦苷f沒有“權(quán)力玩弄財產(chǎn)”的要素嗎？

以及在上文中提及的“奸夫案”，法院難道不知道丈夫的行為已經(jīng)嚴重違法了嗎？何以解決糾紛成為了司法的最高目標，法官在這種情況下，僭越了司法者的職權(quán)，行使了本該由立法者行為的價值判斷職能。于是“雙方都有錯，各打五十大板”，這種和稀泥式的司法大量產(chǎn)生，彌漫出一股傳統(tǒng)“身份”性社會中司法的倫理性色彩。在這里，仍為濃厚的倫理性思維支配的，難道僅僅只是居住在鄉(xiāng)村里的丈夫嗎？

而鄉(xiāng)村在新時代下，完全有可能自己滋生出“契約性”的萌芽，浙江河頭村編纂的村志，以三分之一的篇幅收錄了《河頭村民世系表》。在以往只有強宗大族才有權(quán)力和能力修表，修表成為了炫耀宗族實力的行為。但如今，河頭村在社區(qū)范圍內(nèi)打破了宗法畛域，所有人都獲得平等的入表資格，新型的社區(qū)凝聚力代替了過去狹隘的宗族凝聚力。反而是出版單位根據(jù)相關(guān)禁令，不愿出版族譜類刊物，使得河頭村人不得不搞了兩套村志。[5]323

第三，群眾性的政治冷漠導(dǎo)致基層民主舉步維艱。在上文中筆者就提及，“身份”社會里思想觀念的一大特點就是公領(lǐng)域的冷漠與私領(lǐng)域極端熱衷的二律背反，因為“政治的、公共的事”，應(yīng)當(dāng)“肉食者謀之。”在鄉(xiāng)土社會“契約化”的過程中，雖然人們交往的“私領(lǐng)域”也萎縮了，使人們更關(guān)注自身的“私領(lǐng)域”，但對于公領(lǐng)域的熱情卻沒有同時產(chǎn)生。另一個原因還在于在我國壓力型的政治體制下，上級政府對于最基層干部的選舉，其實還有著舉足輕重的影響，進一步損害了鄉(xiāng)村人參與政治的熱情。

筆者認為，雖然群眾性的政治冷漠對于基層民主化建設(shè)不利，但民主也從來不是僅僅靠制度上的推進就可以完成的。“民主”不應(yīng)當(dāng)僅僅是“多數(shù)人說了算”，也必然要建立在每一個擁有獨立人格、不再依附于團體、自由理性的公民身上，否則，“身份”社會下人民的民主，不過是依附于集體表象的“偽民主”，極容易被專制者所利用。從這個意義上講，筆者認為，群眾性的政治散漫也體現(xiàn)出群眾更為理性化的趨向，是蘊含著一定的積極要素的。

第四，群眾性的道德滑坡，即極端利己主義的興起。在筆者看來，這是“身份”社會里思想觀念中，作為私人的極端利己主義與“權(quán)利本位”思維混合的畸形產(chǎn)物，與“契約社會”里的不論是自由主義還是集體主義都是背道而馳的，因為極端利己主義只強調(diào)權(quán)利，并不去承擔(dān)義務(wù)。產(chǎn)生這種思想的背景還在于，當(dāng)時那些以為脫離的“家族”“家庭”而獲得自由的人，不過是依仗意識形態(tài)對自己行為的支撐，他們的對立面，老一輩人，并沒有與他們站在平等的地位上分享話語權(quán)。從這種意義上講，他們的思想仍然是依附于集體的，沒有獲得真正的獨立人格，只不過當(dāng)時集體恰好在強調(diào)個人解放罷了。總而言之，作為個人的獨立人格，只有在與同樣擁有獨立人格的人交往才能產(chǎn)生，奴隸主和奴隸都是不可能擁有獨立健全之人格的。

（三）國家主導(dǎo)法治化的缺陷

“身份”型社會在向“契約”型社會轉(zhuǎn)型的過程中，共同體對個人的束縛和保護都會消失，盡管可能不在同一時間段內(nèi)。失去了共同體保護的個人，自然會面對一套全新的社會規(guī)則，社會已經(jīng)改變了，但人的思維卻因為慣性還沒來得及轉(zhuǎn)過彎來，這就給轉(zhuǎn)型期的社會帶來諸多的矛盾和挑戰(zhàn)。

由于中國近代以來鄉(xiāng)村的“契約化”“法治化”之路是由國家作為主導(dǎo)力量加以推動的，國家收歸了對基層社會事無巨細的調(diào)控，但卻沒有把完全平等的機會放在鄉(xiāng)民面前，讓他們能夠自由、平等的參與到市場經(jīng)濟中去，讓思維也跟上時代的發(fā)展。主要體現(xiàn)在三個方面，農(nóng)民不能實質(zhì)上支配土地；公共政治領(lǐng)域的狹??；公共利益至上的官方文化。

首先，雖然村集體法律上是作為集體土地的所有者，而農(nóng)民也實際上擁有著土地的使用經(jīng)營權(quán)，他人無法干涉。但實質(zhì)上，他們根本沒有辦法支配那些原本是他們賴以生存的土地。在土地出賣的過程中，極為零散農(nóng)民不能對出賣行為進行有效的干預(yù)，并表達自身的意愿，而且在最后的征地補償款分配中，往往是“政府得大頭，農(nóng)民得中頭，村里得小頭。”這就使得農(nóng)民不得不通過“弱者的武器”，以耍無賴的方式，爭取在失去土地，即將要步入自己不熟悉的市場經(jīng)濟中前，盡可能多撈一筆。

其次，公共政治領(lǐng)域的狹小。一方面，上級政府仍然對基層的直接選舉有著強大的影響力，另一方面，在“身份”社會里的共同體解散后，人們必然會因為人的“社會性”與利益追求而組建新的共同體——社團，但是考慮到國家對公眾生活領(lǐng)域中自治組織根深蒂固的懷疑，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間出現(xiàn)了斷層。[13]266鄉(xiāng)民們很難將自己的利益訴求進行渠道性的表達，這就導(dǎo)致他們始終不能放棄對“弱者武器”的反復(fù)性使用。

最后，公共利益至上的團體文化。該種文化使得政府作為公權(quán)力的行使者，在很多情況下?lián)碛胁蛔C自明的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也占領(lǐng)了道德的高地，雖然鄉(xiāng)民們可以通過“弱者的武器”來進行維權(quán)，但公共利益至上的團體文化，又會消解其行動的心理基礎(chǔ)，導(dǎo)致其自己對自己行為的否定，同時我們也可以看到，作為整體的鄉(xiāng)民們公共利益至上與作為個體的鄉(xiāng)民極端利己主義在他們身上顯現(xiàn)出的“精神分裂”。

結(jié)論

既然我們想要實現(xiàn)鄉(xiāng)村的法治化，那就必然要在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上對鄉(xiāng)村進行去“身份”化，無論是“送法下鄉(xiāng)”還是“迎法下鄉(xiāng)”，都應(yīng)當(dāng)以之為自己的目標。

鄉(xiāng)土資源的利用是必須的，但關(guān)鍵還是要分辨哪些可以用，哪些不能用；就像基層的國家權(quán)力不應(yīng)當(dāng)是強弱的問題，而是是否必要的問題?；鶎訃艺{(diào)控性的權(quán)力收縮是有必要的，否則法律沒有辦法入駐，但服務(wù)性的權(quán)力又是不可或缺的，較為時髦的話語就是構(gòu)建服務(wù)型政府，否則鄉(xiāng)民們交了錢，卻沒有享受到應(yīng)有的公共服務(wù)，無疑會加強基層對包括司法權(quán)在內(nèi)的國家權(quán)力的不配合。利用本土資源是應(yīng)當(dāng)?shù)?，但遇到違反法治精神的，違反“契約”精神的陋習(xí)，法院也應(yīng)當(dāng)要有通過判例來進行移風(fēng)易習(xí)的魄力。至于群眾性的政治冷漠，我們只能盡可能的不去干預(yù)他們的自由個性，并大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟來培育他們有可能產(chǎn)生的萌芽，畢竟民主的制度可以靠外在推進，民主的思想?yún)s不能。

最后，也是筆者不怎么贊同朱蘇力教授的一個觀點，即基層對法官的法學(xué)素養(yǎng)并沒有很高的要求，形象的來說“一盆水洗臉，一桶水也洗臉”。[14]263雖然法官的工作大部分都是形而下的，但還是有一點形而上的追求不是嗎？比如為推進法治化做一點點的工作。沒有深厚的法學(xué)素養(yǎng)，沒有接受過系統(tǒng)的法學(xué)教育，沒有善于剖析的法治思維，如何才能分辨哪些“身份”的要素是我們要反對的，又有哪些“契約”的要素是要我們提倡的？哪些是可以與鄉(xiāng)土社會通融的，哪些又是原則性問題？若是所有基層法官都以解決糾紛最司法的最高價值追求，什么工具順手用什么，又怎么能保證，某些工具會不會用順手，就積重難返了呢？