論盜騙交織犯罪的區(qū)分

黃 成

（河南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州450001）

近年來，在信息技術(shù)飛速發(fā)展、公眾防詐騙意識逐漸提高的同時，詐騙的手段也在不斷翻新升級，傳統(tǒng)的單純虛構(gòu)交易等事實欺騙被害人直接明確地處分財產(chǎn)的騙局越來越難以奏效，形形色色的欺詐與盜竊相交織、公然誘騙與暗中竊取雙管齊下的犯罪層出不窮。所謂盜騙交織犯罪，通俗而言就是指行為人采取連哄帶騙、順手牽羊等手段，達到非法占有他人財物的目的。[1]例如，利用木馬程序誘騙被害人輸入驗證碼但實際上轉(zhuǎn)走其錢款、乘人不備偷換私藏商品等不法活動中，被害人在光天化日之下甚至在與行為人面對面的情況下親手交付財物、遭受財產(chǎn)損失。在這類不法活動中，行為人采取了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式使得被害人親自交付了財物，但對被害人而言其在當時并未意識到財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或者沒有處分財產(chǎn)的意思，因此財產(chǎn)轉(zhuǎn)移具有一定的秘密性且必然違背其真實意志。這使得這類案件總是符合詐騙與盜竊的部分特征但又不符合其他某些特征，從而給定性帶來諸多困惑，理論與實務(wù)中對此均頗多爭議。有鑒于此，筆者選取幾起疑似盜騙交織的典型案例加以剖析，就兩罪的區(qū)分標準問題嘗試提出一些管窺蠡測之見。

一、盜騙交織的典型疑難案件及其爭點

盜騙交織犯罪的案件非常繁多、難以勝數(shù)，不過，有些只是從形式上看同時具備盜和騙的特征，但實際上仍有章可循、可達成共識。通常認為，盜竊與詐騙兩罪在法理層面最大之不同在于行為手段以及處分意識必要與否。[2]行為手段上的不同指的是盜竊乃取得型犯罪而詐騙是交付型犯罪，據(jù)此基本可將部分盜騙交織犯罪清晰地加以區(qū)分。例如，在最高人民法院指導(dǎo)案例27號臧進泉盜竊、詐騙案中，法院認為，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預(yù)先植入的木馬程序獲取財物的行為屬于盜竊。類似的還有一起被稱“裸聊案”的案件，論者認為，行為人以支付1元錢參加美女裸聊為誘餌，誘騙被害人輸入賬號密碼支付1元錢以便通過木馬程序轉(zhuǎn)走其9.8萬元余額，被害人對于1元錢裸聊費之外的9.8萬元沒有認識，更不具有交付與處分的意思，行為人獲取1元錢屬于詐騙，獲取9.8萬元則屬于盜竊。①在臧進泉盜竊、詐騙案發(fā)布以前，實務(wù)中已經(jīng)有相關(guān)裁判將與本案以及裸聊案類似的案件，按照盜竊罪處理，參見浙江省長興縣人民法院〔2014〕湖長刑初字第120號刑事判決書。本文贊同指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則以及相關(guān)學(xué)者的觀點，在這類欺詐與竊取兼而有之的案件中，欺騙行為實則只是為秘密竊取創(chuàng)造條件、制造機會以及提供便利，按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是因“取得”還是“交付”而完成，兩者究竟誰起到?jīng)Q定性、主導(dǎo)性作用，基本上可以清晰地確定案件性質(zhì)，對盜騙交織犯罪作第一階段的分流。以下對這種親手取得財產(chǎn)、“取得”占優(yōu)勢性地位的盜騙交織型犯罪就不再過多展開。因為意見分歧更大的是，被害人雖親手交付（處分）了財物但是其主觀上并沒有處分意思的交付型盜騙交織犯罪。

（一）典型案例

夾帶商品案：甲在超市購物時，將一件價值3000元的商品塞進價值30元的商品包裝箱中，收銀員收取了其30元的貨款。

訂機票案：甲撥打某訂機票網(wǎng)站（實為釣魚網(wǎng)站）提供的客服電話，客服人員要求甲通過網(wǎng)銀將900元匯至某賬號，匯款成功后，對方稱未收到款項，要求甲通過ATM機輸入所謂的激活碼使先前的付款生效，甲信以為真，在其指導(dǎo)下輸入了“激活碼”，結(jié)果，其銀行卡內(nèi)余額被扣除18356元。

試騎電動車案：甲欲出售電動車，乙假意購買，謊稱先試騎一下，甲爽快同意。乙騎著電動車來回繞了兩圈，乘甲松懈之際突然加速逃離。

（二）觀點爭鳴

關(guān)于夾帶商品案，有學(xué)者認為，被害人必須清楚地認識到自己的交出行為及所給出的財物，如果行為人采取掉包等隱蔽方法使被害人沒有認識到交出的是自己控制下的財物及其數(shù)量的，不能認定被害人實施了交付（處分）行為。[3]換言之，被害人無論是對商品的種類產(chǎn)生錯誤認識還是誤認了其實際數(shù)量，對于其沒有認識到的那部分財物而言，不可能產(chǎn)生處分意識，因此，該類不法行為應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪。[4]另有學(xué)者認為，根據(jù)處分人是否認識到了財物的價值大小、數(shù)量多少或者類別等細節(jié)因素判斷處分意識有簡單機械之嫌，財物的價值、數(shù)量與種類等特征，與支配力無關(guān)，即使私藏異種類的貨物，售貨員只要認識到自己轉(zhuǎn)移占有的是眼前的箱子以及其中的財物即可。[5]關(guān)于訂機票案，有學(xué)者認為構(gòu)成詐騙罪。[6]對于與此如出一撤的，欺騙他人輸入所謂“驗證碼”“激活碼”的取財行為，實務(wù)中也有按照詐騙罪判罰的案例。②參見江蘇省揚州市邗江區(qū)人民法院〔2017〕蘇1003刑初11號刑事判決書。另有不少學(xué)者則堅持處分意識的必要性，認為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。[7]對于試騎電動車案，有觀點認為，詐騙罪的交付行為通常是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的交付，但不能把民法中物的交付概念直接照搬到刑法中來，即不能將其僅局限于物之所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而應(yīng)該擴展為基于受騙而為的事實占有的轉(zhuǎn)移，包括暫時轉(zhuǎn)移占有，也即交付就意味著處分，無須考慮財產(chǎn)所有人的主觀心理和意志，試騎電動車案應(yīng)以詐騙罪論。[8]另有學(xué)者則認為，在此類案件中，被害人同意試騎、試駕，只是意圖讓其了解車輛性能，并無實質(zhì)上處分車輛的意思，因而，其對于財物的占有處于“占有弛緩”的狀態(tài)，交付并不意味著“占有轉(zhuǎn)移”，行為人利用被害人占有弛緩的不利狀態(tài)取得財物，屬于欺詐手段的盜竊罪。[9]此外，有折中性的觀點提出，在認定處分行為時，必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，只有具有處分意識的交付行為，才能認定為處分行為。財物的占有支配關(guān)系是否因交付而轉(zhuǎn)移，關(guān)鍵要看被害人是否有處分意思，主要根據(jù)被害人對交付的財物是否繼續(xù)控制來判斷，如果放棄控制，占有支配關(guān)系轉(zhuǎn)移，構(gòu)成詐騙罪；如果繼續(xù)控制，占有支配關(guān)系未轉(zhuǎn)移，根據(jù)具體情況認定構(gòu)成盜竊罪或者搶奪罪。用公式表示即：交付＋控制＝不處分（占有支配關(guān)系不轉(zhuǎn)移）；交付＋不控制＝處分（占有支配關(guān)系轉(zhuǎn)移）。至于控制的方式，包括“目擊控制”和“意志控制”，前者強調(diào)財物在自己視線范圍內(nèi)，處于自己的控制支配范圍；后者強調(diào)被害人積極采取防范監(jiān)督舉措，根據(jù)社會一般觀念和法律認知可以推定被害人對財物處于控制支配狀態(tài)。[10]由此可見，對于同樣的問題，學(xué)者們的看法和觀點經(jīng)常迥然相異、針鋒相對，令人眼花繚亂、無所適從。

（三）本文的看法

上文三個案件可謂盜騙交織犯罪中最具代表性的三種類型，不過，細加考究的話便可以發(fā)現(xiàn)其中的細微區(qū)別及其典型意義，例如，夾帶商品案的被害人本來有處分意識，行為人暗中操作使其對財物的具體數(shù)量、數(shù)額乃至種類等因素發(fā)生誤認，屬于對其處分意識加以惡意利用；訂機票案的被害人對交易事項本身則完全不知情，至始至終不可能產(chǎn)生任何處分意識，因此常被稱為“不知情交付”；試騎電動車則是騙取被害人將財物交由自己占有（持有），然后排除被害人的占有（持有）。雖然從形式上看，三案都有被害人交付這一因素，但是，只有前兩種情況才能稱得上是純正的交付型盜騙交織犯罪，交付使得財物實現(xiàn)轉(zhuǎn)移占有、失去控制并產(chǎn)生處分的效果，而后一種情況下，財物并未因交付而轉(zhuǎn)移占有以及喪失控制可能性，交付未產(chǎn)生處分的效果。

對于夾帶商品案與訂機票案這類不折不扣的純正交付型財產(chǎn)犯罪而言，其區(qū)分的核心問題之一則是處分意識必要與否，對此，近年來又有處分意識必要說與處分意識不要說之爭。筆者初步認為，根據(jù)處分意識不要說認定為詐騙罪更為合理，具體理由有以下幾點：

其一，夾帶商品與訂機票案等不涉及財產(chǎn)事項、不包含處分意識的不知情交付均未脫離“騙取”的本質(zhì)。先以夾帶商品類案件為例，既然雙方有接觸和交流，甚至是面對面，被害人親自交付，就不再具備盜竊所要求的秘密性。至于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有與財產(chǎn)損失對其而言具有秘密性、違背其意志，其如果知道真相便不會交付，須注意的一點是，虛構(gòu)事實、隱瞞真相其實隱含著欺騙性和秘密性雙重屬性，對被害人而言被虛構(gòu)和隱瞞大量真實信息是理所當然的，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移這一暗中進行的秘密性事實因素是完全可以被欺騙性所涵蓋包容的，屬于欺騙的一部分。沒有必要糾纏在某個特定財物的“外形或者外殼”下實際上究竟隱藏著多少數(shù)量或者種類的財物，被害人究竟認識到了多少數(shù)量或者種類的財物，完全可以視為被害人對整體上的財物具有概括的處分意識。①關(guān)于被害人不具有處分意識的范圍是包括對財物的數(shù)量發(fā)生誤認還是限于對財物的種類（犯罪對象異質(zhì)）發(fā)生誤認，如前所述，學(xué)界也素有爭議。傳統(tǒng)的觀點認為，只要對財物數(shù)量的認識有誤差，對于未認識到的那部分就沒有處分意識，晚近主張?zhí)幏忠庾R不要說的學(xué)者則認為對此不必作區(qū)分。有折中性的觀點則主張，數(shù)量錯誤時宜認定有處分意識，種類不同時則宜認為沒有處分意識。折中觀點參見張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第1004頁。對此，有學(xué)者則舉了一個非常刁鉆的事例：行為人用礦泉水瓶裝了一斤茅臺酒，收銀員收取了1元錢，其究竟有沒有處分意識？案例參見柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。對于此案，折中說恐怕也難以回答。既然其未認識到“礦泉水”實乃茅臺，當屬種類相異，似乎應(yīng)為無處分意識，宜以盜竊論。但是，其對于出售一瓶供飲用的液體這一事實和交易無疑是具有認識的，正是因隱瞞真相導(dǎo)致其產(chǎn)生一元錢出賣商品的意圖，理當有處分意識才對。本文認為，這不是關(guān)于量變與質(zhì)變的問題，數(shù)量還是種類方面的誤差不應(yīng)當對被害人是否有處分意識產(chǎn)生影響，要么如傳統(tǒng)觀點一樣堅持處分意識必要說，即使數(shù)量上有誤差也否定處分意識，要么采用處分意識不要說，承認無處分意識的處分?；凇案爬ǖ奶幏忠庾R”和“外形主義”，本文傾向于后一立場。行為人私藏財物本身就是意圖對被害人的處分意識加以惡意利用，暗中偷換掉包行為是實施欺騙的準備階段、必經(jīng)步驟，隱瞞真相的欺騙行為才是對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有起到?jīng)Q定性作用的因素。[11]再者，隱藏物品傳達錯誤信息的隱瞞欺騙行為成功與否，被害人的審查判斷起著決定性的把關(guān)作用，因此，其輕信和不謹慎對于財產(chǎn)損失后果仍具有可歸責性。至于訂機票案之類不涉及財產(chǎn)處分事項的不知情交付案件，傳統(tǒng)的騙術(shù)一般直接虛構(gòu)交易或者含有處分財產(chǎn)的事實，因此大體上可以說，對于財物所有人而言，對財物的失控不知情的屬于盜竊，對財物的失控明知的屬于詐騙。[12]但是當今時代，赤裸裸地誘騙被害人購買產(chǎn)品、從事交易、交付保證金等拱手交出財物這種初級階段的露骨騙術(shù)，可謂欺騙性很差，幾乎已無市場，近年來各種隱蔽的騙術(shù)層出不窮。與傳統(tǒng)的欺騙被害人直接交付財物的詐騙相比，誘騙被害人輸入所謂的“驗證碼”“激活碼”等取得其財產(chǎn)的行為可謂更高級的詐騙，高明得讓被害人根本不產(chǎn)生處分意識即主動交出自己的財產(chǎn)。整個犯罪流程仍然符合“行為人實施騙術(shù)—被害人上當受騙—主動交出財物”的基本構(gòu)造。事實上，被害人究竟有沒有處分意識并不重要，只要其基于誤導(dǎo)而親手交付財物，那么，對于財產(chǎn)損失所起到根本性作用的仍然是欺騙行為，仍然是一種騙術(shù)，未脫胎于“騙”這一本質(zhì)。

其二，若進一步追問純正交付型盜騙交織犯罪為何未超出“騙”的范疇，筆者的初步看法是：被害人對于欺騙事實具有實質(zhì)性的辨識和判斷義務(wù)。換言之，被害人原本有義務(wù)和責任分辨是非真假、不上當受騙。雖然不至于說我們當今置身其中的是個假象和騙術(shù)橫行的世界，但是，無法否認每個公民每天都要接收大量真真假假的信息，涉及到衣食住行的方方面面，紛繁復(fù)雜的信息需要每個人加以辨別和判斷。以訂機票這種日常行為為例，消費者顯然應(yīng)當對相應(yīng)的網(wǎng)站、機票等信息的真?zhèn)巫鞒觥皩嵸|(zhì)性審核判斷”，應(yīng)該謹慎小心從事日?；顒?。雖然近年來各種網(wǎng)絡(luò)詐騙確實極為隱蔽、真假難辨，令人防不勝防，隨著技術(shù)手段的進步，更具欺騙性的騙術(shù)橫空出世也未可知，但是，這并不影響每個公民對于接收到的各種各樣的信息具備分辨和自我保護的責任。其在行為時是否認識到自己是在交付和處分財產(chǎn)并不重要，重要的是被害人對于避免這種結(jié)果的發(fā)生具有實質(zhì)性的辨別注意義務(wù)，只要財產(chǎn)所有人本身有辨別事實真?zhèn)蔚呢熑?、本?yīng)查明真相，但由于輕信或者不謹慎而接受虛假事實，那么，其充當?shù)木褪恰氨或_者”的角色。

其三，從犯罪對象的角度來看，被害人對于自己被蒙蔽而主動交付財物的感受與反應(yīng)更傾向于被騙，認為自己輕信不謹慎而被騙、遭受財產(chǎn)損失，而不太可能是被盜。不知情交付的場合中，由于當事雙方存在著溝通交流，因而具有公開性，對于被害人來說，畢竟是由于自身放松警惕、麻痹大意而輕信他人，以至于光天化日甚至面對面的情況下親手向他人交付了自己的財物，因此，從被害人的感受和判斷來看，必然更偏向于遭受欺騙而非財物失竊被盜。

其四，如果堅持處分意識必要說，按照盜竊罪的間接正犯處理，恐怕還需要解決的另一個重要理論爭議問題是是否承認公開盜竊。如前已述，很多不知情交付都是公開進行，利用被害人不知情的自害行為，但目前贊成通說處分意識必要說的學(xué)者，有不少在此問題上也是持傳統(tǒng)觀點——秘密竊取說的立場。因此，對其而言，不啻于面臨著“趕走了一只狼請來了一只虎”的兩難境地。盜竊罪間接正犯說還牽扯到的一個重要問題，即自己能否成為被他人利用的盜竊自己的工具？自己被他人利用從而盜竊了自己從邏輯上講很怪異，不知情本身就是欺騙的結(jié)果，被害人疏于防范并在此基礎(chǔ)上親自交付財產(chǎn)的，理解為上當受騙邏輯上更為順暢。總體而言，盜竊罪說的邏輯推理鏈條比較長，還需要承認一系列頗具爭議的理論或者論斷，面臨的前提性問題頗多。[13]如果采處分意識不要說則可直接得出詐騙罪的結(jié)論，可謂直截了當、簡潔明快。

關(guān)于試騎電動車案這種不純正的交付型盜騙交織犯罪，如前所述，有觀點認為被害人沒有處分意識，另有觀點主張交付即處分（變相的處分意識不要說），進而得出了截然對立的結(jié)論。對于這類案件，如果結(jié)合交付型和取得型這一客觀方面的因素考慮，或許可以找出更加清晰的蛛絲馬跡。由于物主只是基于試騎的意思而交付，因此，財物仍處于其控制支配之下，雖然導(dǎo)致占有的弛緩，但是仍然有控制意識和可能性。物主就在現(xiàn)場，隨時還可以支配自己的財物，行為人還不能立即取得對財物的完全占有和支配，“還必須再實施有違受騙者意思的占有轉(zhuǎn)移行為”[14]，也就是加速逃跑，只不過這個過程平和且非常短暫。從這一點來看，并不符合“詐騙罪財產(chǎn)減損的直接性原則”①參見王鋼、白森：《電信網(wǎng)絡(luò)侵財：如何區(qū)分盜竊與詐騙》，載《檢察日報》2017年9月10日，第3版。關(guān)于這一點，有類似觀點認為，財產(chǎn)處分須是處分人依自由決定作出的直接導(dǎo)致財產(chǎn)減損的任何行為，即行為人不必另外再作一次違法行為。參見林東茂：《刑法綜覽（修訂五版）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第325頁。，因為財產(chǎn)最終出現(xiàn)損失介入了行為人排除他人占有的作用力。在欺騙交付和排除占有之間，排除行為起到根本性作用，欺騙只是為攫取財物創(chuàng)造便利條件、制造機會。這是此類案件與純正交付型盜騙交織犯罪的一個重要差別，對于這類案件不宜按照詐騙論。只不過傳統(tǒng)派學(xué)者一般主張將其認定為“搶奪”[15]，而近年來很多反通說的學(xué)者則傾向于其屬于“公開盜竊”②代表性學(xué)者為張明楷教授。參見張明楷《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第1010頁。類似觀點參見徐蓉、孫榮杰：《盜竊、搶奪抑或詐騙》，載《江蘇法制報》2016年9月29日，第C版。。推而廣之，在諸如借打手機等案件中，陌生人借打手機的情況下，被害人不會有轉(zhuǎn)移支配、放棄控制的意思，行為人無論是突然逃離還是假裝通話而緩慢脫離現(xiàn)場，都存在一個排除被害人支配控制的過程，欺騙行為只是為奪取創(chuàng)造便利，不屬于純正的交付型犯罪，按照詐騙論處是頗值得懷疑的。

二、被害人的實質(zhì)性辨別判斷義務(wù)

如前已述，在純正交付型盜騙交織犯罪中，只要被害人本身對某種信息或者事項有實質(zhì)性的辨別判斷義務(wù)，但是卻因疏忽輕信等不慎實施了不知情交付的，基本上就可以視為受欺騙，不法行為屬于詐騙。與之相反，涉及實質(zhì)性識別判斷義務(wù)的較為典型的反面素材，恐怕當屬偷換二維碼侵財案：行為人偷偷地將商家的二維碼換成自己的，顧客購物掃碼支付時貨款實際支付到行為人的賬號中。相當多的學(xué)者主張這類案件應(yīng)當按照詐騙罪或者三角詐騙論處，顧客是基于認識錯誤、上當受騙作出了處分行為。③相關(guān)論述參見劉憲權(quán)：《偷換二維碼侵財行為應(yīng)以詐騙罪定性》，載《檢察日報》2017年11月6日，第3版；張慶立：《偷換二維碼取財?shù)男袨橐苏J定為詐騙罪》，載《東方法學(xué)》2017年第2期；王小龍：《調(diào)包收款二維碼是偷還是騙》，載《北京日報》2017年8月2日，第14版；張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評論》2017年第1期；黃川南：《偷換二維碼收取錢款行為定性——一般詐騙說之肯定》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。

對此，本文持保留態(tài)度。由于顧客本身具有掃碼支付的處分意識，因此，財產(chǎn)處分意識并非是由偷換行為所誘導(dǎo)而產(chǎn)生的，也即偷換行為與處分意識之間不存在因果關(guān)系，只是對業(yè)已存在的處分意識的惡意利用。此外，根據(jù)二維碼支付的通行方式和慣例，付款人可以合理相信商家提供的二維碼是適當?shù)?、見碼即掃，沒有人會在交易時為了展現(xiàn)自己的謹慎縝密而追問商家其收款碼是否真實無誤，其沒有審核是否可能存在第三者及其偷換行為的額外責任，二維碼的真實性保證責任處于商家的管控范圍。由于財產(chǎn)所有人沒有實質(zhì)性審核二維碼真?zhèn)蔚牧x務(wù)（事實上肉眼也無法識別），而是僅需要形式上簡單辨別即可，不存在一個實質(zhì)化的對待定事實之真?zhèn)渭右哉鐒e的判斷、思辨過程，實際上與機器按照設(shè)定好的程序從事活動無異，不存在輕信受騙、認識錯誤之說。因此，偷換二維碼侵財案不符合詐騙的本質(zhì)特征及其基本構(gòu)造。實踐中還發(fā)生過一起“冒領(lǐng)快遞案”：甲來到曾經(jīng)打工的某物流管理公司廠棚內(nèi)，偷偷撕毀一件包裹上的信息單，貼上填寫了自己信息的單據(jù)，包裹送到后，甲將包裹（內(nèi)含價值4000余元財物）領(lǐng)走。論者主張該案應(yīng)按照盜竊論處。[16]該案的行為方式與“二維碼案”略有不同，但異曲同工、沒有本質(zhì)區(qū)別，其理解與認定思路基本是一樣的。就目前而言，取件人在收取快遞時一般是憑取件碼，快遞員對其姓名、手機號等信息加以核對，這種核對行為事實上與機器無異，只是形式化的審核，根本不存在實質(zhì)性的審查和甄別。利用這些形式化、程序化，不具有任何實質(zhì)性辨識作用的行為取得財物的，難言屬于欺詐，而屬于利用漏洞或者說交易習慣。因此，偷換二維碼與冒領(lǐng)快遞侵財案中被害人的行為可以視為行為人惡意利用的無意識的工具，但訂機票案中的被害人本來具有實質(zhì)性的辨別判斷義務(wù)，本應(yīng)發(fā)揮主觀能動性、運用判斷能力去識別真?zhèn)危虼穗y以稱得上屬于被利用的工具。這一點決定了前兩案之不法行為符合盜竊罪間接正犯的特征，而后案仍屬于詐騙的范疇。

詐騙或者說被騙的前提是欺騙的對象能夠獨立地思考和辨認，運用思維能力和主觀能動性對紛繁復(fù)雜的事實和表象加以識別判斷。因此，在應(yīng)用處分意識不要說的同時還需進一步追問，被害人應(yīng)不應(yīng)當對某些事項的真?zhèn)渭右苑治龊团袛?，如果具有這種責任，但是由于不謹慎或者輕信而實施處分的，即便沒有處分意識，概括而言也是受騙所致，因為其本應(yīng)該認識、預(yù)見或者意識到這一事實，本不能成立被利用的工具。反之，如果其根本沒有這種責任，即使客觀上本人交付了財產(chǎn)的，也難言是受騙所致，而是屬于淪為與機器無異的被利用的工具。

三、依交易習慣可以推定具有完全的處分意識

實踐中，有些盜騙交織犯罪的被害人對財產(chǎn)處分事項并非全無認識，只是其本意在于處分部分財產(chǎn)，但實際上卻處分了超出預(yù)期范圍的財產(chǎn)。

收購水稻案：馬某等人在收購水稻時，多次乘農(nóng)戶不備，少記秤數(shù)或者做手腳減輕水稻重量，通過此法獲得農(nóng)戶水稻近7000斤，價值9000余元。

收購廢鋁案：甲在向被害人李某收購廢鋁料時通過與地秤稱重人員王某合謀，讓其在對裝載廢鋁料的卡車進行稱重時，偷偷使用遙控器減去1.5噸重量，從中謀取暴利。

對于“收購水稻案”，論者認為應(yīng)當構(gòu)成詐騙罪。[17]因為，被害人雖然沒有正確認識到財產(chǎn)的實際數(shù)量和價值，但是對于將財產(chǎn)處分給行為人是具有明確認識的，對財產(chǎn)具體數(shù)量和價值的誤認不影響處分意識的成立，被害人有將全部財物處分給行為人的意識。對于“收購廢鋁案”，論者認為應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪。[18]因為，如果從事后的角度看，被害人知道真相的話，必然不會將其中的一部分財產(chǎn)處分給行為人，因此，其對于此部分財產(chǎn)而言沒有處分意識，不是將其“自愿處分”給行為人。此外，實踐中還發(fā)生過類似的在買賣廢鐵過程中干擾電子秤的讀數(shù)，利用重量差獲取非法利益的案件，檢察機關(guān)以盜竊罪指控、法院按照詐騙罪認定。[19]這類犯罪的作案手法沒有任何實質(zhì)性的區(qū)別，但是如何定性卻眾說紛紜，意見分歧與對立之尖銳可見一斑。

筆者認為，上述案件定性為詐騙罪以及認為被害人有整體上的處分意識的理解思路更加可取。按照盜竊論的邏輯，被害人對于被處分的財產(chǎn)的性質(zhì)、價值等細節(jié)性信息必須具有確切的認識，否則，其主觀認識就是存在瑕疵、不完整的，對未認識到的部分財產(chǎn)沒有處分意識。但反過來思考，認為被害人對處分事項、數(shù)量、價值等細節(jié)因素都有認識時才可能產(chǎn)生處分意識也有不現(xiàn)實之處，因為，詐騙犯罪之所以能夠完成和實現(xiàn)正是由于被害人受蒙蔽、認識不完整而配合完成的，被害人如果有完全確切的認識，詐騙犯罪就不可能存在了。在被害人對于處分事項以及財物本身均認識無誤，只是對具體價值認識錯誤的情況下，不影響其具有完整的、整體性的處分意識，是典型的普通詐騙。再者，在這種日?；馁I賣和交易中，根據(jù)經(jīng)驗常識并結(jié)合交易的具體情形來看，被害人從內(nèi)心來講，將財物全部處分給行為人并不違反其意思，被害人在出賣、處分財物之時，本意必然是將財物整體上全部交付、處分給行為人，進而獲得對價取得貨款。行為人通過做手腳等各種欺騙性手段，在形式上公平交易的掩護下，謊報、虛報交易數(shù)量和金額，向被害人顯示錯誤的信息，從而非法占有其中的差價的，其實質(zhì)是隱瞞真相、欺騙交易相對方使其對真實的債權(quán)數(shù)額產(chǎn)生錯誤認識，從而免除自身應(yīng)償還的債務(wù)、達到少支付貨款的目的，完全可以理解為欺騙他人免除債務(wù)類型的詐騙。

四、結(jié)語

盜騙交織犯罪雖然存在兩種性質(zhì)不同的不法行為，但一般來說，要么欺騙行為是為取得行為創(chuàng)造機會，要么暗中偷換掉包等行為是為欺騙交付制造條件。對于交付還沒完成占有轉(zhuǎn)移，或者行為人還需要進一步額外實施排除占有的行為，才能徹底控制財物的，考慮認定為盜竊罪（或者搶奪罪）。對于交付就完成轉(zhuǎn)移占有、財物完全失控的純正交付型盜騙交織犯罪而言，正是因為受到欺騙而導(dǎo)致自我損害，無須糾結(jié)于被害人究竟有無處分意識，均應(yīng)以詐騙罪論。此外，盜騙交織犯罪的區(qū)分還牽涉到行為之罪數(shù)的判斷。有學(xué)者提出，既具有秘密性又具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙性，同時符合盜竊罪與詐騙罪的犯罪構(gòu)成的，應(yīng)從一重罪論處，并以掉包商品、夾帶商品、調(diào)換車輛拉貨和偷換價簽四個案例來說明，這些犯罪騙中有盜、亦騙亦盜，同時符合詐騙罪與盜竊罪的要件，應(yīng)按照更重的罪名盜竊罪處罰。①限于篇幅，四起案件的具體案情不再一一敘述，詳情參見許浩：《盜竊與詐騙交織類犯罪的定性問題研究》，載《法律適用》2019年第1期。誠然，張明楷教授曾指出，傳統(tǒng)觀點過度執(zhí)著于罪名之間的對立，尤其是對一些行為類似、容易相混淆的罪名，常提出很多似是而非不具有普適性的區(qū)分標準，在對此加以批判的基礎(chǔ)上其提出了“與其注重犯罪之間的區(qū)分與對立，不如注重犯罪之間的競合”[20]的理念。但是，恐怕也不宜過度采用競合論解決盜騙交織犯罪問題，行為人雖然實施了“盜”和“騙”兩個行為，但一般來說，有一個起決定性作用，其中一個是為另外一個創(chuàng)造便利條件。例如臧進泉案、裸聊案中的欺騙行為是為竊取創(chuàng)造便利條件，而夾帶掉包商品案正好相反，行為人難以直接取得財物，隱匿商品和隱瞞真相是為了欺騙被害人親手交付，這類犯罪只是比直接盜和騙過程更曲折、環(huán)節(jié)更多而已。若索性將這些盜騙交織犯罪按照想象競合來處理，恐怕有消減罪名區(qū)分的價值，濫用競合理論乃至助長惰性思維的風險，并且可能不當?shù)丶又匦袨槿说呢熑巍Ｇ『门c之相左的是，有觀點認為，在我國，盜竊罪和詐騙罪的構(gòu)成標準不一，前者的成立標準更低一些，應(yīng)作有利于被告的解釋，適當縮小盜竊罪的適用范圍，因此，可以按照較輕的罪名——詐騙罪認定。[21]當然，如果繼續(xù)追問，何以要限制盜竊罪的擴張適用以及遵循有利于被告原則，其實質(zhì)性根據(jù)何在，其主要原因恐怕還是在于，純正交付型盜騙交織犯罪與秘密竊取行為畢竟有所不同，其介入了被害人參與這一因素，與其自身不謹慎而導(dǎo)致“有瑕疵的同意”、親自交付不無關(guān)系，自身具有一定可苛責性，因此，對被告人適用更輕一些的罪名詐騙罪是比較公允的。